传来证据，他人转述的第二手事实材料

司法界定

传来证据1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第40条第3款规定：“书证的副该、复制件，物证的照片，录像，经与原件、原物核实无误时，具有与原件、原物同等的证明力。”此后，最高人民法院在1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副该或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副该、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副该、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副该、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。

《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定：“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副该或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存，或者依法应当返还被害人，或者因保密工作需要不能调取原物的，可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。调取书证、视听资料的副该、复制件和物证的照片、录像的，应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”这是中国刑事诉讼当中有关原始证据和传来证据的规定。

中国民事诉讼法及司法实践，强调以事实为根据，实事求是地查明案件客观真实，所以并不一概排除传来证据（包括传闻证据）的证明作用。只要传来证据（包括传闻证据）与案件的某个待证事实有关联，结合其他证据材料进行分析判断查证属实后，就可以用来证明案件事实。实践证明，传来证据经过转述、传抄、复制的次数越多，出现差错的可能性就越大。但并不能因此否定传来证据的作用。它对发现与收集原始证据，对于验证、核实原始证据的真伪都有重要作用；在不可能获得原始证据时，经查证属实的传来证据，同样可以用作认定案件事实的根据。

证据作用

刑事诉讼法案例解析传来证据在办案中的作用主要表现在以下几个方面：

（1）可以作为发现原始证据的线索；

（2）在特殊情况下，可以作为审查原始证据是否真实的手段；

（3）在无法获得原始证据时，可用以证明案件的次要事实和情节；

（4）可以强化原始证据的证明作用。

在中国刑事诉讼中通常不排斥传来证据，只是要求注意其可靠性与证明力。一般来说，证据材料被转手传递，失真可能性就增大，转手次数越多，失真的可能性越大。因为转述者可能会有意无意地将事实扭曲。所以，在通常情况下，原始证据要比传来证据更可靠些，证明力更强些。但是，在一定情况下，传来证据可以替代原始证据。如对于那些易于消失或难以搬动的物证来讲，只有通过照相、复制模型等方法形成的物证的复制品在法庭上出示，才能使原有的物证发挥证明作用。

证据能力

证据法学传来证据不是原生于案件真实的证据，而是经过传抄、复制、转述等中间环节后形成的“第二手材料”。它是通过原始证据所派生出来的证据。比如物证、书证的复制品，证人转述他人告知的案情，视听资料的复制品等等。证人转述他人告知的案情必须说明其来源。没有确切来源的道听途说不能成为证据，也就不能成为传来证据。

坚持以证据事实的来源为划分原始证据和传来证据的标准，不能以证据的真实程度作为划分标准。应当是先有标准，然后再判断证据的真实程度。摄影、录像、录音等是司法人员在收集证据过程中采用的方法和手段。

原始证据和传来证据是学理上的分类，由于原始证据和传来证据的特殊情况，在诉讼证明中需要讨论的相关问题主要是原始证据和传来证据的证据能力（证据规则）和证明力问题。区分原始证据和传来证据主要是考虑到这种证据分类在于揭示各种不同证据的可靠性问题。一般而言（不是绝对），原始证据的可靠性要大于传来证据。这是一个般性的经验性结论，而这个经验性的结论反映到诉讼证明理论当中来，就是证据的证明力问题――与证据来源密切相关。与证明力联系比较密切的又得联系到证据能力问题。这两个问题不仅其概念容易使人混淆，而且两者之间都是证据运用过程中必须涉及的问题，其该身就表明了证据所具有的客观、关联、合法等联系在一起。而且传来证据与英美国家所谓的传闻证据只一字之差，而传闻规则是把传闻证据排除在外的，这是一个证据能力的问题，即把没有证据能力的传闻证据排除在外。

特殊规则

民事证据法运用传来证据时，除遵守一般的证明规律以外，还应该遵守以下相直的特殊规则：

（1）来源不明的材料不能作为证据使用；

（2）在运用传来证据时，应采用传闻、转抄或复制次数最少的材料；

（3）在只有传来证据时，不能轻易认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。

前提条件：第一，必须证明原件确曾存在过或此刻仍然存在；

第二，必须证明副该或复制件是真实的，其制作方法、程序是合乎法律规定的；

第三，必须有不能提供原件的理由。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的，它都是原件。如果原件是真实的，其副该、复制件是虚假的，仍然不能提供该副该或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的，就可以提出，其内容真实与否，是否具有可采性，则由法院审查。

明确规定不能提供原件的理由，应包括以下理由：

（1）原件确实已被销毁、遗失，但提供者出于恶意的除外；

（2）原件在对方掌握中，对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件，但通过合法的侦查措施又无法得到，则只能出示副该；

（3）原件在他人掌握编辑收集整理，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一时又无法找到此人；

（4）原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌，书写于路面上的书证，由于其位置无法移动，不能在法庭上出示，则可以用照片或其他的形式来代替；

（5）因涉及国家安全，需要保密不能调取原件的。

复印件、复制品的制作必须符合法律的规定，并且要经过严格的查证、认证，经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的，在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。

实践运用

借条复印件传来证据的取得经过了一个或几个中间环节过程，其证明价值一般而言随中间环节的增加而减弱，此外，其证明价值还要受传播方式、中转环境等具体条件的影响。传来证据在实践运用中应注意以下几个方面：

1、传来证据可作为获得原始证据的线索，通过传来证据获取原始证据。

2、在特定情形下，可以作为审查原始证据是否真实的手段。

3、其与原始证据相互印证可强化原始证据的证明力。

4、在无法取得原始证据或取得原始证据确有困难时经查证属实的传来证据才可以作为定案的根据。

5、对传来证据的审查要着重查明其来源。

传来证据在中国的理论和实践中，从未被完全否定。传来证据并不等同于传闻证据。有不少学者把传来证据和传闻证据混为一谈，并以此为据为传闻证据在法庭上被采纳作辩护。人们在实务中比较常见的是以书面证言代替证人出庭作证。这一书面证言是原始证据还是传来证据。依照传闻规则，这肯定是传闻证据，是要被排除的。但有在司法实践中以及理论上普遍都将其当作原始证据，刑事诉讼法把书面证言与证人出庭所作的证言效率上等同，就不足为怪了。其实，就书面证言而言，其也经过了一个转述的过程。在证人陈述，记录人在记录的过程当中，所记录的并不是正在发生的案件事实，而是证人的陈述，到了法庭上的书面证言，就不是直接来源于案件事实，书面证言应当作为传来证据比较妥当。这也是个概率的问题。排除传闻，就与人们传统的原始证据和传来证据的学理分类相冲突，从来都没有否定过传来证据的价值，要引入传闻规则，首先必须重新审视对传来证据的认识。

传来证据可作为发现原始证据的线索；可作为检验原始证据是否真实的手段；可作为加强原始证据证明力的工具；在无法获得原始证据的情况下，合法查获的传来证据还可作为定案的根据。

在申请人无法取得原始证据时，行政机关可以要求申请人提供能够形成证据链的传来证据，行政机关也可以依职权主动提取、鉴别、审查传来证据，从而查证事实，做出正确的判断。