乃一组特

特别行政区基本法：作为宪法的特别

内容提要：特别行政区基本法既非“小

宪法”，也非代议机关的制定法，而是宪法

的特别法。这取决于特别行政区基本法的内

容、功能、名称和法律效力等。对特别行政

区基本法的法律性质的界定不仅是学理问

题，也是一个直接涉及特别行政区制度的实

际运行乃至宪法的实际运行的问题。

关键词：宪法，特别行政区基本法，特

别法

一、引言

对全国人民代表大会依据《中华人民共

和国宪法》第三十一条制定的《中华人民共

和国香港特别行政区基本法》和《中华人民

共和国澳门特别行政区基本法》的法律性质，

学理上一直缺乏专门的讨论。这不仅是一个

学理认识上的问题，也是一个直接涉及特别

行政区制度的实际运行乃至宪法的实际运

行的问题。自然，这同时是一个典型的和纯

粹的“中国的”问题，因而是一个注定要超

越已有的宪法理论并生发出新的理论的问

题。

二、与宪法的同一位阶

通说将《中华人民共和国香港特别行政

区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行

政区基本法》认定为代议机关的制定法[①]、

宪法的下位法：“香港特别行政区基本法、

澳门特别行政区基本法是由全国人民代表

大会制定的基本法律。其地位仅次于宪法而

高于其他的规范性文件”[②].有的学者在

以特别行政区基本法为代议机关的制定法、

宪法的下位法的前提下，更为具体地将基本

法界定为“中央与地方关系法”[③].

本文认为，以代议机关的制定法、宪法

的下位法来界定特别行政区基本法的法律

性质并不妥当。

特别行政区基本法的内容决定了不能

把特别行政区基本法作为代议机关的制定

法。现当代宪法的内容由三方面组成：一是

关于个人在政治国家中的法律地位的制度

设计，公民权利和公民义务则是其直接和具

体的表现。这一制度设计的目的在于保障个

人在政治国家中的自主性。二是关于国家权

力的制度设计，包括关于国家权力产生方式

的制度安排、对国家权力的横纵两个向度的

分解、对国家权力各要素的相互关系的规定

等。这一制度设计的目的在于实现对国家权

力的法律规制[④].三是关于宪法自身的制

度设计，包括宪法的修改、宪法的解释和违

宪审查等[⑤].这一制度设计的目的在于保

障宪法的稳定性、权威性和实效性，进而对

前两方面的制度设计提供保障机制。特别行

政区基本法的内容与宪法的这三方面内容

呈现出对应关系。首先，两部基本法的第三

章“居民的基本权利和义务”是对特别行

政区居民在特别行政区中的法律地位的制

度设计，因而也是对特别行政区居民在中华

人民共和国的法律地位的制度设计。其次，

两部基本法的第二章关于中央政府与特别

行政区的关系的规定和第七章关于对外事

务的规定是对国家权力做纵向分解，以实现

作为国家权力纵向结构内容的中央与地方

的分权[⑥]；第四章“政治体制”是对特别

行政区的国家权力做横向分解，并就被分解

开来的立法、行政、司法等要素的相互关系

做相应规定；附件一“特别行政区行政长官

的产生办法”和附件二“特别行政区立法

会的产生办法”属于有关国家权力的产生

方式的制度安排。第三，第八章是就基本法

的解释和修改做相应的规定。这表明基本法

在内容上与宪法是同构的，而不是对宪法的

部分内容的具体展开。可见，将基本法界定

为代议机关的制定法并不妥当。

特别行政区基本法的功能也决定了不

能把特别行政区基本法作为代议机关的制

定法。宪法的功能被认为是：基本人权的保

障功能，国家权力的正当组织功能，重大社

会利益的政治平衡功能，法律体系构成的法

源功能。特别行政区基本法有着与宪法相同

的功能：首先，基本法的第三章确认了特别

行政区居民的基本权利，实现的是基本人权

的保障功能。其次，第四章“政治体制”和

附件一“特别行政区行政长官的产生办

法”、附件二“特别行政区立法会的产生办

法”实现的是国家权力的正当组织功能。再

次，第五章和第六章对经济、文化和社会事

务的规定，实现的是重大社会利益的政治平

衡功能；第二章和第七章也可认为具备此项

功能，是在中央政府和特别行政区之间所做

的利益平衡。最后，第九章附则和附件三

“在特别行政区实施的全国性法律”所实

现的则是法律体系构成的法源功能[⑦].通

常，代议机关的制定法只能在局部上实现宪

法的功能而不可能是全部。例如，组织法实

现的就只是“国家权力的正当组织功能”；

而选举法虽可认为兼具“基本人权的保障

功能”和“国家权力的正当组织功能”，却

不可能具有“重大社会利益的政治平衡功

能”和“法律体系构成的法源功能”。因此，

当着基本法所实现的是与宪法相同的功能

时，显然必须把它当作宪法来看待，而不能

仅仅把基本法作为代议机关的制定法、作为

宪法的下位法。

《中华人民共和国香港特别行政区基本

法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基

本法》的名称显然也表明不能将基本法作为

代议机关的制定法。这两部法律没有使用

“中华人民共和国香港特别行政区法”或

“中华人民共和国澳门特别行政区法”的

名称，而是明确地使用了“基本法”。就通

常的词义而言，“基本法”、“根本法”和

“宪法”乃是可以通用，例如，现行的德国

宪法被称为“德意志联邦共和国基本法”，

1924年的苏联宪法被称为“苏维埃社会主

义共和国联盟根本法”。这大抵是因为“基

本”和“根本”在词义上的相同。学者认为，

法的名称表明其效力等级、性质和内容。全

国人民代表大会依宪法第六十二条第三项

之“制定和修改刑事、民事、国家机构的和

其他的基本法律”所制定的法律，从未使用

过“基本法”这一名称，仅仅在依第三十一

条设计特别行政区所实行的制度时才将相

关的法律称为“基本法”。这样的差异不能

认为是无足轻重的，它正应该是提供了判断

基本法的法律性质的重要根据[⑧].

《中华人民共和国香港特别行政区基本

法》第一百五十九条和《中华人民共和国澳

门特别行政区基本法》第一百四十四条所规

定之“本法的修改权属于全国人民代表大

会”，排除了全国人民代表大会常务委员会