中国是什么法系

两大法系法官制度之比较

作为法制运行的人力基础，法官是司法体制中最核心的部分。由于“法律制度与

社会价值之间存在着密切的关系，因而大致上，法律专家（包括法官——引者注）

的价值尺度只能是社会通行的价值体系的一部分：他们的遴选、训练以及社会化

都将产生出这种一致性。法律专家在任何地方并且几乎是依其性质乃是……流行

价值的体现者……”。发端于80年代后期，以诉讼制度为切入口的中国司法

改革发展到九十年代末已进入了“瓶颈”时期，体现对抗制精神的诉讼制度的改

革在司法实践中遇到了与传统职权主义诉讼模式相适应的司法体制的越来越激

烈的摩擦和对抗。司法体制，特别是法官制度的改革已成为中国司法改革能否深

入的关键之一。因而，全面深入地分析当代有代表性的英美法系和大陆法系法官

制度的差异，分析形成这种差异的深层原因，探求法官制度发展的一般规律，对

重构我国司法体制，深化司法改革，将具有重要的借鉴意义。

一、两大法系法官制度的差异

英美法系和大陆法系法官制度的差异首先表现为法官选任制度的不同。英美

法系国家的法官一般都是从律师中选任的，取得律师资格并具有一定期限的律师

从业经验是担任法官的必要条件，即所谓法官选任制度上的一元制。英国法律规

定，除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国四个高级律师公会或初级律师

协会的律师中任命，且至少有7年的出庭律师的经历。美国法律没有明文规定

法官的任职资格，但在司法实践中，联邦法院系统的法官除要求取得竞争极其激

烈，难度很大的学位以外，还必须通过严格的考试取得律师资格，且已从事律师

工作若干年。而在德国、法国以及意大利等欧洲大陆法系国家，法官是作为法

律职业者（通常称为法律人、法律家或法曹）之一专门培养的，法官一般不从律

师中选任，即所谓法官选任制度的二元制，又称生涯制或官僚法官制。在德国，

法科毕业生通过国家第一次考试合格以后，便开始为期三年半的实习训练。实习

训练期间，要分别到民事法院、刑事法院、检察官办公室、某种类型的行政部门

及私人开设的律师事务所担任工作，实习结束后，法官便有资格终身任职。两

大法系法官选任制度这种差异的形成是有其特定的历史和现实原因的，我们很难

简单地进行肯定或否定，但其在实践中产生的实际效果却是值得研究的。法官制

度二元制与严格的行业晋升制度结合起来，有利于培养一支高度专业化且具有相

同司法风格的法官队伍，但其缺点是：“从司法修业生到直接被任命为法官的人

通常没有什么社会经验，与一般国民，特别是下层人民缺少密切的接触，而且由

于长期生活在官僚化的司法系统内，还会养成为了个人的升迁而迎合上司，人格

意识淡泊等思想倾向。”而从律师中任命法官则既能保证法官队伍的专业化，

又能保证法官具有丰富的社会经验，熟悉社会各阶层的实际情况，且具有丰富的

办案经验。

其次是法官待遇的不同。英美法系国家法官的培训、选任和晋升都不同于职

业文官，其社会地位、名誉、威望远较文官为高，因此，法官的待遇也远较文官

丰厚。据1983年11月15日《英国经济学周刊》公布的资料，英国大法官年薪

高达53300英磅，竟然比同期首相年薪高出10300英磅。而大陆法系国家传统

上一直把法官作为公务员管理，法官享受文官式待遇，不同级别的法官薪金与相

应级别文官薪金相参照而确定。德国公务员基本工资标准，按不同的行业分三大

工资系列：行政单位的公务员和的工资系列、高等院校教授和助教的工资系

列、法官和捡察官的工资系列，法官共分十级，最低级比特级公务员最低级的工

资略高，最高级比特级公务员最高级工资略低。大陆法系国家法官的文官式待

遇有利于对公职人员的统一管理，防止产生一个拥有过分特权，脱离民众的法官

阶层，但其对法官经济地位保障的不力则可能导致法官为物欲所动，产生司法腐

败。而英美法系国家的法官高薪制则较好地解决了这一问题。正是基于这一认识，

现代西方各国普遍注意提高法官待遇，以实现高薪养廉的目的。两大法系法官制

度在传统上的这一差异已逐渐缩小。

再次是法官等级制度的差异。英美法系国家上级法院和下级法院管辖分工模

糊，“一州之内的法院，有的是州政府设立的，有的是地方（市或郡）政府设立

的，那些法院的管辖权往往互相重叠，互相交错。例如一个小偷被逮捕了，警察

可以依据自己的判断把他送到市警察法院、郡法院、州法院或联邦法院去。”再

加上严格限制上诉，因而各级法院独立性较大，不同级别法官之间差别很小。如

英国高等法院和刑事法院法官之间的地位差别不大，各级法院内部的法官之间差

别更是微乎其微。美国联邦法官之间的地位更趋于平等，以1988年工资标准为

例，地区法院的法官为9万美元，巡回上诉法院的法官为万美元，联邦最高法院

大法官为11万美元。美国州法院系统法官之间的薪金及其与联邦法院法官的

薪金相比差距也不大。而在大陆法系国家，高低级法官间差别明显，处于权力结

构底层的年轻初级法官待遇和地位最低，职位由低到高，法官的薪俸也相应增加。

大陆法系国家法官级别上的这种分明等级式有利于以级别的晋升来激励下级法

官兢兢业业、秉公执法，但同时也容易导致下级法官过分迁就上级意见，丧失级

别独立。而在英美法系国家，因不同法官之间地位和待遇上近似平等，故法官希

望通过晋升而加薪和提高地位的愿望不强烈，法院的级别独立更能得到保证。

最后是法官社会形象的差异。大陆法系法官在运用法律作出裁判时必须严格

忠于立法原意，无权摆脱法律规则的约束，其判决内容简单，对下级法院及本法

院以后类似案件没有约束力，通常不为人们所重视。因而大陆法系法官始终是一

个保守僵化的执法者的形象，其社会地位难以为公众所重视。如梅里曼所言，大

陆法系国家法官的标准形象乃是“执行一个重要而基本上非创造职能的文

官……民法法官的名字几乎被遗忘殆尽，其现今的继任者们也都差不多在默默无

闻地工作。”而在实行判例法的英美法系国家，法官决定着法律的效力，就是

说，已通过的法律只有经法官运用时，才成为法律。法官办案时，不按新法律，

而按早就实行的不成文法是司空见惯的事。英国著名学者C.威廉斯在他编写的

教科书中写道：“现存的刑法体系是由法官们给我们提出的，法官通过自身的裁

判活动创造、发展并且变革着英美法系。”“社会铭记那些创造了这种制度的

伟大法官的名字。”

二、两大法系法官制度差异的成因之分析

引起两大法系法官制度差异的因素是多方面的，但主要原因笔者认为有以下

几点：首先是历史背景方面的原因。1066年诺曼底公爵征服英伦三岛的时候，

他一方面承认当地习惯法的效力，以赢得当地人民的拥护，另一方面又设立了逐

渐将全国的审判权集于一身的王室法院，并赋予王室法院巡回法官们所作的判决

以法律效力，以期逐步实现法制的统一。在英美法系，相继创造了普通法和衡平

法的是法官和律师，而不是立法者。法官和律师一起为普通法系的发展立下了汗

马功劳，这就奠定了法官和律师在英美法系中的崇高地位和他们之间的天然。而

大陆法系自古罗马时起，在立法上起核心作用的就是一大批法学家，如盖尤斯、

乌尔比安、伯比尼安等。当时判案的法官经常向学者们征求意见。中世纪的法官

在适用法律方面也经常依靠大学的法律学者们，法官给人以既无立法权力，又无

主见的保守形象。法国大革命前，法国法官们顽固地维护旧王权又使其在民众心

目中的地位进一步降低，因而，拿破仑立法也未给法官地位带来改善。其它大陆

法系国家沿袭法国旧制，法官地位当然不高。

其次是法律传统方面的原因。英美的判例法传统使得“理想的法官不仅仅是

一个英明的裁断纠纷的专家，而且还是一个创造和发展法律规范、引导社会前进

的人。”英美法官实行严格的个人责任制，法庭虽亦采用合议制，实行少数服

从多数的原则，但判决书上必须载明参加审判的各位法官的个人意见，并且要由

个人签名负责，判决书事实上就是各个法官个人的意见书，各个法官都力求揭示

出引导其作出结论的理智活动过程，因而判决书本身往往就是一篇很好的法学著

作，具有很高的研究价值，这有助于提高人们对法官社会地位的评价。而大陆法

系的成文法传统决定了法官只能机械地适用法律，法院作为一个不露面的整体来

裁断案件，判决书也是以法庭的名义作出，不需法官个人署名，因而外界亦不知

道各位法官在判决表决时所持的立场。大陆法系判决书内容简单，几乎是千篇一

律的三段论式结构，没有多大学术研究价值。所有这些，都影响着人们对法官地

位的评价。

最后是诉讼模式的影响。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，法官在开庭

前已大量接触证据和案卷材料，开庭过程中，又拥有广泛的调查询问权，法官有

足够的时间和手段查清案件事实；同时，成文法本身条理清晰、逻辑严整、内容

完备，因而无论是事实的认定还是法律的适用对于法官来说都不困难，对法官素

质的要求相应较低，这就影响着人们对法官社会地位的评价。而英美法系国家的

当事人主义诉讼模式使法官在庭前不能接触任何证据和涉及过多实体事实的案

卷材料，法官是在几乎对案情一无所知的情况下开庭的，且在开庭过程中，法官

的调查询问权又受到极大限制，法官必须在时间和手段都极为有限的情况下于控

辩双方的唇枪舌剑当中把握案件事实，并进而从纷繁复杂的判例中抽象出适用于

本案的一般原则和法律规范。因而法官不仅要有扎实的法律知识，而且要有娴熟

的庭审技巧和社会经验，“对于双方律师在辩论过程中使用的技巧乃至诡计都可

谓洞若观火。要做到这一点，法官必须熟悉律师的职业生活。这就是为什么英国

所有的法官（治安法官除外——引者注）均须从经验丰富的出庭律师中选任的原

因。”

三、法官制度发展的一般趋势

随着经济和社会生活全球化的深入以及各国之间法文化融合的加强，人们在

长期的司法实践中经过反复的比较，发现两种法官制度各有所长，又各有所短。

在近几年的立法中，两大法系的法官制度互相吸收，呈现出许多共同的发展趋势。

（一）对担任法官的条件要求较其它司法人员高

西方学者和实际部门通常认为，如果说法院是社会正义的最后一道防线，那

么法官就是这最后一道防线的守门人。虽然检察官和律师对裁判的作出都具有重

大影响，但最后对案件作出终局性结论的却是法官，法官对于保证诉讼程序的正

当和裁判的公平正义具有关键性意义。同时，保证法官的高素质还是保障司法独

立的一个重要条件。一个法律素质极低，必须经常依靠征求上级、领导或同行的

意见才能下判的法官是难以做到司法独立的。为此，许多国家对法官资格的要求

一般比律师和检察官高。在部分国家，从事法律工作的人员，包括法官、检察官

和律师必须经过相同的司法考试。而法官在司法考试合格的基础上还必须从事相

当长时间的律师或检察官业务之后，才能得到任命。日本规定高等法院法官须担

任过10年以上的助理法官、简易法院法官、进修所教官、法学教授或副教授等

职务。最高法院的法官应当是见识高、有法律素养、40岁以上的人担任。最高

法院15名法官中，须至少有10人担任过高等法院院长或法官10年以上，或者

是任高等法院院长、判事、简易法院判事、检察官、律师以及其他法律规定的大

学法律学教授、副教授累计计算20年以上。

（二）任命程序特别严格

法官是司法体制中最具能动性的部分，因而法官的选任对于法律的正确实施

极为重要。正如埃尔曼教授所说的：“因为这些方法决定解决各类公共和私人争

议的审判人员的人员种类，故这些方法将确定政治和法律制度的发展……募选可

能是连接一种文化与该种文化背景的关键的一环，因为它是通过未来法官们的社

会化，而强化旧的价值和输入新的价值的手段。”各国在法官任命程序上特别

注意以下两点：其一是任命法官的主体层次很高。许多国家法官的任命是由国王

（女皇）、国家元首、总统或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是

一种国家荣誉，这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感，从而严格依法行事；

同时，由于任命法官的主体地位相对较高，有利于防止地主势力的干扰，从而保

证独立行使司法权，避免司法腐败行为。其二，程序严格，一般要经过激烈的，

甚至多次司法考试和长期的司法实习或律师工作经历。这样，从法学院学生到律

师或司法实习生，再到法官是一个漫长而充满障碍的过程。这一过程自身的漫长、

艰辛和严厉性使法官一般都具有优良的法律专业素质，同时也使法官认识到自身

的任命就是一种巨大的荣誉，是来之不易的，从而自觉严格依法行事，消弭司法

腐败行为。同时，严格任命程序也利于从严掌握法官资格的统一适用，保障进入

法官队伍的人员素质。如英国法律规定，大法官、常设上诉议员、上诉法院法官

由首相提名，英王任命。美国宪法第2条第2款规定，总统有权提名，并在取得

参议院同意后，任命联邦法院系统的法官。在日本，最高法院院长根据内阁提名，

由天皇任命。这种任命是天皇的一种国事行为，在内阁的建议承认下进行。最高

法院的法官由内阁任命，天皇认证。认证同样是天皇的一种国事行为，是为了增

加任命的庄重性。根据惯例，内阁提名最高法院院长和任命最高法院其他法官前，

还要征求现任最高法院院长和最高法院法官会议的意见。下级法院的法官，依据

最高法院提出的名簿，由内阁任命。

（三）法官保障体制系统而严密

法官独立是西方司法独立的一项重要内容。日本国宪法规定，全体法官都要

依照良心独立行使其职权，只受本国宪法及法律的约束。这一规定确立了法官独

立的原则。所谓独立，是指当法官审判时，不依照其它任何指示行动，始终依照

法律和事实，以自己独立自主的判断来行动。这一原则也得到了许多国际公约的

确认，《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准的规

则》确立了司法独立的一系列规则。法官保障体制通常包括以下内容。

第一是法官的身份保障。为了解除法官的后顾之忧，使其免受外部干扰而依

法行使职权，许多国家都规定了法官的身份保障。首先是保障法官具有较高的社

会地位。这是增强法官独立，稳定法官队伍的一个重要途径。同时，这还有利于

增强判决的权威性和公众对法官判决的认同感。韩国法律明确规定，大法院院

长在韩国是第三把手，即除总统和国会议长外，就是大法院院长，排在总理的前

面。其次是实行法官的不可更换制。《世界司法独立宣言》规定：“法官之任

职原则上应为终身制，但因免职或处于法定退休年龄时不在所限。”对于法官

的使用，多数国家实行终身制，虽然也有实行任期制的，但任期最长可达10年，

而且可以连任。英国、美国、澳大利亚等国均规定，法官无论是终身制还是任期

制都坚持“不可更换制”，即法官一经任用，便不得随意更换，不得被免职、转

职或调换工作，只有依照法定条件，才能予以弹劾、撤职、调离或令其提前退休。

实行不可更换制，法官便无须担心因秉公办案得罪他人而在职务上受到不利变璠

动，从而能保持独立、公正的地位，并依法大胆地处理案件。最后是实行法官专

职及中立制。即法官不得兼职，包括不得兼任行政官员、议员、教学以外的其它

营利性职务，甚至不得有政党身份或从事政治活动。在西方学者看来，法官只有

不从事第二职业并在政治上保持中立，才能得以超然地和真正独立地依法行使职

权，否则就有可能受到经商、有报酬职务或党派的影响而丧失独立、公正的地位。

第二是法官的经济保障。《世界司法独立宣言》第条规定：“法官的薪金和

退休金应当得到充分的保障，以与他的地位、尊严和职务责任相适应，同时还应

随物价的增长而加以适当的调整。”法官的经济保障通常包括以下内容：首先

是法官的高薪制。不仅许多传统上实行法官高薪制的英美法系的国家进一步提高

了法官的经济待遇，而且许多传统上对法官实行文官制待遇的大陆法系国家也认

识到了提高法官薪俸的必要性，并在立法上加以确认。意大利新立法明确规定，

法官的工资高于其他公务员的工资。美国学者和司法实际部门认为对法官实行

高薪制是基于以下理由：第一，高工资保证法官的优厚生活条件，“以俸养廉”，

从而有利于保证法官的独立，秉公执法；第二，与法官职业的高层次和优越的社

会地位相称。在美国，法官的社会地位很高，极其受尊敬，人们以能见到大法官

为荣；第三，与法官所从事的高智力性工作相称，高智力性的复杂劳动等于多倍

的简单劳动；第四，法官的薪水是其唯一经济来源，因法官专职制，除教学外不

得从事其它营利性业务；第五，可以稳定法官队伍。美国法官的工资虽然较高，

但比在私人和在律师事务所工作的同行工资则要少得多，如纽约联邦地区法院法

官的工资就不到律师的一半，因此，很难要求律师来法院当法官。据载，美国国

会正在起草法院改革草案，法官的工资、卫生、保健、人寿保险、定期假日制度

和旅行报销待遇将得到进一步提高。日本最高法院院长的薪金与内阁总理大臣

和国会两院的议长相等。此外，对法官的处分，不得给予减薪；因紧缩政策或

通货收缩，对公务员的薪金采取减额方针时，对法官的报酬也不得减少。其次是

法官的全薪退休制。在西方国家，法官退休年龄一般较高，而且可以拿到全额退

休金。如美国联邦法院法官，凡年满70岁或者年满60岁任职满15年而退休者，

其退休可以领取全额薪金。日本最高法院的法官年满70岁退休，其下级法院

法官年满65岁退休，退休后薪金不减少。优厚的退休金可以解除法官的后顾

之忧，为其在职时保持公正廉洁提供可靠的保障。

第三是法官的特权保障。其中最重要的是司法豁免权，即法官在执行司法审

判职能过程中所实施的行为和所发表的言论享有不受指控或法律追究的权利。因

此，法官对于其在执行审判职能方面的有关事务享有免负出庭作证义务的特权。

这一特权旨在确保法官完全自主独立地执行其审判职能，并且能在一种合理限度

内拥有某种内在及外在自由。当然，法官的司法豁免权是相对的，它应该保持一

种合理的限度，如果法官在审判过程中有行为不检或其它失职行为，他们仍应承

受相应的行政、民事或刑事责任。除司法豁免权外，还有两项规则，一是禁止对

正在进行的审判加以评议的规则，二是禁止将正在被审理的案件或争端列入国会

议程的规则。前一规则主要在于防止新闻媒介滥用新闻自由，对法官的审判活动

任意评论或妄下结论，避免法官因受公众的影响和左右而无法保持其实质独立，

后一规则在于防止法官的审判被立法机关所干预。