取决的意思

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合同生效的要件及合同成立与生效的区别

合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，

取决于是否符合法律规定的有效条件。合同生效与合同成立中

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

我国立法与司法实践对合同成立与生效未作出严格的区分，从而

将合同的成立与生效等同起来。本文对合同的生效要件和合同生

效与合同成立的区别进行简要介绍，仅作参考。

一、合同的一般生效要件

合同的一般生效要件如下：

(1)当事人具有相应的订立合同的能力。

所谓相应的订立合同的能力，是指合同主体据以独立订立合同并

独立承担合同义务的主体资格。合同是当事人以设立、变更、终

止民事权利和民事义务为目的、有意识地追求特定法律后果的行

为，它直接关系到当事人的利害得失，因此要求当事人必须能够

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认识和辨认自己的行为，判断自己行为的法律后果，即必须具有

相应的订立合同的能力。

(2)意思表示真实。

所谓意思表示是行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义

务的意思表示于外部的行为。意识表示真实是合同有效的重要条

件，在大多数情况下，行为人表示于外部的意思同其内心真实意

思是一致的，但是，有时行为人的意思表示与其真实意思不符合。

在意思表示不真实的情况下，不能仅以行为人表示于外部的意思

为根据，而不考虑行为人的内心意思。

(3)不违反法律和社会公共利益。

合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然

要件。合同能产生法律效力就在于当事人的意思表示符合法律的

规定，不合法的合同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人

所期待的法律效果。同时，合同不仅应当符合法律，而且在内容

上也不得违反社会公共利益。

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二、合同成立与生效的区别

1.内容判断上不一致

合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内

容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法

律所赋予的约束力而产生的效力。

合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否

存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于

判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。

判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实，而判断

合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可

撤销等多种情形。

合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，

而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生

效的确认既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否

真实，又要审查合同内容的合法性。由此可以看出，对于合同成

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立的判断侧重于对合同表面状态的考察，而合同的生效则侧重于

对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和生效混同起来，那

对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断。

2.成立和生效适用规则不同

合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自

由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，

依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事

实，合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下，依法判

断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的条

件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当

事人，还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一

致，但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，

即承诺的内容必须与要约的内容一致，而合同的生效则进一步要

求意思表示的自主性和真实性。

即使双方的意思表示一致，但如果不是当事人的真实意思表示，

而是受一方的欺诈、胁迫，合同是否生效就需留待进一步的探讨。

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此外，国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要

是强调当事人合意，体现了合同自由原则。因而，对于合同不成

立，国家不会主动干预。但合同成立后，能否发生法律效力，能

否产生当事人所预期的法律后果，就远非当事人的自由意思所能

决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价，反映了立法者

对合同的干预。因此，对于无效合同，国家会主动进行干预。

3.合同的成立与生效要件不同

关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常有以下几种观点：

第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表

示一致和以订立合同为目的。

第二种观点认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要

条款达成一致、具备要约和承诺阶段。

合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所谓意

思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行

为。合同作为法律行为的具体表现形式，它的一般成立要件只是

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一事实判断问题，其分析对象只是行为构成要素。意思表示一项

就已足矣。有学者认为，合同不能没有行为人，而且可能有多个

行为人。但不能忘了的是，只有人才能作出意思表示，没有行为

人就没有意思表示，明确了意思表示要素，行为人就已经确定。

而且合同是意思表示一致的结果，意思表示一致本身就表明肯定

存在两个或两个以上的当事人。如果没有至少两个当事人，又何

来一致的可能性。因此，再将当事人列入合同之成立要件已无实

际必要。

合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的

保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。因此，合同的

生效要件就是法律判断的标准问题。主要有以下一些要件：

①主体合格。当事人应具备订立合同的条件，这是毋庸置疑的。

②意思表示真实。意思表示真实是合同生效的一个重要构成要件，

是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是

意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合意。这种合意是否

产生法律上的效力，取决于意思表示是否真实。

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③行为不违反法律及社会公共利益。《合同法》第52条规定，违

反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律、行政法规中的

强制性规定在法律用语上往往表现为“禁止、必须、不得”等等，

它不允许有任何形式的违反。

④形式合法。《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、

口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应

当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形

式。这就涉及到当事人如果没有采用一定的形式，那合同是无效

还是不成立?有人认为形式要件是合同的成立要件，有人认为是合

同的生效要件，还有人认为应具体分析，根据合同的性质作不同

的区分。

有些合同，虽然法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形

式，但如果当事人未采用书面形式，一方又已经履行主要义务，

对方接受的，该合同成立。

从该规定可以看出，合同的书面形式更多的是作为证明合同存在

的证据而出现。有些合同，如中外合资经营合同、中外合作经营

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合同需要经过审批机关的审批才能生效。在这种情况下，因为法

律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记

等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续，

或者仍未办理批准、登记等手续，人民法院应当认定该合同未生

效。还有些合同，虽然法律、行政法规规定应当办理登记手续，

但如果法律、行政法规并未规定登记后生效的，当事人未办理登

记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转

移。

4.成立和生效的时间有差异

合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后才谈得上

进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效，首先就必须考

察该合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的

判断。合同的生效时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能

脱离成立时间而独立得到确定。符合法律规定的合同其成立时间

和生效时间一般是一致的，《中华人民共和国合同法》(以下简称

《合同法》)第44条规定，依法成立的合同自成立时生效。无效

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的合同与被撤销的合同的无效溯及时间也必然与合同的成立时间

有关。如《合同法》第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同

自始没有法律约束力，这就把无效的溯及时间和成立时间紧密联

系起来，而无所谓生效时间。如果不把成立和生效区分开来，无

效的溯及时间就无从确定。

5.合同不成立和不生效的法律后果不同

合同不具备成立要件，产生的是不成立的后果。合同不具备生效

要件，则产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而

不成立，当事人可以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当

事人没有采取补正措施，有过失的一方当事人则应根据缔约过失

责任制度，赔偿另一方当事人所遭受的信赖利益的损失，表现在

当事人之间产生民事赔偿责任。对于已成立但未生效的合同而言，

无效标志着合同自始没有法律上的约束力，当事人必须停止履行。

合同无效由于国家的干预，有过失一方不仅应承担民事责任，而

且还可能承担行政责任或刑事责任。如果当事人恶意串通，损害

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国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或

者返还集体、第三人。

6.合同的解释适用不同

合同的成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，

而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法以使无效的合

同转化为有效的可能性。在判断合同是否成立时，法院为避免当

事人订立合同的努力全部落空，在符合当事人真实意思的前提下，

可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷。这是从

鼓励当事人积极从事交易，减少合同的交易成本角度考虑的。合

同的生效与否是国家法律评价的结果，反映的是国家对合同的干

预，是一种国家强制力的体现，因此不能通过合同解释的方法使

本属无效的合同成为有效合同。