法理学-新版

更新时间:2024-11-07 03:42:37 阅读: 评论:0


2022年8月29日发
(作者:北京市公园管理中心)

第四章法的要素

第一节法的要素概述

一、法的要素的定义

法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。

法的要素的特征(了解)

第一,个别性和局部性

第二,具有多样性

第三,整体性和不可分割性

二、西方学者关于法的要素的学说(了解)

第一,“命令”模式:即讲法律归结为单一“命令”要素(博丹——霍布斯——奥斯丁)

第二,新分析法学派的规则模式,将法律归结为单一的规则要素

第三,规则、侦测、原则模式,将法律归结为规则、政策和原则三要素

第四,道德原则和法律规则模式

第五,律令、技术,理想模式

第二节法律概念

一、法律概念释义

法律概念是有法律意义的概念,

法律术语。

二、法律概念的功能(了解)

1.表达功能

2.认识功能

3.有利于提高法律的明确性和确定性

4.有助于人们减轻思维的负担,

起点

三、法律概念的分类

1.依概念涉及的内容为:涉人概念、涉事概念、涉物概念

2.概念的确定性和程度不同分为:确定性概念和不确定性概念

3.依法律概念涵盖面大小分为:一般法律概念和部门法律概念

4.主体概念、内容概念、客体概念和事实概念

第三节法律规则

一、法律规范

法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会

规范。包括法律规则和法律原则两种规范形式。

二、法律规则释义

(一)概念

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态,以法律

意义的指示、规定。

1.杀人者死

2.男年满22周岁,女年满20周岁可以结婚

(二)法律规则具有四大特点

1.微观的指导性

2.操作性较强

避免重复一些定式化的思维过程,而以共同认识作为思维的

是即对各种有关法律的食物、状态、行为进行概括而形成的

3.确定性程度较高

4.一般性(普遍性)

(三)与非规范性法律文件的区别

非规范性法律文件是根据法律规则作出的对特定当事人具有法律约束力,

力,也不可反复使用个别决定或约定。

1.某甲须在三日之内拆除其私自搭建的违章建筑。

2.被告方在十五日给付原告方违约金三万元。

3.甲方在收到货款之后应当日将货物交付乙方。

例题:

1.违章建筑星闻人须自行拆除其违章建筑物,

的费用由违章建筑行为人承担。

2.违反合同的一方应向对方合同当事人支付违约金。

3.依法成立的合同对当事人就要有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。

三、法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构,指的是一条完整的法律规则是由哪些

要素或成分所组成,这些要素或成分以何种逻辑联结为一个整体的问题。

(一)假定

假定是法律规则的必要成分之一,

1.右侧通行。

2.夫妻间有相互继承遗产的权利。

例题:以营利为目的,聚众赌博、开设或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘

役或管制。

问题:这一项刑事法律规则的存在是否意味着任何人在任何条件下从事上述行为,

例地被按照这一规定追究刑事责任呢?适用的条件是什么?

(二)处理(行为模式)

处理也是法律规则的必要成分之一,

法律规则中的行为模式分为三种:

(1)可为模式,指在假定条件下,人们可以如何行为的模式。

(2)应为模式,指在假定条件下,人们应当或必须如何行为的模式。

(3)勿为模式,指在假定模式下,人们禁止或不得如何行为的模式。

1.应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,

而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

2.犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或

情节较轻

者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

3.战时供给敌人武器装备、

(三)法律后果

1.概念

法律后果也是法律规则的必要成分之一,

注意:

是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯

、“后果鬼节”或“法律后果归结“。

军用物资资敌的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,

的,处三年以上十年以下有期徒刑。

因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见

是法律规则关于行为模式的规定,即法律关于允许做什

么、禁止做什么和必须做什么的规定。有些学者因此而把处理称为行为模式。

都应无一

是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。

因此有的学

者也把假定成为“条件”或“条件假设”

拒不拆除的,由行政主管部门强制拆,所发生

但不具有普遍约束

定或否定的规定,有些学者也将其称之为“法律后果”

第一,任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的,

素缺一不可。

第二,在立法实践中,有事处于立法技术的考虑,

2.法律规则与法律条文的关系

法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式:

(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;

(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;

(3)一个条文表述不同法律规则或其要素;

(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

四、法律规则的种类

(一)权利规则、义务规则和复合规则;授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及

要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。

三要

为了防止法律条文过于繁琐,表述法律规

则的内容时,常常对某种要素加以省略,被省略的要素存在于法律内在的逻辑联系中。

义务性规则是规定主体应当为一定行为

或不为一定行为的规则。权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

(1)中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利。

(2)现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意。

(3)禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产。

事例:张某在路途中遭到流氓殴打,跑到附近的派出所向值班民警求救,民警要求张某给“保

护费”,张某没有答应,于是民警拒绝给予保护,导致张某被打成残疾。事后张某向法院提

起行政诉讼,状告派出所民警行政不作为。

观点探讨:

1.为什么授权性规则在法律中所占比重随着法律的进化而递增,在现代社会中占居首要地

位?

2.有些论著讲法律规则分为授权性规则、

明理由。

强行性规则又叫强制性规则,

例:

王某与同村的张某因为琐事大家,

并表示愿意赔偿张家

王某不慎失手将张某打死,王某的服务向张某的父母求情,

40万,希望张家不要向公安机关报案,考虑到两家是世交,关系一直

义务性规则和禁止性规则三大类,是否正确?请说

(二)依据法律规则的强制性程度可分为强行性规则和任意性规则:

指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式,不允许以当事人合

意或单方意志予以变更的法律规则。

很好,王家又愿意赔偿,在经过一番讨价还价之后,张某的家人答应接受赔偿,不向公安机

关报案,两家“私了”此事。

问题:此案是否可以私了?

变更的法律规则。

例:黄某(男)1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚,其前夫因病去世,遗有一子刘

某。婚后,黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待,不让小孩吃饱饭,并对其拳打脚踢,造成

孩子身上多处受伤,给孩子的身心健康带来严重伤害。

陈某稍加阻拦,黄某即对陈某拳脚相向。

刑事诉讼。

问题:此案为什么受害人自主决定是否提起刑事诉讼?

理论探讨:是否义务性规则和强行性规则可以等同?

(三)依据法律规则的内容是否直接地被明确规定可分为确定性规则、委任性规则

无奈之下,陈某作为刘某的法定代理人向法院提起

Why?

义务具有相对肯定形式,允许以当事人合意或单方意志可以任意性规则是指所规定的权利、

确定性规则是明确地规定了行为规则的内容,

规则。

无需再援用其他规则来确定本规则内容的法律

委任性规则是没有明确规定行为的内容,而授权某一机构加以具体规定的法律规则。

例:我国选举法对选举的某些具体问题未加明确规定,而是在第

大会常务委员会根据选举法制定实施细则,

确的。

准用性规则是没有明确规定行为规则的内容,

得以明确的法律规则。

第一种情况是援引其他法律规则。

例:“依照《治安管理处罚法》第X条”或“依照《刑法》第X条”处理。

第二种情况是援用某种非法律性规则。

例:我国刑法第134条规定:企业、事业单位职工由于不服管理,违反规章制度导致重大伤

亡事故的,处3年以下有期徒刑或拘役。

并通过授予权利或设定义务来调整行为

并对其加以调整的法律

(四)调整性规则与构成性规则

调整性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价,

的法律规则。

构成性规则是以本规则的产生行为基础而导致某些行为方式的出现,

规则。

第四节法律原则

一、法律原则的概念与特点

(一)法律原则的概念

法律原则是法律的基础性真理、

出发点。

(二)法律原则的特点

1.抽象性

2.涵盖面广

3.稳定性强

4.逻辑结构简单

二、法律原则与法律规则的区别

1.在对事及对人的覆盖面上,

性。

2.在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性。

3.在是否使用的确定方面,原则较为模糊,而规则较为明确。

4.法律规则之间往往互相排斥,而法律原则则可以相互兼容。

三、法律原则的分类

1.按原则产生的基础不同,可将法律原则分为政策性原则和公理性原则;

2.按原则的覆盖面不同,可将原则分为基本法律原则和具体法律原则;

3.按法律原则的内容不同,可将法律原则分为实体性原则和程序性原则;

四、法律原则的功能

(一)在立法过程中的作用

1.体现和宣告法律的基本精神;

2.维护法律体系的统一;

3.为法律规则和概念提供基础或出发点。

法律原则较宽,法律规则较窄,即法律原则有更大的宏观指导

原理,或是为其他法律要素提供基础或本院的综合性原理或

但明确指出可以援引其他规则来使本规则内容

44条规定由省级人民代表

是由实施细则予以明许多选举有关的具体问题,

(二)在法律规则过程中的作用

1.弥补法律漏洞

2.作为审判的依据

3.限制法官的自由裁量权

4.法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

(三)在首发过程中的作用

指导人们正确使用法律和遵守法律

案例:美国纽约上诉法院曾经审理过这样一个按键:

继承人,因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产,

姑妈里格斯诉至法院。

的遗产。

但是这样判决明显带来不公正的结果,后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件,

而是依据普通法中的一项原则,即“任何人都不得从他的不当行为中获利”

尔默无权继承其祖父的财产。

案例:原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚,

“喜

让其

用于本厂生产的白酒。此酒的瓶装装潢上,除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外,还印有

凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒,注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被

告为了与原告争夺市场,拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂,

把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标,除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外,其余

均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。

事实后,起诉乙酒厂至法院。

法院在审理该案的过程中,认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争,但当时《反不当竞争法》

还未出台,其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定,最后法院判决乙酒厂的

行为不仅违反了《民法通则》第4条关于公民、法人在民事活动中应当遵循诚实信用原则的

规定,侵害了被上诉人合法的民事权益。

五、法律原则使用的条件和方式

(一)法律原则适用的条件

1.穷尽法律规则,方得使用法律原则;

2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接使用法律原则。

(二)法律原则使用的方式

当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正,

时,法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。

案例分析:泸州遗产案

蒋某与黄某于1963年结婚,收养一子,1990年蒋某继承父母遗产取得房屋一套,后来该房

1996年,黄某与比他小近

2000年,黄某与蒋某将蒋某继承所

3万元赠与养子。

6万元的财产赠与张某,包

30屋被拆迁,拆迁安置房以蒋某名义办理了房屋产权登记手续。

岁的张某相识后,二人便一直在外租房公开同居生活。

从而需要依据法律原则裁判案件

甲酒厂得知这一

,做出裁决,帕

父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定,

帕尔默是其祖父所立遗嘱中制定的财产

帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其

面对这一案件,法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖

该遗嘱有效,帕尔默有权继承其祖父

得房产以8万元的价格出售,并约定房交易费由蒋某负担,售房款中的

2001年初,黄某因肝癌晚期住院,立下书面遗嘱,将总额

括前述售房款的一半即4万元,及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。

2001年黄某因病去世,张某不能从蒋某处获得所赠款项,遂以蒋某侵害其财产为由诉讼至

泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院依照我国《民法通则》第七条规定(公序良俗原则)

驳回原告张某的诉讼请求,张某向四川省泸州市中级人民法院提起上诉,二审维持原判。

习题:

1.《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,

个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,

固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

A.该条规定不属于法律原则。

B.该条规定属于法律规则中的授权性规则。

C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用。

D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以依据该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、

有效、是无效,就此而言,该条规定具有评价作用。

2.任意性规范和强制性规范是依据(

A.法律调整方式的不同

B.是否允许依法自主调整进行

C.同个别调整的不同联系

D.法律规则内容是否确定

3.法律规则的三个构成部分是假定、行为模式和(

A.权利和义务

B.法律事实

C.法律责任

D.法律后果

4.《婚姻法》第19条第1款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前

部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有

”关于该条款规定的规则(或

)来对法律规范进行的分类。

试用期不得超过二个月;

试用期不得超过一

三年以上固定期限和无

”关于这个条文,下列哪一选项是错误的?

财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、

原则,下列哪一选项是正确的?(

A.任意性规则

B.法律原则

C.准用性规则

D.禁止性规则

5.关于法律要素,下列哪一说法是错误的?(

的规定。”这属于义务性规则。

约定或约定不明确的,使用本法第十七条、第十八条的规定。

A.《反垄断法》第三十七条:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容

B.《行政处罚法》第三十七条第三款:“执法人员与当事人有直接利害关系的,

这既不属于法律原则,也不属于法律规则。

C.《政府信息公开条例》第三十七条:

程中制作、获取的信息的公开,

定。”这属于委任性规则。

D.《婚姻法》第二十二条:“子女可以随父姓,可以随母姓。

6.甲、乙签订一份二手房买卖合同,约定:

”这属于确定性规则。

“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、

供热、环保、公共交通等与人民众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过

参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或机构指

应当回避。”

“本合同一式三份,经双方签字后生效。甲、乙

各执一份,留见证律师一份,均具有同等法律效力。”关于该条款,下列哪一选项是正确的?

A.是有关法律原则之适用条件的规定

B.属于案件事实的表述

C.是甲乙双方所确立的授权性规则

D.关涉甲乙双方的行为效力及后果

7.关于法律原则的适用,下列哪些选项是错误的?

A.案件审判中,先适用法律原则,后适用法律规则

B.案件审判中,法律原则都必须无条件地适用

C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞

D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

8.关于法律规则的逻辑结构与法律条文,下列哪些选项是正确的?

A.假定部分在法律条文中不能省略

B.行为模式在法律条文中可以省略

C.法律后果在法律条文中不能省略

D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可

9.20世纪90年代初,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,

执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第

这说明法律原则具有哪些作用?

A.法律原则具有评价作用

B.法律原则具有裁判作用

C.法律原则具有预测作用

D.法律原则具有强制作用

10.我国刑法规定:“为了使国家公共利益,本人或者他人的人身、

7条。该条规定:“民事活

动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

财产和其他权利免受正在

属于正当防卫,进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,

不负刑事责任。”该条款内容属于哪种规则?(

A.授权性规则

B.义务性规则

C.命令性规则

D.禁止性规则

11.1979年《中华人民共和国刑法》第

对不法侵害人造成损害的,

158规定:“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工

,,对其他积极参加的,处三年以

”从结构上看,这一法律规则缺少什么?

作、生产、营业和教学、科研无法将星,造成严重损失的

下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

A.假定B.处理C.制裁D.行为模式

12.将法律概念划分为涉人概念、涉事概念和涉物概念的分类依据是(

A.法律概念所涉及的社会关系不同

B.法律概念的普遍性不同

C.法律概念涉及的法律事实不同

D.法律概念涉及的主体不同

13.《中华人民共和国公司法》

有限责任公司和股份有限公司。

A.法律原则

B.法律规范

C.法律概念

D.法律技术

第2条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的

”这属于以下哪项所述性质?()

14.我国《立法法》规定:“军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法,由中央军事委员

会依照本法规定的原则规定呢。

A.授权性规则

B.准用性规则

C.委任性规则

D.确定性规则

15.我国刑事诉讼法规定:在审判过程中,被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护,也可以另

请辩护人辩护。这一规定属于何种法律规范?(

A.义务性规范

B.准用性规范

C.绝对确定性规范

D.确定性规范

16.把法律规则分为授权性、命令性和禁止性规则的根据是(

A.行为模式的不同

B.保护的权益的不同

C.法律效力的大小不同

D.法律规则的内容是否确定

17.某大学法学院即将毕业的大学生张小聪在以“试论法律规范”为题的论文答辩中的论点

哪个是错误的?

A.法律规范由国家制定或认可

B.法律规范反映了统治阶级的意志

C.法律规范由国家强制力保证实施

D.法律规范与法律规则同义

18.根据是否允许自主调整,对法律规则所作的分类是(

A.确定性规则与非确定性规则

B.绝对确定性规则与相对确定性规则

C.强行性规则与任意性规则

D.调整性规则与保护性规则

19.关于法律原则的说法,下列观点正确的是(

A.法律原则也具有法律规范所必需的结构要素

B.罪刑法定原则既可以是基本原则,也可以是具体原则

C.法的社会原则是纯粹的法律原则

)。

”对于这一条文的正确表述是哪一选项?()

D.政策性原则可以转化为公理性原则

20.下列何种表述不属于法律规则?()

A.公民的权利能力一律平等

B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用。

C.合同的当事人应当按照合同的约定,全部履行自己的义务

D.党必须在宪法和法律范围内活动

21.下列关于法律条文和法律规范的关系的论述正确的为()

A.法律条文和法律规范之间是形式与内容的关系

B.法律条文是法律规范的唯一表现形式

C.法律条文与法律规范不一定一一对应

D.一个法律规范一般由一个规范性法律文件来表述

22.我国《商标法》规定:“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。

于()

A.授权性规则

B.义务性规则

C.强行性规则

D.确定性规则

23.法律条文是法律规范的外在形式,它表述法律规范的情形可以为(

A.一个法律规范由同一个规范性法律文件的不同法律条文来表述

B.一个法律规范由不同规范性法律文件的不同法律条文来表述

C.一个法律条文表述着若干法律规范的相同内容

D.一个法律条文仅规定一个法律规范的某个或若干要素

”该法律规则属

。)


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