犯罪概念的形式化与实质化辨正

犯罪概念的形式化与实质化辨正

随着1979年刑法的修改，我国刑法界

就现行刑法典13条规定的犯罪概念展开了

争论，有的间接质疑了现行犯罪概念的规定，

有的为现行犯罪概念进行了辩护，有的主张

改为立法概念与司法概念并存的结构。这些

质疑、辩护与建议显然深化了刑法典关于犯

罪概念的理论基础，同时也为深入讨论提供

了共同的语境。本文拟就刑法典中的犯罪概

念是应当形式化还是实质化，抑或形式与实

质统一的问题加以诘难与辩驳，以期引起进

一步的争鸣。

一

犯罪概念的形式化，是随着资产阶级近

代刑事立法活动而提出的，确立犯罪的形式

概念，主张刑法典中的犯罪概念仅限于对犯

罪的法律特征的描述，从形式方面即以刑事

违法性界定犯罪。1810年《法国刑法典》第

1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，

称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻

罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称

重罪。”这是最早出现在刑法典中的形式化

的犯罪概念。随后大陆法系国家刑法典纷纷

采纳此种模式。例如，1871年《德国刑法典》

第1条之规定：“重罪，指处死刑、重惩役、

或超过五年城堡监禁的行为。轻罪，指处五

年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马

克罚金。违警罪，指”处拘留或一百五十马

克以下罚金的行为。“1903年《俄国刑法典》

第1条之规定，犯罪是”在现行法上，以刑

罚威吓所禁止的行为“；1937年《瑞士刑法

典》第9条之规定，”犯罪是法律所禁止的、

并以刑罚来制裁人行为“；等等。

上述犯罪概念的立法模式被社会主义

法学家们斥之为“形式定义”，称其没有也

不可能揭示犯罪的阶级实质，因此，社会主

义国家刑法典不能采取此种模式。M·A·切

利佐夫—别布托夫指出：“资产阶级刑法典

是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是

实施时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。

苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也

就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定

犯罪的定义的。”我们认为，社会主义学者

揭示出犯罪的阶级特征是应予以肯定的。但

是，有些学者对形式化的犯罪概念的驳斥未

免武断，可以说误读了当时的历史。资产阶

级法学家们之所以提出犯罪概念形式定义，

应当说是同他们所处历史时代的要求、同他

们民族习惯的思维方式相适应的；而更直接

的却是受大陆法系制定法法系方法的制约

—严格限定只能以法定的要件形式去判断

行为，具体表现为倡导和奉行“无法无罪、

无法无刑”的罪刑法定原则。具体来说，资

产阶级刑法典规定形式化的犯罪概念，主要

有以下几方面原因：历史原因。法国大革命

前夕，罪刑擅断主义盛行，法官自由裁量权

极大，刑罚极其残酷，整个司法体制极其黑

暗腐朽。因此，新兴资产阶级提出“罪刑法

定主义”、“严格规则主义”、“刑罚人道

主义”等原则。思想原因，启蒙思想家一致

认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是违反法

律的行为。霍布斯指出：“罪行是一种恶行，

在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所

令。”认识原因。法国人狂热崇尚理性主义，

在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的

绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发

展是一个过程，自信仅用理性的力量，人们

能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，

他们都力图系统地规划出各种各样的自然

法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法

典之中。因此，资产阶级国家刑法所规定的

犯罪概念必须是法律形式主义，以区别犯罪

行为与其他违法行为，明示国家刑罚权之界

限，而使刑法具有保障功能。由此可见，对

于犯罪形式概念的立法模式如果仅从政治

上加以斥责，不从法律文化的背景上加以考

察，因而予以简单的否定，很难说是公允之

论。

从理论逻辑上而言，大陆法系国家刑法

学者关于犯罪概念的表述也或多或少的被

误解。在大陆法系的刑法学理论中，得到最

广泛承认的犯罪概念为“犯罪是符合构成

要件的、违法的、有责的行为”。这种表述

不仅较清晰地反映了犯罪的外部规范结构

及内部价值蕴含，而且也与采制定法法系的

国家刑事审判中的定罪判断过程相一致。正

如日本学者所言：然而不管怎么说，以客观

的、记叙性的构成要件概念为基本，首先把

握住符合构成要件的行为，进而再去考虑它

的违法性和责任。这种思考过程，与现代刑

事审判中的审理过程是一致的，是反映了构

成要件理论的实践品格的。显然，此种表述

仅从字面上来看确实完全避开了对犯罪的

社会危害性的表述问题，而主要是从法律确

认犯罪的过程及形式方面来进行概括的。但

是，从实质内容而言，此种表述并非仅是纯

形式的，而是具有丰富内容的，也即形式与

内容达到了完整的统一。因为，其中的违法

性实质上包含了法益侵害的内容。违法性在

我国刑法理论与大陆法系刑法理论中的地

位是完全不同的。在前苏联及我国刑法理论

中，违法性是作为犯罪的形式特征在犯罪概

念中加以研究的，但由于在犯罪概念中强调

社会危害性并将之确定为犯罪的实质特征，

因此，违法性自身缺乏实体内容，仅是社会

危害性在刑法上的表现。在大陆法系刑法理

论中，违法性不是作为犯罪特征，而是作为

犯罪成立条件加以确立。违法性包括形式违