关于大学生就业问题法律保障的探究

关于大学生就业问题法律保障的探究

许文朱静

（河南工业大学法学院，河南郑州450001）

摘要：分析大学生就业权利来源及就业现状，并针对大学生就业过程中就业歧视、无劳动合同及实习期内工伤难于认定等

常见问题，提出大学生就业权利的法律保障及完善相关法律的建议。

关键词：大学生就业劳动合同法就业促进法

ResearchonUniversityStudentsGettingEmployedLawSafeguard

XuwenZhuJing

(Henanindustrialuniversitylawschool,theHenanZhengzhou450001)

Abstract:Analyzinguniversitystudentstogetemployedrightoriginandemploymentpresentsituation,andaimingatuniversity

studentstogetemployedintheprocesstogetemployedindiscrimination,non-laborcontractandpracticesessiontheinjuryonjob

difficultywithrecognizedthatandsoonfrequently,itproposesthatuniversitystudentsgetsemployedrightlegalsafeguardand

consummationrelatedlawsuggestions.

Keywords:universitystudentgettingemployed;worklawofcontract;employmentpromotionlaw

1大学生就业的权利来源及现状

1.1大学生就业权利来源

大学生就业，是指大学生毕业后能获得一个职业机会并从事一定的职业，包括大学生获取一定职业的

过程以及从事该职业的状态。就业意味着职业作为一种资源或财富的分配，即利益的分配(自主择业前的

大学生就业称毕业分配)。因此，大学生就业体现为一种权利，即就业权。

《中华人民共和国宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”可见就

业权是我国公民的一项基本权利，也是一项基本义务，这是大学生就业权的宪法依据。同时，第2款规定：

“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动就业保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，

提高劳动报酬和福利待遇。”可见，国家有义务保障包括大学生在内的公民就业权，促进就业，不断提高

公民的工资水平和福利待遇。

2007年8月30日，《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）经第十届全国人大常委

会第二十九次会议通过，自2008年1月1日起施行。该法进一步完善了我国劳动保障法律体系。目前，

我国已经形成以《宪法》为依据，以《劳动法》为基础，以《就业促进法》和《劳动合同法》为主干，以

相关法律法规为补充的劳动保障法律体系。

1.2大学生就业现状

在高校扩招带来大学生结构性相对“过剩”的状况下，就业权成为一种稀缺资源，这就必然涉及就业

收稿日期：2009-03-03

基金项目：河南省社科联项目（SKL-2008-1303）

作者简介：许文（1972-），男，河南安阳人，讲师，在读硕士，主要研究方向为教育管理学。

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权的合理分配问题，即大学生的就业权的实现问题。大学生的就业形势用一句话来概括就是：就业竞争激

烈，就业形势严峻，就业陷阱多有，就业权利得不到完全保障。

目前，大学毕业生人数众多，工作岗位相对不足。有数据显示，2009年的大学毕业生再创历史新高，

全国普通高校毕业生将达592万多人，再加上去年没能实现就业的往届毕业生，人数将超过600万。目前，

国内外经济形势严峻，欧美各国纷纷裁员，预计今年全世界有2000万个岗位流失。我国企业虽然未出现

大批裁员情况，但对人数众多的大学毕业生来说，个好工作的难度无疑在增大。有专家坦言，受金融危

机等多重不利因素影响，今年的校园招聘会来得慢一些、少一些，很多企业还在观望之中。因此，大学生

就业形势不容乐观。

2大学生就业过程中常见问题

2.1就业平等权得不到保障，歧视现象严重

众所周知，劳资双方地位上的不平等，使劳动者明显处于弱势。就劳动关系自身特点而言，其具有从

属性。劳动关系虽然是依据平等的关系建立起来的，但一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方形

成隶属关系，用人单位对劳动者具有管理权。这种从属性的关系使劳动关系脱离民事关系。因此，无论在

劳动力市场整体还是在微观劳动关系中，劳动者和用人单位都处于不平等的状态。特别是女大学生就业

因劳动力市场上的性别歧视问题，就更是困难重重。

导致就业歧视现象在我国大学生就业市场中泛滥，使大学生就业平等权受到严重侵害的原因有很多。

例如，近年来高校扩招而导致大学生就业市场的供大于求、地方政府和部门就业政策的缺失、用人单位的

效益至上观念和不理性的用人理念，大学人才培养存在问题等等，但是，从根本上讲，其主要根源是法律

规制的不足。

2.2用人单位规避劳动合同签订，侵害大学生合法权益

劳动合同的订立是劳动合同制度的核心，事关劳动合同者权益保护。因此，《劳动法》第16条、19条

规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。但用人单位受降低用工成本

的利益驱动，为逃避缴纳社会保险和解雇成本的法律责任，规避劳动合同的签订。由于缺少书面劳动合同，

在争议处理时，劳动者合法权益得不到有效保护。此外，有用人单位以就业协议签订代替劳动合同签订，

规避自身责任。事实上，就业协议与劳动合同性质截然不同，就业协议仅为毕业生、用人单位和学校三方

达成的用人单位同意接收毕业生的承诺，并不涉及劳动合同的具体条款，其效力始于签订之日，终于学生

到工作岗位报到之时。显然，就业协议不能取代劳动合同，劳动合同才是真正就业的法律体现。否则，

大学生的合法权益就容易受到侵害。

一些用人单位虽和大学生签订劳动合同，但滥用试用期，损害大学毕业生合法权益。试用期是用人单

位对新录用的劳动者是否合格进行核，劳动者对用人单位是否适合自己继续进行工作的期限。劳动合同试

用期作为劳动合同中的一个特殊阶段，对于帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀人才加入，促进劳动

者的风险意识和竞争意识，都有极其重要的意义。然而，立法者之初衷却遭用人单位扭曲。鉴于大学毕业

生在就业中的弱势地位，加之缺乏工作经验，据此，试用期为用人单位滥用。一方面，试用期的长短及试

用期内的报酬由用人单位单方决定；另一方面，用人单位以实习期、见习期为由规避试用期规定，或者利

用试用期随意解除劳动合同。试用期的应有作用并未发挥，相反，却成为用人单位侵害大学生就业权利的

工具。

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2.3大学生实习期间工伤难于认定

在大学生实习期间，一旦出现工伤，如何进行事后救济，以及如何通过法律手段对大学生合法利益进

行有效的保护已成为专家学者们关注的热点。大学生在实习期间受到人身意外伤害，应该得到法律的保护。

然而，我国法律对在校实习生与实习单位之间的关系还没有专门的规定。在劳动部印发的《关于贯彻执行

<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中，规定在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立

劳动关系。实习生与实习单位之间，严格意义上不存在劳动关系，因此不能适用《劳动法》，不能通过工

伤赔偿获得救济。实习生也不具有工伤保险赔偿的主体资格，不能适用《工伤保险条例》。

3大学生就业权利法律保障及完善

3.1完善《就业促进法》，保障平等就业权

《中华人们共和国就业促进法》的实施，应该说是就业受歧视的劳动者的福音。它采取多项措施促进

劳动者平等就业，无疑是劳动者平等就业的新的权利保障书。然而，由于《就业促进法》不是专门的反就

业歧视立法，故对就业歧视的一些专门性问题未作规定或规定不足。例如，未对就业歧视进行明确的界定，

对就业歧视的列举，虽然之后加了“等”字，但列举范围仍未涵盖常见的就业歧视，尤其是常见的乙肝病

毒携带者遭受歧视等问题。另外，行政执法不足，《就业促进法》出台之后，该法虽然规定建立促进就业

工作协调机制，但是似乎仍未明确这种促进就业工作协调机制处理就业歧视的职责，也未明确在这种促进

就业工作协调机制中建立处理就业歧视的专门机构，更未规定监督就业歧视的专门机构。在《就业促进法》

出台之后，虽然规定了受歧视者可向法院提起诉讼，但对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举

证责任等都未作专门具体的规定。这些仍然会给处理就业歧视的司法实践带来不便。

笔者建议对就业歧视应设专章加以规定，内容应包括但又不局限于歧视种类、判断标准、专门的监督

机构和救济机构等。可以在《就业促进法》中授权国务院根据本法制订关于大学生就业歧视的管理和监督

的实施条例，以便有效的加强对大学生就业歧视的专门监督，从而保障大学生就业的平等权。

对就业歧视问题，具体而言，首先必须明确就业歧视的范围。为了穷尽就业歧视的外延，必须采取开

放式的界定模式，扩大就业歧视的认定范围，把常见的显性就业歧视一一列举，之后加“法律、行政法规

规定的其他歧视”兜底，以备司法扩张解释之用。同时，明确就业歧视的法律责任，有违法行为就必须承

担法律责任。否则，要制止违法行为只能是一句空话。就业歧视是一种侵权行为，侵害了劳动者的就业平

等权。因此，要根据具体的侵权行为，分别规定其民事责任、行政责任和刑事责任。一旦就业歧视成立，

必须对歧视者给予制裁与惩罚，对受害者的损失进行赔偿。这样，才能从根本上遏止就业歧视，保障劳动

者的就业平等权。

3.2严格遵守《劳动合同法》关于试用期的规定

法律，尤其是《劳动合同法》，为防止企业滥用，对企业在试用期内单方解除劳动权的行为，对其单

方解除权的行使，作了种种限制性的规定：(1)限制了试用期的约定次数，即同一用人单位与同一劳动者

只能约定1次试用期，不得重复约定。（2）规定了试用期的劳动报酬，即不得低于本单位相同岗位最低档

工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。此外，由于试用期包含

在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，用人单位

应该为劳动者购买相应的社会保险。（3）规定了试用期的具体期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的，

试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限

和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同

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期限不满3个月的，不得约定试用期。（4）《劳动合同法》规定了试用期内劳动合同解除条件。试用期内

用人单位解除劳动合同必须符合法定情形。除法定情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。用人

单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，否则需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者

要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不

能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。此外，用人单位在试用期

内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳

动者1个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。（5）《劳动合同法》还规定了用人单位违法约定试用期

的法律责任。《劳动合同法》第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部

门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的

超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。实践中，不少季节性经营不规则的用人单位往往滥用试用期

条款来逃避法律责任。

由于《劳动合同法》规定，劳动者在试用期证明不符合录用条件，用人单位可以随时解除合同而不需

支付赔偿金，一些用人单位往往通过约定试用期条款来短期使用劳动者，降低用工成本，实际并没有与劳

动者真正建立长期劳动关系的意愿。遇到此类问题大学生应该详细了解劳动合同法关于试用期的规定，以

避免受到利用与欺骗。

3.3修订《工伤保险条例》，保障大学生实习期间安全

实习生与企业之间应该是一种劳务关系，应适用民事法律，按一般民事侵权来处理。但鉴于目前毕

业生实习的情况增多，要更加有效的保护大学生利益，我国应该修订《工伤保险条例》，把实习大学生在

实习期间发生的事故纳入工伤保险体制。这样,既维护了学生的权益，也为学校和实习单位分担了风险。

从某种意义上讲，也有利于消除企业的顾虑，调动他们接受实习学生的积极性，为深入进行的高等教育改

革创造宽松的社会环境，为人才培养提供更好的法律保护。

在大学生就业过程中，会遇到各种各样的问题。法律对大学生就业的保障作用，不仅仅体现为事后的

救济，更多的是要事前预防。因此，我们呼吁相关部门尽快完善法律条款，尽可能为大学生就业创造宽松

的环境；同时，高校要加大对劳动保障法律知识的宣讲力度，督促大学生学习和掌握相关法律知识，以减

少法律纠纷的发生，及对大学生利益的损害，更加有效地保护大学生的合法利益。

参考文献：

[1]邓佑文,李长江．大学生就业歧视的法学分析——以平等权为视角[J]．黑龙江高教研究,2007，(11):123-124．

[2]梁平,陈奎．大学生就业困境及法律保障问题研究——以《劳动合同法》制定为视角[J]．河北法学,2007，（8）:60-61．

[3][日]星野英一,王闯译．私法中的人[A]．民商法论丛[C].北京：法律出版社,1997．

[4]王雪燕．有关大学生就业热点问题的法律研究[J].北京城市学院学报,2008,(5):44-45．

[5]聂杜艳．浅析新《劳动合同法》对大学生就业的影响[J]．法制与社会，2008,(8):245-246．

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[责任编辑：郭长兴]

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