如何确定劳动合同试用期上限

据济南地区不完全统计，自2007年以来报送备案的劳动合同中，用人单位与劳动者签订1至3年固定期限劳动合同的比例占全部劳动合同的90%以上，并且这些劳动合同以整年为期限的居多。在劳资双方约定试用期时常常遇到这样的困惑：法律规定中的“不满1年”、“1年以上”、“不满3年”、“3年以上”是否包括本数。如果不能准确把握其内涵就无法确定试用期上限，不仅如此，不少法律工作者和人力资源管理人员也存在模糊认识，认为1年期劳动合同试用期上限是1个月，3年期劳动合同试用期上限是2个月。其实这是对法律关于劳动合同试用期规定的误解。



为了正确理解和适用试用期上限，必须首先理解法律规定中的几个关键节点。《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。”这里的关键节点有五个，即：“3个月以上”、“不满1年”、“1年以上”、“不满3年”、“3年以上”。只要明确了这五个节点中的两个关键词“以上”和“不满”是否包括本数，上述问题便可迎刃而解。



首先，按照语言的约定俗成和表义，“以上”的含义包括本数，比如，《劳动合同法》第5条：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”该条中的“县级以上人民政府”是包括“县”这一行政级别的。不但在表示层级时“以上”的含义包括本数，在表示数量时，“以上”的含义也包括本数，比如，《党章》第29条：“凡是有正式党员3人以上的，都应当成立党的基层组织。”这里的“3人以上”当然包括3人在内。因此“3个月以上”是包括“3个月”本数的，“1年以上”和“3年以上”也是如此。“满”的含义是“全部充实，没有余地”，而“不满”则是“满”的反义和否定，因此，“不满1年”和“不满3年”不包括1年和3年本数。



其二，从数理和逻辑方面分析，“以上”的含义是“大于或等于”，“不满”的含义是“小于”。因此，“3个月以上”、“1年以上”和“3年以上”包含3个月、1年和3年本数：“不满1年”和“不满3年”不包含1年和3年本

数。



其三，借鉴其他法律的特别规定对于明确“以上”和“不满”的含义也有一定的帮助。《民法通则》第155条规定，以上、以下、以内、届满，包括本数；所称的不满、以外，不包括本数。《刑法》第99条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。《治安管理处罚法》第118条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。《税收征收管理法实施细则》规定，以上、以下、日内、届满均含本数。由此可以推断，无论民法、刑法还是行政法，其法律条文中的“以上” 含义是包含本数的，而“不满”的含义则不包括本数。



通过以上分析得出结论：①劳动合同期限不满3个月（90天），即使是89天也不得约定试用期，劳动合同期限恰好是3个月（90天）的可以约定试用期。②劳动合同期限在3个月（90天）至364天的，试用期上限为1个月；③劳动合同期限在1年（365天）至2年零364天的，试用期上限为2个月；④3年以上（包括3年）固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期上限为6个月。



需要说明的是，试用期上限仅仅局限于技术含量高、操作复杂、风险性高、责任重大的工作岗位，如果用人单位对清洁工、装卸工等简单岗位也恶意使用试用期上限，则违反了《劳动合同法》第3条中的公平原则，同时，用人单位诚实信用的形象也会大打折扣。