比较法学文萃

内容简介

《比较法学文萃(第3辑)》汇集了“比较法研究”创刊15年来刊载过的一部分优秀论文，它或许能从某个侧面反映改革开放以来法律工作者们为了我国的法制重建和发展所作的种种思考和探索，以及他们对我国立法、法学乃至实践的深刻影响和卓越贡献。本辑所收学术论文共60篇，除其中有2篇刊发在2001年的第1期和第2期外，其余各篇均是从2002-2005年《比较法研究》各期发表的文章中挑选出来的。本辑的标准与第一辑一样，即所选文章须是学术论文，译文、札记、笔谈等不在选择之列：须为当时产生良好反响的或至今仍对学界实践有一定影响的论文；须能够系统阐明一种学术观点并具有自己独到的方法；虽然不完全具备上述条件，但有独特的观点和学术或史料价值。

文摘

任何法院都是为了实现法律而设置，欧洲法院也不例外。不过，由于欧洲法院较之于国内法院的司法创制权更为广泛，故欧洲法院实现法律在相当程度上表现为自我实现，即自己创制、自己实现。这与国内法院实现法律形成一个鲜明的区别。但是问题在于：欧洲法院实现法律与国内法院实现法律还有一个重大区别，即国内法院实现法律是直接的、自力的，即作出判决后即可付诸执行，而且有国家强制力的保障，而欧洲法院则不然，它实现法律是间接的、他力的，即它作出判决后不能自己付诸执行，它没有自己的执行机构及某种强制力的保障，其执行必须依赖于成员国国内法院协助执行，这与欧盟的实质是相应的。所以，欧洲法院实现法律的职能与国内法院的职能是有差别的，这也是必须看到的。那么，欧洲法院的司法创制如何转化为有效的法律实现，这才是欧洲法院乃至欧盟必须要解决的问题。也就是说，这个问题解决得越好，则欧洲法院的司法创制才越能表现出对于欧盟发展、欧洲一体化的积极作用。

欧盟法律的实现因其法律渊源构成不同而大体通过两条途径，其一是欧盟立法机构的立法即制定法直接进入成员国国家法律体系之中，即转化成为成员国国家的法律而得以执行实现；其二是欧洲法院以其具体的判决即司法创制表达欧盟的意志，并使之成为成员国法院接受的判决进而予以执行。在第一种情况下，欧盟法律作为一个已然获得欧盟各成员国承认的法律渊源，理论上在各成员国中得直接适用并有优先于成员国国内法适用的效力。不过在实践中，其效力转换要视具体国家而定。

图书目录

大道于无形 涅盘以再生——比较法学文萃（第三辑）序

总论篇

一、比较法学、法理学与法史学

中国传统之“约”的宪政释义

民国时期的“法学权威”——一个知识社会学的微观分析

论比较法学中的价值理性

社会契约与人的联合

表达自由法制中的管理性权力

德国比较法学的发展脉络

论普通法系国家法典的编纂

知行合一经世致用——德国法学教育再述

法律移植与法律文化变迁——以伊斯兰法文化变迁为例

理性主义视角下的中西传统法律文化差异

萨维尼的《论占有》及其贡献——法学、立法以及方法

冯·梅伦对比较法和国际私法的贡献

法官职权调查证据的比较研究

瑶族习惯法特点初探

制度篇

二、公法

从宪法到宪政——司法审查制度比较研究

中国行政法学的外国法渊源

试论美国宪法制定的法治渊源

一英国的法治传统及其在北美殖民地的保留

日本宪法诉讼制度的理论、技术及其问题

死刑案件的程序控制若干问题——刑事司法国际准则角度

三、私法

民法的回顾与展望

权利能力的若干基本理论问题

一个正在脱亚人欧的国家的奋斗——土耳其民法典编纂史

民法的积累、选择与创新

德国民法的继受与台湾(地区)民法的发展

法律行为与法律交易辨析

物权法草案第六次审议稿的若干问题

法治进程中的中国民法——纪念《民法通则》施行20周年

论中国民法典总则的内容结构

不动产与动产划分之罗马法与近现代法分析

从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判

公司立法理念的选择——以中西法律传统比较为视角

美国的侵权法研究：概括与分析

罗马法上的原因理论及其对近现代法的启示——无因理论的罗马法视角

罗马法利益原则在确定契约责任中的作用

俄罗斯公司种类及其特点分析——兼与中国公司立法比较

四、国际法

司法创制对欧洲一体化的推动

德国当代私法体系变迁中的消费者法——以欧盟法为背景

WTO体系下司法审查范围的理论与实践

冲突法基本路径的经济分析——双边主义对单边主义

国际引渡合作规则的新发展

工业事故跨界影响的国际法分析

……