中国政法大学证据法学第三章证据种类新

第三章民事诉讼证据的种类

第一节当事人陈述

一、当事人陈述的概念

当事人的陈述，是当事人在诉讼中，向法院所作的关于案情的叙

述。

二、两大法系各国或地区对于当事人陈述作为一种证据的认知。

三、当事人陈述的特征

当事人陈述的显著特征是实与虚、真与假的并存。

四、当事人陈述的证据效力

（一）免除对方当事人举证责任及拘束法院的效力。

（二）具有证据效力。

（三）不具有证据效力。

第二节书证

一、书证的概念和特征

凡是用文字、符号表达人的思想，并能证明案件事实的证据称为

书证。

书证具有以下三个特征：

1、书证必须具有一定的思想内容

2、思想内容是以文字或符号记载于一定物品上来表达的

3、思想内容可以用来证明案件中的一定事实。

二、书证的分类

（一）以制作书证的主体不同，可分为公书证和私书证。

（二）按书证的内容分，可分为处分性书证和报道性书证。

（三）以书证的形式不同，可分为一般书证和特定书证。

（四）按书证的制作方式不同，可将书证分为原本、正本、副本、

复印和节录本。

三、《民诉证据规定》对书证设定的有关适用规则与评析

（一）在当事人向法院提供证据上，要求当事人应当提供书证的

原件。

第十条:当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。

如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可

以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

第二十条：调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是

经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查

笔录中说明来源和取证情况。

（二）一方当事人要求对方出示书证原件是一种诉讼的权利。

第四十九条：对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有

权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：

(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件

或者复制品的；

(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原

件或原物一致的。

（三）当事人出示原件与人民法院审判权之关系。对《民诉证据

规定》第十条、第二十条及第四十九条的评析。

第三节物证

一、物证的概念和特征

物证是指以其存在、外形、质量、数量、特征等来证明案件事实

的证据。具有以下特征：

1.可靠性较强。

2.稳定性较强。

3.需要结合举证人的说明发挥作用。

二、物证与书证的区别

（一）从实质看，物证是以物体的外形、质量、规格等证明案件事

实的;而书证则是以物体上的文字符合所表达的思想内容来证明案件

事实的。

（二）从形式看，书证可以用副本、抄本、复印件来代替，而物证

则不能代替。

三、《民诉证据规定》对物证设定的适用规则与评析

有关适用规则所暴露的缺陷是十分明显的，其中的多数缺陷与上

述对书证设定的适用规则大体相同。主要体现在：

（一）关于允许一方当事人提供经法院核对无异议的物证复制品

问题。

（二）关于无法与原物核对的物证复制品问题。

第四节

一、概念和特点

视听资料是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来

证明案件事实的证据。具有以下特点；

1、具有较大的准确性和可靠性。

2、具有信息量大，内容丰富，利于保存，便于使用。

3、不论是从来源上还是在应用上，都具有广泛性。

二、《民诉证据规定》对视听资料设定的适用规则与评析

《民诉证据规定》对视听资料设定的适用规则主要表现在以下几

视听资料

方面：

（一）在规定法院调查收集证据上，要求被调查人提供有关资料

的原始载体。

（二）当事人有权要求出示证据的原始载体。

（三）法官对视听资料的审核认定问题。

（四）视听资料的审查判断一方面依据辩论主义，另一方面还应

借助先进科学技术手段。

第五节电子证据

一、电子证据的概念

是指电子设备或类似设备在其运行过程中产生的,以电子形式存

在的,以其记录的内容来证明案件事实的一切材料及其派生物。

二、电子证据的特征

电子证据除具备一般证据的客观性、关联性和合法性特征外，还

具有其自身的特征:

（一）无形性。

（二）高科技性。

（三）脆弱性。

三、电子证据法律地位的确定

（一）国内外目前有关电子证据的法律法规规定

有关电子证据的国内外法律法规规定分列如下：

1、我国《民事诉讼法》(1991年制订，2007年修订)。在第六十

三条证据的种类里，只规定了七种,物证、书证、视听资料、证人证

言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，有“视听资料”，无电

子证据这一证据分类。

2、(1)关于民事诉讼证据的若干规定(2001年)。(2)

关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002年)。其第十二

条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定，当事人

向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。

3、我国《合同法》(1999年)。其第十一条规定：书面形式是指

合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和

)等可以有形地表现所载内容的形式。

4、《广东省电子交易条例》。

5、加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易

法》和《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等等。

6、联合国《电子商务示范法》。

（二）电子证据在我国当前司法实践中的可采性问题

在我国司法实践中，电子数据完全可以作为证据来看待。主要理

由为：

第一，只要将电子证据作一个正确的定位，就完全可以解决电子

证据的可采性问题。

第二，电子证据只要能够证明案件的真实情况，能够有力地支持

当事人的诉讼请求，并经查证属实，就完全能够作为证据看待。

第三，现行三大诉讼法制定颁布时，计算机在我国还没有普遍使

用，更谈不上面临解决日益增多的涉及计算机的案件的局面。

第四，我国的司法实践也说明了这一点。

（三）电子证据在我国的法律地位问题

电子证据的法律地位就是要解决应当把电子证据作为什么证据

使用的问题。我国法学理论界和实务界对电子证据的法律定位归纳起

来主要有六大观点：视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混

合证据说、独立证据说等。

对独立证据说的理解。如果将电子证据作为一种新的独立证据的

话，就需要修正现有证据的七分法，并且完善一系列相关电子证据的

立法。

四、电子证据的审查判断

根据目前国内外的司法实践，一般可以在以下三种情形认定电子

证据的真实性：

（一）由适格证人证明为真实的证据。

（二）经适格专家鉴定认为电子证据未遭修改。

（三）根据经验法则。

由于电子证据是以一种新的形式或者说载体来表达其信息和内

容,而这种新的载体与先前的普通载体有不同特质,因此需要用新的方

式予以看待和处理,同时以前使用证据的某些规则已不能有效地适用

于这种新的证据形式,因此也不得不做出相应的修改。

第六节证人证言

一、概念与特点

了解案件有关情况而接受法院询问或被传唤到庭作证的人，称为

证人。证人向法院就案情所作的陈述，称为证人证言。

证人具有以下特点：

1、是知道案件情况的自然人和有关单位。

2、是与本案的诉讼结果在法律上无利害关系的人。

3、是能够正确反映案情事实的人。

二、各国对证人的不同认知

1、广义上的理解

2、狭义上的理解

3、除了自然人以外，作为非自然人的“单位”也可以作证人。

三、无行为能力人或限制行为能力人的作证问题(对不能正确表

达意思的人的范围之界定)

（一）大陆法系国家采取基本上对证人的年龄不加限制的做法。

（二）在英美法上，传统的做法是，从法律上讲，未成年本身并

不能作为取消作证资格的理由，但是，只要未成年人在生理上尚不成

熟，以至于直接影响到其对客观事物的正确感知、记忆和陈述，那么

就可以取消其出庭作证的资格。

（三）我国民事诉讼法对证人的年龄没有作明确的限制规定，而

主要是从证人的智力状况或精神健康状况来判断证人的资格的。

未成年人的作证问题

案例：一当事人系小男孩四岁。一天晚上七点多时，家长从幼儿

园将其接回家，发现小孩胳膊红肿，问孩子发生了什么事情，小孩称

在幼儿园睡在第三层床上掉下来摔的，幼儿园老师开始“认账”，领

着看病，后来不承认此事，小孩从三层床上摔下时，当时有三个四岁

左右小朋友在场。这三个四岁的未成年人能否作证?其证言是否具有

法律效力?

四、现行立法、司法解释对证人出庭作证的规定与不足

（一）法定义务和法律上的后果相脱节

1、我国现行立法并未规定证人负有被强制出庭作证的义务。

2、《民诉证据规定》及《民事诉讼法》对证人出庭作证的规定。

第五十五条证人应当出庭作证,接受当事人的质询。

证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，

可视为出庭作证。

第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不

能出庭”，是指有下列情形：

(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

(2)特殊岗位确实无法离开的；

(3)路途特别遥远，交通不便难以出庭的；

(4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

(5)其他无法出庭的特殊情况。

前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听

资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

《民事诉讼法》第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。

有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传

输技术或者视听资料等方式作证：一、因健康原因

不能出庭的；二、因路途遥远、交通不便不能出庭的；三、因自然

灾害等不可抗力不能出庭的；四、其他有正当理由不能出庭的。

3、《民诉证据规定》对证人出庭作证的规定的评析；

第一，《民诉证据规定》第55条第1款虽然规定：“证人应当出庭

作证，接受当事人的质询。”但并非是从强迫证人出庭作证的角度来

作出这一规定的，而是从保障有关证人证言可作为认定案件事实依据

的适格性这一角度来作出规定的。

第二，根据《民诉证据规定》第55条第2款之规定：“证人在人

民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作

证。”这一条款的规定显然弊端大于有益之处。

第三、符合《民诉证据规定》第56条的规定，并不意味着该证人

证言可以作为定案根据。

（二）民诉立法上未对证人作伪证应承担的法律责任作出明确的

规定。

（三）对证人权益保障明显不力。

（四）缺乏一套行之有效的质疑证人证言的程序与规则。

五、实务研究

（一）未到庭作证的补救措施与证言的效力

题例：在我国．因对证人拒绝到底作证缺乏处罚措施，实践中由

于受到种种因素的影响，因此，证人常常拒绝出庭作证，但同意人民

法院向其调查，在此种情况下，提供证人的一方当事人向人民法院申

请调查证人，其申请人民法院可否准许?此类情况在实践中如何办理?

（二）对证人证言的具体认定问题

题例；一方当事人主张口头协议的存在，另一方当事人否认，证

人先称记不清，一年后又证明有口头协议的存在。对该证人证言效力

如何认定?

（三）举证期限对证人所作相互矛盾证言之影响

案例；在举证期限内，一方当事人提交了证人证言，但在举证期

限届满后，或在开庭当中，另一方当事人又出示了该证人再次作出的

与原证言相矛盾(证言)证据，其证据证明力如何判断?理由是什么?

（四）两份内容截然相反书面证言之认定

题例：证人无正当理由不出庭作证，却给当事人双方出具相反

的书面证言或调查笔录签名认可的“证言”，法院应否采纳?为什么?

第七节鉴定意见

一、鉴定意见的概念和特征

鉴定意见是指鉴定人运用专业知识，专门技术对案件中的专门性

问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论性意见。

鉴定意见是诉讼证据之一，它具有三个基本特点；（1）独立性。

（2）结论性。（3)范围性。

二、鉴定人与证人的区别

1、是否需要专业知识不同：

2、了解案件事实的时间不同；

3、能否更换不同：

三、鉴定人的确定

在我国确定鉴定部门有两种情况：一种是法律或行政法规明确

规定鉴定部门：另一种是未作规定。

（一）申请鉴定：

1、可以在法院主持下，由双方当事人通过协商确定鉴定部门；

2、协商不能取得一致意见时，有法院指定。

（二）依职权鉴定：由法院指定。

但无论哪种方式，最终确定鉴定人是人民法院的职权，应由人

民法院出具委托手续。

四，《民诉证据规定》及《民事诉讼法》有关鉴定人与鉴定意见

效力的规定

（一）《民诉证据规定》第59条的规定：“鉴定人应当出庭接受当

事人的质询。鉴定人却因特出原因无法出庭的，经人民法院许可，可

以书面答复当事人的质询。”

（二）第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法

院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，

鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。支付鉴

定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第七十九条当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出

庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

五，关于鉴定制度的实务问题研究

（一）二审法院受理鉴定申请问题

案例：1996年，原告丁某以四张收条为证据向法院起诉，案由

为借款纠纷。被告刘某以原被告之间系合伙为由提出抗辩。庭审中，

被告称原告提交的一张收条不是其本人签名，并要求笔迹鉴定。后因

未交鉴定费而放弃鉴定申请(法庭有询问笔录)。一审判决被告偿还借

款。被告提出上诉，二审维持原判(1997年二审判决)，之后被告申请

再审。2002年，二审法院受理此案，并进行了复查阶段，现在被告

要求对四张收条进行笔迹鉴定，以便启动再审。在本案中，二审法院

是否应受理被告的鉴定申请?

（二）法院依职权委托鉴定问题

题例：双方当事人都不申请鉴定，法院是否可以根据案情需要依

职权主动委托鉴定?

（三）重复鉴定问题

一、二、再审鉴定意见不一致。《民诉证据规定》严格限制：认

定案件事实的应实行“谁主张，谁举证”。(1)鉴定由当事人申请；(2)

重新鉴定符合《民诉证据规定》27条第一款规定；(3)鉴定一般缺陷

规定相应的处理办法

第七节勘验笔录

一、勘验笔录的概念

勘验笔录是审判人员对物证或现场进行勘查检验的纪录。

二，勘验笔录的要求

第一，勘验笔录的内容要客观准确，对物证或现场情况获得一

个符合实际的概念；

第二，切忌混杂勘验人员的主观臆测。

第三，勘验时应按法律程序进行。