复仇解

同态复仇：以眼还眼以命偿命

⼈类最古⽼的⾏为之⼀就是复仇。恩格斯说：“假如⼀个民族成员被外族⼈杀害了，那么被害者的全民族必须实⾏⾎亲

复仇。”复仇的出现要⽐刑罚早得多，在复仇习惯被作为规则适⽤的时候，“刑”还没有产⽣，随着国家的出现，习惯上升

为法律，复仇的习惯才变为“刑”。如果说复仇在这⾥还只是⼀种⾏为、习俗，那么报复刑就是⼀种制度，同害刑问题是

报复刑的⼀种普遍形态，直接源于原始社会的同态复仇习俗。

同害刑有其存在的合理性，即情理基础。看⼀个法律是否属于或者是否摆脱了同害刑主义，⽐较好的⾓度就是看它对待

杀⼈罪和伤害罪的态度。

《汉谟拉⽐法典》中的同害刑

世界上保存下来的古法典⼤多都有同害刑的痕迹。公元前18世纪，在巴⽐伦王朝第六国王汉谟拉⽐时期制定的《汉谟拉

⽐法典》，是⼀部⽐较全⾯反映同态复仇习惯、充分表现同害刑的报复规则的古法典。因当时的巴⽐伦正处于奴⾪社

会，法典在刑罚的同害⽅⾯，明显沿袭了原始社会以来⾎族之间同态复仇的传统。

所谓“同害”，在《汉谟拉⽐法典》中主要表现为死和伤两⽅⾯。⼀⽅⾯，⼀般情况下，损坏他⼈的眼、齿、⾻等⾝体器

官和肢体的，要给予加害⼈以相同的损坏；另⼀⽅⾯，因⼀定原因⽽造成他⼈死亡的，要偿命。

关于伤的⽅⾯，《汉谟拉⽐法典》中有如下规定：

第196条：倘⾃由民损毁任何⾃由民之⼦之眼，则应毁其眼。

第197条：倘彼折断⾃由民之⼦之⾻，则应折其⾻。

第200条：倘⾃由民击落与之同等之⾃由民之齿，则应击落其齿。

这是法定的⾃由民阶层中实⾏的最基本的同态复仇规则，并奉⾏加害者承担其同害责任的原则。

第203条：倘⾃由民之⼦打与之同等的⾃由民之⼦，则应赔银⼀明那。

这说明如果仅仅是殴打⽽不造成器官和肢体损坏的，实⾏的是以经济补偿为原则的补充解决办法。

另外，第202条：倘⾃由民打地位较⾼者之颊，则应于集会中以⽜⽪鞭之六⼗下。即在⾃由民内部实⾏“打”与“鞭”不等同

的惩罚刑。

⽽不同的阶层之间，⽐如⾃由民侵犯低贱阶层，就采取赔偿办法，⽽不采取同害的报复刑。如第198条：倘彼（指⾃由

民）损毁穆什钦努之眼或折断穆什钦努之⾻，则应赔银⼀明那。

关于死的⽅⾯，《汉谟拉⽐法典》有如下规定：

第229条：倘建筑师为⾃由民建屋⽽⼯程不固，结果其所建房屋倒毁，房主因⽽致死，则此建筑师应处死。

第230条：倘房主之⼦因⽽致死，则应杀此建筑师之⼦。

第231条：倘房主之奴⾪因⽽致死，则他应对房主以奴还奴。

第115条、第116条：倘⾃由民对另⼀⾃由民有⾕或银之债权，并拘留其⼈质……倘⼈质因遭殴打或虐待，死于取之为

质者之家……倘被取为质者为⾃由民之⼦，则应杀其⼦，倘为⾃由民之奴⾪，则彼应赔偿银三分之⼀明那，并丧失其全

部贷款。

很明显，前两条和后两条都是绝对的偿死，⼀是责任者本⼈承担，⼆是由其⽆过错也⽆责任的⼉⼦承担。可见，在关于

死亡⽅⾯，《汉谟拉⽐法典》的报复对象或者说责任的承担者的指定，与关于伤害中以加害者为承担者的⽴场不同，⽽

是采取对象主义，即看死亡者是谁，然后再确定相应的责任承担者。杀死建筑师的⼉⼦和债权⼈的⼉⼦，显然不是奉⾏

罪责⾃负原则，因⽽所谓“同害刑”就表现为同为损失⼉⼦。

⾄于“以奴还奴”是因为⾝份的原因。奴⾪是财产，⾃⼰的奴⾪死了，等于损失了财产；若同样地杀死对⽅的奴⾪，等于

财产没有得到补偿，故不⽤偿命法，⽽⽤还奴⾪或赔偿⽅法代替。

同害相报的情理基础

在历史发展的⼀个阶段，报复被理解为是刑罚的本质。亚⾥⼠多德认为，倘若是⼀个⼈打⼈，⼀个⼈被打，⼀个⼈杀

⼈，⼀个⼈被杀，这样承受和⾏为之间就形成了不均等，于是就以惩罚使其均等，或者剥夺其利得。则刑罚之报复就在

于恢复被犯罪破坏了的公正关系。

报复刑中最基本的就是同害刑，所以肯定报复刑的同时，就肯定了同害刑的合理性。洛克认为，⾃然法则就是“谁使⼈

流⾎的，⼈亦必使他流⾎”。那么，同害刑的情理基础是什么呢？

哪出的问题就找哪。

同害刑的合理性，⾸先是与⾏为者的⾏为所依仗的基本⾏为⼿段、侵害⽅式或⼯具相联系的。

蔡枢衡先⽣曾提出“最古⽼的罪名是有关性交的”。那么，最古⽼的刑罚应是与最古⽼的罪名相⼀致的。最古⽼的犯罪是

淫乱，所以最古⽼的刑罚就是处罚淫乱的刑罚。⽐如中国古代宫刑可能就是这最古⽼的刑罚之⼀。我们知道李悝的《法

经》中所谓“淫禁”之⼀，就是“妻有外夫者，则宫”。它便是强制妇⼥不使其再有机会与男性接触，从⽽发⽣性⾏为的措

施，是对其⾏为的惩罚。

把犯罪危害责任的“承担单位”与犯罪⾏为发⽣的⽣理区域联系的结果，就是哪个区域发⽣了问题就处罚哪个部分。即使

在现代社会，我们也还能不时听到许多类似的模式，如“谁偷了东西就砍断谁的⼿”。

抵命是双⽅扯平的唯⼀形式。

在西⽅，康德有报复刑的等量报应观，即以眼还眼、以⽛还⽛。在杀⼈问题上，康德理所当然地主张杀⼈者死：谋杀⼈

者必须处死。在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够⽤它们的增或减来满⾜正义的原则。没有类似⽣命的

东西，也不能在⽣命之间进⾏⽐较，不管如何痛苦，只有死。另⼀⽅⾯，不能将⽣命与⽣命进⾏⽐较，被害者的⽣命和

杀⼈犯的⽣命是不可⽐的。即⽣命之间不存在可⽐性，因⽽也必须报偿。

中国⼈有⾃⼰的理解，民间⼀直有“抵命”的说法。美国D·布迪与C·莫⾥斯合著的《中华帝国的法律》中，曾注意到中国

这⼀特殊的⽤语。他们在分析清朝道光六年刑部说帖所引的嘉庆六年条例时说，该条例中有⼀个关键性词语即“抵命”。

“抵命”的含义是⼀个⼈的⽣命可作为另⼀个⼈的⽣命的替代或补偿。在古代中国⼈看来，⼈类与⾃然界之间存在着和谐

的秩序。⼈类的任何犯罪⾏为尤其是杀⼈⾏为，都是对宇宙间和谐秩序的破坏。⽽要恢复宇宙间的和谐秩序，只能通过

对等性偿还的⽅式，才能达到以命抵命、以眼还眼的⽬的。

报复刑是在表达⼀种原始、朴素的公平、正义观念，报复被理解为刑罚的本质。同害是报复刑的基本形式，是从外表上

可以直观地看出或衡量的标识性⽅式。报复刑在历史发展中有其重要的意义。

但是，我们也应看到，在⼀个复仇受赞许的时代和国度，表明法律在运⾏中有许多的问题，最基本的问题是，国家不能

组织起有效的惩罚机制。同时，也表明那⾥的刑法还未脱离幼稚，仍有进⼀步开化和发展的余地。