企业招聘与录用之法律风险及对策

企业招聘与录用之法律风险及对策

招聘与录用是企业人力资源管理中的一项重要工作，它直接关系到企业的

发展前途。相对于大型企业，中小企业在员工招聘方面存在经验不足、程序简

单等诸多问题。随着新的劳动与社会保障类法律的实施，给中小企业的招聘与

录用工作带来不少压力。本文就中小企业在员工招聘与录用工作中常见的法律

风险进行分析，并提出防范措施。

在人力资源管理实践中，用人单位往往不注重员工录用时的相关细节问题，

如未设置相关的录用条件或岗位说明，未做好入职前的调查工作等等，以至于

在试用期解除劳动合同就相对比较被动，或者难以避免有些员工与前任用人单

位订立了竞业限制协议被录用到了公司来，产生了法律上的风险等。本文针对

企业在招聘与录用环节的法律问题分五大内容进行逐一分析并提出建议：

一、招聘广告

招聘信息的发布离不开招聘广告的撰写

,

在招聘的宣传广告材料上

,

一定要注

意不要虚拔单位的地位

,

颜和版式要符合公司的性质和文化内涵

,

同时在对应聘

人员的要求上

,

不能出现如性别、年龄、民族等歧视性要求

,

以免影响企业的对外

形象以及由此而带来的法律风险。《就业促进法》第三条明确规定劳动者依法享

有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业

,

不因民族、种族、性别、宗教信仰

等的不同而受歧视。此外

,

《就业促进法》第三章专门规定了公平就业的内容

,

明

确了反对就业歧视的具体内容

,

如性别歧视、民族歧视、疾病歧视等。关于疾病

歧视

,

《就业促进法》第三十条明文规定用人单位招用人员

,

不得以是传染病病原

携带者为由拒绝录用。但是

,

经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传

染嫌疑前

,

不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使

传染病扩散的工作。在撰写招聘广告时

,

应为劳动者提供公平就业的机会

,

避免包

含有意或无意的身高歧视、性别歧视、地域歧视、身份歧视以及疾病歧视等内

容。

本文建议企业如确有需要可以在招聘岗位中如加上诸如男性优先或有相关

从业经历者优先录用等字样来避免就业歧视。

二、录用条件

录用条件约定不明确将会使用人单位在试用期与员工解除劳动合同承担更

多的举证责任，我们从一个真实的案例可以来看：

2008

年

4

月

1

日沈某与上海某公司签订一份劳动合同，劳动合同约定沈某

在上海某公司处担任行政人事主管，期限自

2008

年

4

月

1

日至

2011

年

3

月

31

日止，其中

2008

年

4

月

1

日至

2008

年

9

月

30

日为试用期。试用期内每月工资

3000

元，另有费用补助

1800

元，转正后每月工资

3000

元，另有费用补助

3180

元。劳动合同对沈某、上海某公司双方的其他权利义务作了相应的约定。

合同签订后，沈某即开始在上海某公司处上班。

2008

年

6

月

25

日，上海某公

司以试用期不符合条件为由告知沈某于

2008

年

6

月

28

日起解除双方的劳动合

同。

2008

年

7

月

14

日，沈某向上海市静安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，

要求撤销上海某公司的解除通知，恢复劳动关系及支付沈某工资。

2008

年

9

月

16

日，该委员会以静劳仲（

2008

）办字第

782

号裁决书裁决：沈某的请求不予

支持。沈某不服，遂向法院提起诉讼，要求撤销解除通知并恢复劳动关系，支

付沈某从

2008

年

6

月

28

日至恢复劳动关系期间的工资。

沈某不服诉至一审法院，沈某诉称：劳动合同合法有效，上海某公司在试

用期内解除与沈某的劳动合同不符合法律的规定。上海某公司辩称：在试用期

内解除与沈某的劳动合同符合法律的规定。上海某公司提供会议备忘录、工作

计划、同事证言、同事的聊天记录、沈某发的通知、试用期评估表等证据证明

沈某不符合录用条件，且解除劳动合同已告知工会，故上海某公司不同意沈某

的诉讼请求。

一审法院认为：当事人的争议焦点主要是用人单位在试用期内与劳动者解

除劳动关系必须具备何种条件？当事人双方首次签订劳动合同时，在合同期限

内可以约定试用期，试用期约定属于选择性约定。由于试用期是双方互相了解

的考察期，既保护劳动者的就业选择权，同时又避免用人单位利用试用期随意

解聘劳动者，逃避应尽的义务。《劳动合同法》规定，劳动者在试用期内提前三

日可以通知用人单位解除劳动合同，但用人单位在试用期内与劳动者解除劳动

关系必须证明该劳动者不符合录用条件。本案中沈某与上海某公司签订劳动合

同时约定了试用期，其目的在于给劳动关系双方一个相互进一步考察的机会，

帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，促进劳动者的风险意

识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力，将劳动关

系双方的风险降到最低限度。因此，用人单位对劳动者试用期的考察范围应当

是相当宽泛的。结合本案，法院认为，上海某公司聘请沈某任人事行政主管，

在双方签订的劳动合同中对原告职位和工作职责虽然未作细化约定，但人事行

政主管作为用人单位人事行政事务的高级主管，按照同类公司中人事行政主管

的工作性质和惯例，一般情况下，人事行政主管需全面负责用人单位的人事行

政工作，应当具有相应的业务和沟通能力，满足用人单位人事行政管理和业务

发展的需要。综合分析沈某与上海某公司提供的相关证据，法院认为，从上海

某公司提供的试用期评估表、日常工作以及解除通知所载内容等证据，已对沈

某符合录用条件的事实形成了完整的证据链予以证实。据此，上海某公司以试

用期间被证明不符合录用条件解除与沈某的劳动合同关系并无不妥。故法院对

原告要求撤销解除通知书、恢复劳动关系及支付工资的诉讼请求，均不予支持。

判决后，双方均未上诉。1

虽然上述案件最后用人单位取得了最后的胜利，但是不免有些曲折，可以

看出此案的最大的问题就是出在未明确录用条件，使得用人单位需要提供其他

一系列的证据以形成证据链的形式来证明沈某在试用期间不符合录用条件来解

除劳动合同，如果在录用沈某时对岗位进行细化、明确，那么也就不需要上海

某公司提供那么多的其他证据，法院也不需要通过横向的比较、搬出惯例来认

定岗位的具体职责是什么了。所以在招聘与录用环节，企业特别要注意以下两

点：

1.

明确界定录用条件。

录用条件一定要明确、细致和具体。“录用条件”应该是普遍性和特殊性的

结合。普遍性是指大部分企业和员工都应该具备的基本条件。例如诚实守信，

在应聘的时候员工应该如实告知自己与工作息息相关的信息，包括：教育背景、

身体状况、工作经历等等。特殊性是指每个行业、企业、岗位所需要的特殊条

件，例如学历条件、职业资格条件、技术条件等等。普遍性的录用条件企业可

以通过规章制度来进行明确，特殊性的录用条件就需要通过招聘公告、劳动合

同等和规章制度结合起来界定。

1上海市静安区人民法院（2008）静民一（民）初字第

3864

号

2.

录用条件必须经过公示。

简单的来说，就是需要让每个员工都知道用人单位的录用条件。从法律实

践的角度讲用人单位得有证据员工知道了本单位的录用条件。那么该证明做可

以来证明呢？本人建议如下：⑴通过招聘公告来公示，并采取一定的方式予以

固定，为仲裁或诉讼保留证据。⑵招聘员工的时候向其明示录用条件，并要求

其签字确认。⑶劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条

件，并要求其签字确认。⑷在劳动合同中明确录用条件或不符合录用条件的情

形。⑸在规章制度中对录用条件进行详细约定，并将规章制度在劳动合同签订

前进行公示（可以将规章制度作为劳动合同的附件）。此外，如果将岗位职责等

作为录用条件则必须要完成岗位考核制度，具有实际可衡量的操作标准，不然

则将仍形同虚设。

三、入职审查

企业在招聘与录用环节除了上述提到的需要对录用条件进行明确界定及公

示外还需要注意预防和控制劳动者可能与前任职企业存在约束性协议的法律风

险，随着企业间人才竞争的加剧，企业想引进的人才也往往是前任职企业的核

心人才，之前任职企业往往会出于商业秘密的保护和竞争优势的维护，会与前

述人员签订有保密协议或竞业限制协议。而依据相关法律的规定，劳动者不履

行服务期或竞业限制期的约定，将承担违约金或赔偿金的法律责任，用人单位

招用尚未与其他单位解除劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。该连带责任不因劳动者的免责承诺而得以解除，相对人依旧

可以向用人单位要求承担赔偿责任。所以企业在招用高级人才或特殊的技术人

员时务必要对其所负的相关法定及约定义务进行认真仔细的调查了解。

对此种法律风险的预防主要有两种方法：其一是积极主动的预防，即要求

劳动者出具离职证明单，或通过专业机构对应聘者的背景进行调查，甚至直接

向前人之企业进行询问查证。这种方法的优点是可以掌握主动，缺点是可能会

使招聘意向被泄密了，因为高级人才往往是通过猎头公司秘密招聘的，其次往

往会与前任职企业存在竞争关系，实际可操作的可能性比较低。其二是消极预

防，即通过在劳动合同中明确约定，如果员工与其他企业存在劳动关系或相关

的法定或约定义务时，视为不符合录用条件。企业可以在试用期内解除劳动合

同，也可以在试用期后以员工欺诈为由解除劳动合同。同时也可以与劳动者约

定，企业因此承担连带赔偿责任的，企业在先行承担后可以向员工进行追偿。

四、细节

在招聘与录用环节，在一些细节方面的建议企业可以参考：

1.

规范《应聘

登记表》，用人单位应在《应聘登记表》中将入职审查内容及所希望了解的情况

详细、明确的载明，并要求应聘者签字确认所填写的内容、提供的证件真实可

信，不存在虚假成分，否则将承担一切法律责任。应聘者被录用后，其应聘登

记表应与劳动合同等相关材料一同归档并妥善保管。

2.

应聘者的要详

尽，用人单位应对应聘者的身份证号、、通讯地址（现住址）或家庭

地址、

E-mail

、户籍证明等进行详细登记，以便有关文件的送达。

3.

对内部招

聘的员工，其工作内容、薪资状况若发生了变化，则企业应及时变更劳动合同，

执行新职位的工作内容、考核新岗位的职责等。

4.

企业如实告知与劳动者所要

从事的工作相关的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、

劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况，并可以以书面形式提供给求职者，

并要求其签字确认。

5.

发放劳动合同，建立职工名册。为证明用人单位已经将

签订后的劳动合同交付劳动者，用人单位可以使用《劳动合同签收表》的方式，

对已经签收劳动合同的劳动者进行登记、统计。建立职工名册以备有关部门查

验。

五、录用通知书

当企业与劳动者达成就业意向、符合录用条件时，将会出现一份录用通知

书，我们该如何看待录用通知书呢？录用通知书实际上是用人单位向决定录用

的员工单方发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。如果在录用通知中

将劳动合同的主要内容交代得很详细的话，根据合同法的基本原理，这份录用

通知书就构成一项要约。如果应聘者对此项要约做出了承诺，则在双方之间则

达成了一份合同。在这种情况下，企业撤销录用通知或者不给劳动者办理入职

手续，则构成违约，需承担违约责任。因此，建议在发出的录用通知书中，尽

量避免将劳动合同内容写入其中，可以将意思表达为录用洽谈通知书或者直接

以电话通知的形式进行通知，从而规避此项风险。

如果已经发送了录用通知书，而劳动者当时没有答复或者答复后没有及时

入职，而在几个月后，拿着录用通知书前往企业报到。在这种情况下，企业往

往已经到了替代者并且其已在岗位上工作了数月。本文建议，企业在录用通

知书上加上一条：在接到录用通知后多少日内未能答复或者前往单位报到的，

录用通知自动失效。或者在签订劳动合同时约定录用通知书失效，或者约定在

两者发生冲突时，优先适用劳动合同条款。此外补充一个实践操作中的细节：

录用通知与体检的顺序。本文建议是先让劳动者参加入职体检，在体检合格以

后再发出录用通知书。这样，一方面，因为在录用通知发出后，如果企业因员

工体检不合格而拒绝录用的话，则很容易被视为就业歧视，引起诉讼风险；另

一方面，也可以降低企业的解聘成本，如果发出录用通知之后再让员工体检，

体检中如果发现劳动者患有某种疾病，则可能会在用工期间产生病假、医疗期

等一系列后续问题，加大企业解聘的成本。

浙江智仁律师事务所

施玮玮