心照不宣什么意思

“⼼照不宣”也应认定为帮信犯罪中的“明知”

节选⾃《民主与法制》周刊2022年第7期《争鸣｜张明楷刘艳红周加海⽪勇喻海松江溯关于帮助

信息⽹络犯罪活动罪理解与适⽤的讨论》⼀⽂

转⾃：“法彰律明”公众号

刘艳红：本罪实际上肯定了“明知⾮促进型”的可罚性

刘艳红教授认为，就帮助信息⽹络犯罪活动罪⽽⾔，根据其构成要件可以转化为两种类型：（1）明知正犯的

犯罪计划或意图且有促进犯罪⾏为更容易实现的意思（“明知且促进型”），（2）虽然明知正犯的犯罪计划或

意图但是没有促进该犯罪⾏为易于实现的意思（“明知⾮促进型”）。依据对⽴法的解读，这两种情形都该当于

帮助信息⽹络犯罪活动罪的构成要件。帮助信息⽹络犯罪活动罪的设定实际上对于上述两种类型都予以犯罪

化，并且意在将上述第⼆种类型的出罪可能予以封堵。帮助信息⽹络犯罪活动罪的设定实际上是以⽴法的形

式肯定了“明知⾮促进型”的中⽴帮助⾏为的可罚性，⽽这种情形在德、⽇等国的刑法学理论上以及诸多判例中

，均被认为不应处罚。

周加海：

“明知”包括确切明知和概括明知，但不同于可能明知

周加海法官认为，应当以刑法规定为依据，结合帮信案件特点，准确把握帮信罪的构成要件，其中，关于刑

法第287条之⼆规定的“明知”应当理解为：

（1）⾏为⼈是否与被帮助对象有⾔语上意思联络或者共谋、通谋，不影响“明知”认定，但是，如果⾏为⼈如果⾏为⼈

确实不知道被帮助对象实施⽹络犯罪，不能认定构成本罪。

（2）“明知”包括确切明知和概括明知，清楚知道被帮助对象实施的⽹络犯罪的性质、危害等当然属于“明知”

，知道被帮助对象是利⽤其帮助⾏为实施⽹络犯罪，但不知道其具体性质的，不影响“明知”认定。

（3）概括明知不同于可能明知概括明知不同于可能明知，可能明知意味着⾏为⼈既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证

明⾏为⼈可能明知的，不能认定为“明知”，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告⼈的法

理。

（4）考虑到⽹络的特点，在提供公共服务的场合，仅知道相关技术、服务可能被不特定的他⼈⽤于犯罪可能被不特定的他⼈⽤于犯罪

的，例如有⼈会利⽤微信诈骗或者赌博的，不能仅据此就认定“明知”，进⽽以犯罪论处。但是，如果知道特定

⼈员利⽤有关技术、服务实施犯罪，仍不履⾏相关安全管理义务的，可能构成拒不履⾏信息⽹络安全管理义

务罪。对于帮信罪“明知”的认定，司法解释作了相应规定，按照司法解释规定，可以将真正意义上的中按照司法解释规定，可以将真正意义上的中

⽴业务⾏为排除在外。