涤荡的意思

试论罗马法的取得时效制度

任何人类行为所产生的影响力和效力都敌不过时间的涤荡，法律关系同样也

不能摆脱时间的影响。取得实效制度体现了时间对法律关系的影响，作为善意取

得制度的补充，特别是在资源稀缺的当下，其重要性不言而喻，我国现行民法未

承认取得实效制度，笔者试着研究罗马法下的取得时效制度，以期对我国构建取

得时效制度贡献微薄力量。

标签：取得实效；善意取得；占有

一、时效制度的概念及在罗马不同时期的作用

时效取得，或称取得实效，是指继续使用他人之物，经过一定期间，因而取

得该物的所有权。Usucapio一词是由usu和capio两个字组合而成的。Usu是“使

用”，capio是“取得”“拿到手”的意思，usucapio就是因使用而取得。

罗马法取得实效制度的产生和作用，在不同时期并不完全相同。最初是为了

调节财产所有人和需要人之间的矛盾，奖励使用他人废弃的物件的目的，做到物

尽其力。其后，到《十二表法》时进而成为补救所有权取得缺陷的方式。根据罗

马法的规定，要发生所有权移转的效力就必须用要式买卖或拟诉弃权的方式。若

当事人的要式买卖手续有瑕疵，或者略式移转了要式移转物，这在法律上不发生

所有权移转效力，通过取得时效制度，使用人经过继续使用一定的时间（动产一

年，不动产两年）可以取得该物所有权，这就弥补了所有权取得方式的不足。再

其后，到共和末叶，取得实效又发展成為便利所有权的证明。此时盛行略式移转

方式，交换活动大增，在传来取得里，若你要证明你对所得的财产享有权利，就

应当证明你的前手对该物拥有权利，他有权将此物卖给你。由于后手的权利不得

大于前手的权利，若你的前手对该物没有所有权，那你就不能取得该物的所有权。

此外，若你的前手也是通过传来取得获得该物的，他又要证明他的前手对该物拥

有权利。如此追溯证明下去，事实上困难甚至不可能办到，因为有些证人证物早

已不复存在。通过取得实效制度，你只需证明你对该物持续占有一年或两年的时

间，就能够证明该物所有权归属。最后，到了帝政时期，取得实效制度成为尊重

永续状态，保护现有秩序，以利于经济发展的法律制度。法律保护现存的事实状

态，保护现存的所有人，而不保护过去的权利，过去的所有人，以利于经济的发

展和法律秩序的稳定。这是时效取得在罗马法四个时期的作用。

二、取得实效在不同时期应具备的条件

（一）古代法时期

在罗马古代，凡使用他人土地满2年或动产满1年的，法律即保护这种占有，

可以继续占有和使用下去，取得该项财产的所有权。具体条件是：

1.使用人是市民。不是市民，不能适用取得实效制度来取得市民法的财产权。

2.标的物限于罗马的土地和要式移转的动产，还包括夫权和待继承的遗产。

公元前2世纪，扩大到房屋和略式移转的动产，但是失窃物、两土地或两房屋间

应留的空地、坟墓周围的余地不适用。

3.使用人继续使用2年或1年，而不问使用人的占有是否有正当名义和是否

出于善意，期满即可不受原所有人的追诉，不包含被窃之物。

这是罗马法上最早关于时效制度的规定，又称“最古实效”。

（二）帝政时期

帝政时期时效制度的规定更加完备，基础已由使用变为占有，这时期时效取

得的要件有：

1.占有之标的物，须是可以适用时效的物件。原则上，凡是可以融通的私人

财产均可适用，但亦有特殊情形不得适用。一是本身有瑕疵的：窃盗物、暴力强

占物、法律禁止处分物（讼争之标的物、嫁资等）。二是受国家特别对待的所有

人之物：国家所有；皇帝所有；未成年人、精神病人及其他无行为能力人所有；

教会及慈善团体所有。

2.须在法定期间内继续占有。时效取得者对动产要实际占有1年，对不动产

要实际占有2年，且必须继续占有其标的物至时效期间完成以后方可，故要研究

时效中止或时效中断。时效中断是指在法定期间未完成前，因占有人丧失其占有

或者原所有人对其占有表示异议，导致过去的占有不发生时效的效力，即时效中

断后占有人重新占有，则自重新占有之日起，计算新时效的期间。占有人只需证

明占有的开始和终止即可，中间期间由对方（原财产所有人）负证明责任。时效

中止是指因法定事项出现停止计算时效，待法定事项消失后继续计算时效。导致

时效中止的原因有：一占有物易主，转属于法律优待的人，如未成年人取得占有

物的所有权。二发生重大的障碍，导致原所有人不能主张权利，如士兵出征。待

未成年人成人，士兵出征归来，时效继续进行。

如果一物先后由数人连续占有，时效期间可以合并计算。如：甲占有乙的房

子，一年后甲死亡，甲儿子丙继续占有一年，甲丙合计两年，丙通过时效取得了

房屋所有权。合并计算有概括的和个别的，概括合并计算适用继承，继承人代替

被继承人，继承其人格和法律地位，只要被继承人善意占有，不问继承人是否善

意占有，占有时间合并计算从被继承人开始；个别合并计算适用买卖、赠与，由

于出卖人和买受人是两个独立的占有，买受人并不接续出卖人的人格和法律地

位，只有双方都是善意占有是，占有才可以合并计算，只要一方是恶意占有，就

不能合并计算。

3.占有须有“正当名义”，即占有人取得标的物，基于正当之名义，足以使其

自信为该物之所有人。如买卖、赠与等，以有移转所有权效力为限。“让渡”虽然

是一种移转所有权的方法，但有时只移转占有或持有，就让渡本身不能视为正当

名义。借贷、寄托等行为也不发生移转所有权的效力，也不能视为正当名义。正

当名义既需要占有人的主观意思也需要有客观存在事实，优帝说，原则上正当名

义要有客观存在，但存在例外，若占有人因误会有正当名义而占有标的物时，如

有明确事实表明其有理由误会则其占有视为有正当名义。如：甲委托乙买房，乙

将买房的钱收下用于其他用途，甲误信钱已付，而以买主的名义占有房屋；届时

代理人乙承认这些情形并证明甲的误会，则甲的占有视为有正当名义，可依取得

实效获得房屋所有权。4.占有须出于善意且占有无瑕疵。所谓善意占有是指占有

人确信某物为本人所有而占有。如让与人不是物的所有人或者无权出让物，而受

让人明知其出让行为无效而受让，即不得视为其为善意；反之，如误信让与人为

物的所有人或者有权出让物，有事实错误，故受让人占有物，仍视为出于善意，

但占有人不得因法律上的错误而主张其出于善意。占有的善意，因有偿行为和无

偿行为而有不同的要求。对于有偿行为，以善意存在于占有的开始，借以保护受

让人的利益。对于无偿行为，应以善意存在于整个时效期间（1年或2年）为有

效。占有无瑕疵，是指公开地占有，而不是隐蔽地占有；是和平地占有，而不是

暴力地占有。

在帝政时期，按照上述要求完成时效以后，占有人即取得占有物的市民法所

有权，这比古代法时只取得事实上的所有权前进了一步。

时效期间在罗马法几经变动，分为短期时效、长期时效和最长时效（又称非

常时效）。《十二表法》规定的时效期间，动产为1年，不动产为两年，称为短期

时效，这符合罗马国土不大，人口不多的实际情况；往后随着罗马国土扩张，人

口增多，裁判官为补救市民法时效制度不适用外国人和行省（州、县）土地的缺

陷，将时效期间改为当事人同住一省的为10年，不住一省的为20年，不区分动

产和不动产。期满后，占有人取得抗辩权而不是所有权，有权拒绝所有人的追诉，

称为长期时效；君士坦丁大帝规定，凡占有动产或不动产，纵然没有正当原因，

或出于恶意，经过40年，占有人即有权拒绝所有人的追诉，狄奥多西二世缩短

为30年，称为最长时效或非常时效。

（三）优帝的改革

优帝即位后，对于时效期间进行如下改革：

首先，关于一般时效，动产为三年，不动产当事人同住一省的为10年，不

住一省的20年，前提为善意的，有合法原因的占有。时效完成后，当事人取得

占有物的所有权。其次，关于长期时效，善意占有他人的财产而没有正当原因，

经过30年时效期间，占有人取得占有物的所有权，排除前手是用暴力抢夺获得

物这一情形。若是恶意占有而无正当原因，不能因30年时效取得所有权，但可

取得抗辩权，可以拒绝所有人的追诉。最后，对于讼争物和国库、皇帝、寺院、

慈善团体的财产，时效期间为40年。

三、关于我国应承认取得实效及制定相关制度的思考

取得时效制度设立的目的在于使交易安定，使社会秩序稳定，从经济层面看，

有利于物尽其用。因为罗马时期没有即时善意取得制度，因此罗马十二铜表法中

规定的时效取得的期间也较短，动产1年，不动产2年。现代各国民法大多承认

即时善意取得制度，取得时效制度的适用空间受到很大限制。但是，善意取得制

度也有其适用条件，有其局限性，当善意取得不能适用时，仍然需要取得时效制

度发挥作用，如取得物是他人的脱手物、当事人一方无法律行为能力。另外，取

得时效中，取得的不仅是所有权，还包括役权等限制性物权。取得时效制度填补

善意取得制度适用的漏洞，我国物权法不采取得实效，实为法律制度上的缺失。

从各版本民法典立法草案来看，我国对于取得实效的要件的要求是“以所有

的意思占有”“公开占有”“和平占有”“持续占有”，其中“以所有的意思占有”应当与

“善意”表达的意思一致，即占有人相信自己是占有物的所有权人，主观因素难以

举证，采推定存在为宜，即由对方举证取得人具有恶意。“公开占有”指不以隐藏

方法，避免他人发现而为占有。對比罗马法和现代各立法例，笔者认为“以所有

的意思占有”和“公开占有”宜被“善意的自主占有”替代。

不动产方面，除土地的所有权，其他不动产所有权，以及限制性物权，如建

设用地使用权等，可以适用取得实效制度，特别是在目前土地资源紧缺的情况下，

取得实效更能发挥有限资源的价值，但应严格规定适用条件，以登记、善意、和

较长的期间为条件是一个合适选择。