陈兴良-形式解释论与实质解释论
陈兴良:形式解释论与实质解释论:事实与理念之展开
2011-06—13
【摘要】我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑,因而需要采用实质解释论加以拯
救,而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑,由此逾越了罪刑法定原则的樊篱,因而需要引入形式解释论
加以纠正.在某种意义上,形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争,甚至是刑法机能论之争、刑
法观之争。在我国当下社会中,法治规则意识尚未完全建立。在这种前法治时代,我国应该大力弘扬规则功
利主义。
【关键词】法律形式主义;法律实质主义;形式解释论;实质解释论;规则功利主义
InterpretationonFormandInterpretationonSubstance:ExpoundingbyFactsandotion
【英文摘要】Atthepresentstage,criminaljudicialpracticeisnotinthemorassoflegalformalism
andneedtobesavedbyinterpretationonsubstance,butonthecontrary,inthemorassoflegal
substantialism,goesbe-yondtheprincipleofcrimeandpunishmentbylaw,andneedtobesaved
byinterpretationonform。Itcanbeseenthatthecontroversialbetweeninterpretationonform
andinterpretationonsubstanceisnotadebateoncomposingfactorsofcrime,butratherthedebate
onthefunctionandviewofcriminallaw。Chinaisstillinthetimesofpre—ruleoflaw,it
isnecessarytoenhancenormativeutilitarianism。
【英文关键词】legalformalism;legalsubstantialism;interpretationonform;interpretationon
substance;normativeutilitarianism
站在实质解释论的立场上,我国学者吴学斌提出了“超越法律形式主义”的命题,指出:
考虑到我国目前的司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑,甚至是一种残缺的法律形式主
义的陷阱之中而不能自拔。这种机械的、封闭的法律思维无法满足法律开放性的要求,将刑法变成了一部“死
法",影响“正义"等法律理念在司法中的实现。{1}(P13)
这里涉及对我国刑事司法现状的一个基本判断:我国目前的刑事司法实践果真如同吴学斌教授所言,
深深陷入了法律形式主义的泥坑?吴学斌教授为证实上述判断,提出了一个例证,这就是所谓“陈某一夫娶二
妻案”。该案案情如下:
1994年,陈某在广东省湛江市某玩具厂打工时认识了在同一工厂打工的海南姑娘叶某,两人很快恋
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爱并同居。1998年1月,叶某回海南探亲.在叶某回海南的四个月里,陈某与该工厂的另一女孩戴某恋爱并同
居。后来,陈某一直在叶某和戴某之间周旋,直至2000年7月叶某、戴某明白真相为止。明白真相后的叶某、
戴某为了最后能够嫁给陈某,竟答应三人同居.2001年,叶某、戴某同时怀孕。眼看着叶、戴两人的肚子一天
天地大起来,陈某感到麻烦了,赶谁谁也不愿意走.无奈之下,陈某抛出了一个同娶二女入门的想法。这个
想法遭到叶某和戴某的极力反对。陈某威胁说:“谁不愿意要夫妻名分的,可以离开。”此时的叶、戴已是
大腹便便(叶的预产期是6月下旬。戴的预产期是6月上旬)。为了那可怜的名分,两人谁也不愿意向对方
屈服,谁也不愿意退出。终于,一个惊世骇俗的“一男二女同日举行婚礼”的计划在广西省东兴市江平镇某
村出笼了。2001年5月上旬,陈某按当地婚俗向亲友们发出了陈某、叶某、戴某三人联名的结婚请柬.他们
不顾市、镇两级妇联、司法办和村委干部的劝阻,于2001年5月16日在陈某家举办了婚宴。
在上述案件中,陈某虽然同日与二女举行了婚礼,但陈某与二女均未办理结婚登记手续。因此,陈
某等人是否构成重婚罪,关键在于如何理解重婚罪中的结婚,即这里的结婚是指经登记而有效的法律婚,还是
包括未经登记而同居的事实婚?如果包括事实婚,是指一次事实婚还是两次事实婚(事实重婚)都可以构成
重婚罪?如果是一次事实婚,则事实婚是在法律婚之前还是在法律婚之后,或者无论前后都构成重婚罪?总
之,这是一个十分专业的刑法问题。
如果坚持形式解释论的观点,重婚罪中的结婚,应当是指法律婚而不包括事实婚.事实婚在我国农村
地区是客观存在的。随着《婚姻法》的普及,事实婚呈现逐渐减少的趋势.法律如何对待事实婚存在一个演
变过程,并且在民事法和刑事法之间存在某种冲突。1994年2月1日,民政部颁布了《婚姻登记管理条例》,
其中第24条规定:“符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律
保护。”这表明,我国民事法不承认事实婚的法律效力,而将其视为非法同居,不给予法律保护。本来刑法
中的重婚罪是对婚姻关系的保护,其对婚姻的理解应当与《婚姻法》保持一致,但1994年12月14日,最
高人民法院发布的《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪
定罪处罚给四川省高级人民法院的答复》却指出:
新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准,1994年2月1日民政部发布)发布实行
后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的,应当按重婚
罪定罪处罚.
这一司法解释仍将事实婚解释为重婚罪中的结婚,本身就是一种实质解释,突破了结婚这一概念的
法律特征。由此,《婚姻法》对结婚的形式性解释与刑法对结婚的实质性解释形成了鲜明的对照。
即使将事实婚解释为结婚,在司法实践中还需要区分:先有法律婚后有事实婚、先有事实婚后有法律
婚,以及前后两个事实婚(事实重婚,不包括第一个事实婚姻解除以后又有一个事实婚的情形)等三种情况。
那么,是否上述三种情况都构成重婚罪呢?对此,在“方伍峰重婚案"的裁判理由中指出:
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根据的前述批复,事实婚仍可作为重婚罪的构成要件.对批复中的所谓
“有配偶的人”,应理解为是指已经依法登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人,不能
称之为“有配偶的人”。因此,已经登记结婚的人又与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人已经登记
结婚,还与之以夫妻名义同居生活,今后同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻,又与他人登记结婚和两次及
两次以上均是事实婚姻的,则依法不构成重婚罪.{2}(P17)
根据以上裁判理由,即使承认事实婚姻可以作为重婚罪的构成要件,也只有先有法律婚后有事实婚
这一种情形才构成重婚罪。而先有事实婚后有法律婚,以及前后两个事实婚这两种情形均不构成重婚罪。陈
某所谓的一男娶二女案,是陈某与二女同时构成两个事实婚,它与前后两个事实婚虽然有所不同,但从性质
上来说仍然属于事实重婚而非法律重婚。对于本案,当地司法机关采取了谨慎的态度,因为这种行为是属于
重婚还是非法同居,在现行法律上未见明确的界定,在司法实践中也没有先例。此案之所以难以被认定为重
婚罪,是因为陈某虽然同时迎娶了叶某、戴某,但在同时迎娶叶某、戴某之前,陈某并没有配偶。所以,难
以认定陈某符合重婚罪所要求的“有配偶而重婚"的要件。同样,叶某、戴某在与陈某同时举行婚礼之前,陈
某也是没有配偶的,所以,叶某、戴某也不存在“明知他人有配偶而与之结婚”这一重婚前提。而且,本案
中的陈某、叶某、戴某并没有办理结婚登记手续。所以,他们三人充其量只能构成一种事实婚,两个事实婚
不构成重婚.对于以上观点,吴学斌教授认为,这是对刑法第258条规定的机械的法律形式主义的理解,并
以本案证明法律形式主义过于注重文字的严格意义而忽略文字背后的规范意义与目的的弊端。在此基础上,
吴学斌教授对本案发表了以下入罪的论证意见:
一夫一妻的婚姻制度是文明社会的进步标志,为现代社会所积极接受和坚决维护。重婚罪的规范意
义在于禁止任何人以任何方式危害这种婚姻制度如果认为无效婚姻、事实婚姻并非婚姻,而是非法同居关系
或同居关系;一男二女未办结婚登记但同时举行婚礼,以夫妻名义同居生活的不构成重婚罪,那么,我国《婚
姻法》规定的“一夫一妻制"原则和刑法第258条关于重婚罪的规定,就只能形同虚设了;保护妇女、儿童
的合法权益也就只能是一句空谈。事实上,重婚者,无论前后是两个事实婚姻,还是其中之一是事实婚,都
在实质上是对这种婚姻制度的一种挑衅和违反,同时也与社会公认的正义与公平价值相冲突。刑法第258条
的“有配偶”,当然包括事实婚上的配偶。因此,从规范的目的以及社会公认的正义与公平价值的角度而言,
陈某、叶某、戴某的行为应该属于刑法的调控范围。{1}(P22)
在以上论述中,我专门点出了“实质"二字:这一论述确实体现了法律实质主义的思维方法,从重婚罪
的本质特征是破坏一夫一妻的婚姻制度出发,推导出事实重婚破坏了一夫一妻的婚姻制度,具有了重婚罪的
本质特征,因而在实质上构成了重婚罪。通过这一实质推理,将一个本来不具备重婚罪的构成要件的行为予
以入罪。
值得注意的是,吴学斌教授将我在上文所引述的重婚案的裁判理由,即“对于先有事实婚,又与他人
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登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的,则依法不构成重婚罪”指责为是法律形式主义的典型思维,其
结果导致一夫一妻的婚姻制度和刑法关于重婚罪的规定形同虚设,而且助长犯罪人规避法律的激情,这显然
是与现代法律的精神相违背的.{1}(P23)对于这一观点,我是不以为然的.重婚以存在有效的婚姻为前提,
而事实婚并非有效的婚姻,构成按照形式解释论,当然不能成为重婚罪的构成要件。关于重婚
罪的司法解释,在我看来已经在一定程度上扩张了重婚罪的范畴,仍被指责为法律形式主义,可见其实质解
释论立场之偏颇。
陈某重婚案是否应当被定罪充分展示了形式解释论与实质解释论在个案上的分歧。其实,对形式解释
论与实质解释论进行个案的检验并非我的本意,在此我只是想指出这样一个值得深思的问题:
我国目前的刑事司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑这一判断符合实际吗?
我的回答是断然否定的.恰恰相反,我国目前的刑事司法实践已经深深陷入了法律实质主义的泥坑,
由此逾越了罪刑法定原则的樊篱,这才是事实真相。为此,我可以提出司法解释和个案判决这两个方面的例
证.
司法解释作为一种对法律文本的权威性阐述,对于司法实践的刑法适用具有重要的指导意义。在罪
刑法定原则下,司法解释不得逾越立法权,这是刑事法治的应有之义。然而,在司法解释中存在着越权司法解
释。有学者指出:
越权刑法司法解释具有狭义和广义两种含义。狭义的越权刑法司法解释,是指超出了法定解释权限的
刑法司法解释,即本来有司法解释权的,但超出了解释规则.质言之,这种越权是“越解释权"。广义的越权刑
法司法解释除了狭义的越权刑法司法解释外,还包括无权司法解释,即没有法定的司法解释权的国家机关对
刑法所作出的解释。质言之,这种越权是“越其实有职权”。具体来说,越权司法解释包括有司法解释权的
机关作出的违背解释规则的解释和无司法解释权的其他国家机关作出的解释。{3}(P305-306)
越权司法解释超越了司法解释的权限,将无罪行为解释为有罪行为,从而侵越了立法权。因此,越权
刑法司法解释是违反罪刑法定原则的。应该指出,这种越权的入罪解释时有发生.例如我国刑法第227条第1
款规定了伪造、倒卖伪造的有价票证罪。2000年12月5日,《关于对变造、倒卖变造邮票行
为如何适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)规定:“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的,应当
依照刑法第227条第1款的规定定罪处罚。"按照前引《解释》,对变造或者倒卖变造邮票的行为,应当以伪
造或者倒卖伪造的有价票证罪论处。在这种情况下,将刑法适用于伪造的规定扩张适用于变造,抹杀了伪造
与变造之间的界限.而在我国刑法中,伪造与变造是有所不同的。例如,刑法第170条规定了伪造货币罪,第
173条规定了变造货币罪。又如,刑法第280条第1款规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪,第
280条第3款规定了伪造、变造居民身份证罪.由此可以推论,对变造行为需要处罚的,刑法应有特别规定。
在刑法没有特别规定的情况下,对变造行为按照伪造之罪论处,可以说是一种越权解释。当然,在如何衡量
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是否越权上,实质解释论与形式解释论之间也是存在分歧的。例如,根据实质解释论的观点,上述司法解释
就没有越权。{4}(P216—217)因此,越权刑法司法解释之作出,在很大程度上是实质解释论的结果,它造
成对罪刑法定原则的违反。因为实质解释论强调将值得处罚的行为解释为犯罪,而对是否值得处罚又往往采
用实质标准,即是否具有社会危害性,由此造成法律界限的突破。
法律实质主义在司法实践中的表现,更多地反映在个案判决中,肖永灵投寄虚假杆菌素,就是一
个生动的案例.
2001年10月间,被告人肖永灵通过新闻得知杆菌是一种白粉末的病菌,国外已经发生因接触
加有杆菌的邮件而致人死亡的事件,因此,认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10
月18日,肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封里,分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方
电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日,上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台
陈某在拆阅上述夹带有白粉末的信件后,造成精神上的高度紧张,同时引起周围人们的恐慌。经相关部门
采取大量措施后,才逐渐消除了人们的恐慌心理。上海市第二中级人民法院对本案审理后认为,被告人肖永
灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假杆菌信件的方式,以达到制造恐怖气氛的目的,造成公众心理恐慌,
危害公共安全,其行为构成了以危险方法危害公共安全罪,公诉机关指控的罪行成立.上海市第二中级人民
法院于2001年12月18日以(2001年)二中刑初字132号刑事判决对肖永灵作出了有罪判决,认定其触犯了
《中华人民共和国刑法》第114条的规定,构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑4年。在法定上
诉期间,被告人肖永灵未提起上诉。{5}(P256)
对于本案,有学者指出:
在肖永灵“投寄虚假的杆菌”一案中,法院将“投寄虚假的杆菌”的行为解释为刑法第114
条中的“危险方法",这既不符合此种行为的性质,也不符合《刑法》114条的立法趣旨,已经超越了合理解
释的界限,而具有明显的类推适用刑法的性质。{6}
我认为,以上评论是一针见血的。投寄虚假的杆菌行为在客观上根本不具有危害公共安全的性
质,它与投寄杆菌行为的性质根本不同,连类似关系都不存在,称之为类推适用已经是一种客气的说法。
后来的立法补充规定也说明了这一点。在上述判决作出后的第11天,即2001年12月29日,全国人大常委
会通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》增设了故意传播虚假恐怖信息罪。相关的立法理由指出:
这种投放假菌或者变造虚假信息的行为,会使人们难辨真假,危害更大,应当予以刑事制裁。由
于这种行为不可能实际造成传染病的传播,不属于危害公共安全方面的犯罪,难以适用危害公共安全罪的规
定,而当时刑法中又缺乏相应的规定,因此,《刑法修正案(三)》增加了对这种犯罪的规定。{7}(P604)
而正是在当时刑法没有规定的情况下,肖永灵被定罪了,其与罪刑法定原则的冲突十分明显.由此可
见,罪刑法定主义的司法化绝非一日之功,它涉及刑事司法理念的转变、刑事司法制度的改革和刑事司法技
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