香港公司法与大陆公司法的差别

香港公司法与大陆公司法的差

别

大陆和香港公司法的主要差别

一、中国公司法和香港公司法基本概况

祖国大陆的公司法以制定法为基本表现，其主要内容是《公司法》，与之相关的有《中外合资经营企业法》、《中外合

作经营企业法》、《外资企业法》等。其中，《公司法》具普遍适用效力，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营

企业法》、《外资企业法》只适用于外商投资企业。《公司法》与外商投资企业法对公司而言是普通法与特别法的关系。

香港的公司法由制定法和判例法两部分构成。最初，制定法完全追随英国，判例法也来源于英国和英联邦地区，现在，

香港已形成包括公司法在内的本地的制定法和判例法，而《公司条例》是香港制定法中篇幅最大的。香港《公司条例》

具有广泛的适用效力，不仅适用于本地公司，也适用于海外公司，不仅适用于私人公司，也适用于公众公司，不仅适用

于单一公司，也适用于公司集团、控股公司和附属公司。

两地公司法的主要差异及分析

公司法的规范对象主要是公司，公司是具有法律人格的组织。公司法既要规范公司的组织形式和组织结构，又要规范公

司的内部行为和外部行为，故公司法既是组织法，又是行为法。然而，以何种价值取向为指导来设计组织规范和行为规

范，则会导致风格迥异的规范体系。作为近代工业文明产物的公司，通过其积聚资本和分散风险的功能，有效地推动了

经济发展并改变着社会结构。从法律角度看，其根本奥秘在于运用了人格分离技术和权力平衡原理。所谓人格分离技术，

是指通过塑造公司的法律人格，将公司成员的人格和公司的人格相分离，从而隔离公司责任和成员责任的法律技术。

利用此法律技术，可确定公司成员的有限责任，能在最大的程度上积聚资本和分散风险。所谓权力平衡原理，是指将公

司内部的决策权、执行权、监督权分解由不同的机构行使，并界定相互制约关系的规则。运用该原理，能使投资者的所

有权和经营权分离，从而产生职业管理者，可提高资产的营运效率。公司法所确定的组织规范和行为规范在何种程度上

运用人格分离技术和权力平衡原理，通常决定于公司法对实现相关利益主体之间的利益均衡设计，而该设计又决定于立

法者对安全、自由、公平、效益这几个价值理念的取舍程度。

上述理论在内地与香港的公司法中有不同反映。从总体上看，内地的公司法以安全价值为主要取向，兼顾效益、公平和

自由;香港的公司法以自由价值为主要取向，兼顾效益、公平和安全。这与两地公司法的历史背景有关。内地的公司法

初创于50年代的社会主义改造时期，此后中断，又恢复于70年代末的改革开放。在对外开放中首先确定了外商投资

企业的有限公司组织形式，在对内改革中又逐步将公司制从私营企业扩展至集体企业和国有企业，目前将公司制作为建

立现代企业制度的主要途径，并制定了与之相应的公司法。公司法的发展过程受特定时期的政治因素影响，起伏较大，

不论在公司的适用范围还是公司的设立监管等方面，有较多的限制。这种状况现在开始有所改变。香港的公司法直接来

源于英国，1856年通过第一部《公司条例》，从1948年起不再紧随英国。

现行《公司条例》修订于1984年。香港公司法作为香港法律的一部分，以“建立自由，带来活力”为目标，为保障香

港经济自由、高效、繁荣发展提供相应规则。值得提到的是，香港继1962年成立公司法修订委员会后，又于1984年

成立了公司法改革委员会，负责对香港公司法不时加以审议，以确保该法适合新的经济环境的需要。内地虽尚无此专门

机构，亦有学者提出改革公司法的建议。就当前两地公司法的内容来看，差异较多，现择其部分述评如后。

(一)关于公司性质的定位

对于公司的性质，两地的法律观念不尽相同。内地通常认为，公司是以营利为目的的经济组织，在法律上，也将公司

定位于“企业法人”，而公益性的事业单位等组织不能称为公司。在香港，商业组织的主要形式是公司，但公司并非都

是纯粹的商业组织。根据香港《公司条例》第4条规定：“任何二名或多于二名为合法目的而组织起来的人士，可在一

份组织章程大纲内签署其名字，并遵从本条例中其他规定，成立一间具有法团地位的有限责任公司或无限责任公司。”

在立法上，没有将公司确定为商业组织。

实践中，一些学校、慈善机构、居民会等非商业组织也可以采取公司形式设立和运作，公司具有广泛的社会性。这种做

法，在内地公司法上是不可能的。对此也可能有另一种解释，即香港是一个商业社会，因而社会组织也商业化。但我认

为，这种解释并不确切。

内地公司法对公司适用范围有严格限制，这一方面是源于“营利性”的认识，视公司为商业工具，投资者希望以此为自己

增加利益。另一方面也与多年前的公司被滥用而造成社会经济问题的经历有关。从安全稳定的角度考虑，不希望公司性

质泛化。香港公司法容许公司有广泛的适用性，也不否认“营利”为公司性质的根本，但在香港法上，营利和牟利有所区

别，并不必然发生联系。牟利是指投资者从公司分得回报，营利是公司通过经营获利，使资产保值和增值，公司之营

利并不必然向投资者分配。

因此，一些公益事业就可以采用公司的方式来运作。在这里，公司成为经营管理的手段——组织形态意义上的工具，而

不仅仅是商业工具，这使公司的人格分离技术和权力平衡原理获得广泛运用有了较为自由的空间，同时也使经济效益和

社会效益得以改善。

在内地改革过程中，一些事业单位改为企业管理，颇类似于香港法上的公益事业公司化。不过，就目前的法律来看，在

这方面尚须规范和完善，如果采用公司形式来处理此类问题，则有必要对现行公司法中某些限制性规定加以修改。

(二)关于公司类型的选择

学理上对公司的分类和法律上对公司类型的选择，内地和香港有很大的区别，这种区别根源于大陆法系与普通法系的各

自特征。内地公司法受大陆法系的影响较大，香港的公司法则与普通法系一脉相承。

内地公司法规定的公司类型主要有：有限责任公司(包括国有独资公司、外商投资公司)，股份有限公司(包括上市公司)，

外国公司的分支机构。对于无限公司、两合公司(即由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东共同组成的公司)、股

份两合公司等有股东承担无限责任的公司，在法律上未予承认。显然，内地公司法对公司类型的选择，看重的是股东责

任有限。这种选择，与有限责任公司和股份有限公司在当代社会经济中鼓励投资的重要作用是吻合的，同时，也有利于

改变政府对国营企业承担无限责任的状况。

香港公司法所涉及的公司类型较多，包括：私人公司、公众公司、海外公司、无限公司、保证有限公司、有限公司、股

份有限公司、董事经理负无限责任的有限公司、上市公司、附属公司、公司集团等，但在《公司条例》中作明确定义的

不多。上述公司类型中，最基本的是私人公司和公众公司。

香港法中的私人公司(PrivateCompany)，是指具有下述特征的公司：

1、成员(股东)人数二人以上五十人以下;

2、不向公众发行股份和债券;

3、股份转让受严格限制。此种公司因不具有公开性，又被称为封闭式公司。需要注意的是，香港法所指的私人

公司只强调非公开性，而不强调投资者责任的有限性，因此具有较大包容度，可包含有限公司、无限公司、保证有限公

司、董事经理负无限责任的有限公司。另外，私人公司中的有限公司亦可被称为股份有限公司，即根据公司章程大纲，

公司成员的法律责任仅限于所持有股份的承诺款额，此种公司即为股份有限公司。显然，私人公司不同于内地的有限公

司，两地的股份有限公司也不完全相同，因为内地的股份有限公司都是可以向公众募集资金的。

所谓公众公司(PublicCompany)，是指可对公众募集股本的公司。香港《公司条例》没有对公众公司做直接规定，而

是通过《公司条例》第30条确定：如果公司修改章程，致使不符合私人公司的条件时，就须向公司注册署长呈交一份

符合公司条例附表2的招股章程陈述书而成为公众公司(该附表2的标题是“私人公司成为公众公司时须交付处长的代替

招股章程陈述书的格式及其须列载的报告”)。从逻辑上说，公众公司是私人公司的相对面，除私人公司之外的公司，就

应该是公众公司。但香港法律没有规定如何直接成立公众公司，而是以私人公司为基点来反映公众公司，所以，如果一

家公司在成立时就希望成为公众公司而使其章程不具备私人公司的要求，具体该如何操作，香港的法官也感到困惑。

与内地公司相比较，公众公司相似于内地的股份有限公司。在香港，公众公司包括一部分股份有限公司和部分上市公司。

私人公司与公众公司在法律上的待遇是有差别的。私人公司可以不向外界公开业务状况，每年向公司注册官呈交(年检)

报告时，可豁免呈交资产负债表和核数师(负责财会监督的专业人员)报告，而公众公司则不能享有这些特权，在香港注

册公司中，私人公司数量最多。

香港公司类型中的无限公司，保证有限公司，董事、经理或董事经理负无限责任的有限公司是颇具特点的。无限公司的

股东对公司负无限责任，但公司具有法人资格，故债权人不能直接向公司成员主张权利;保证有限公司，是指公司成员

承诺以在公司章程大纲中的认缴额(保证额)为限，于公司清盘时承担责任的公司。这种公司的特点是，公司成立时，成

员可不出资，公司所需要的资金可以另行筹措，股东的责任界限是承诺保证额，如果公司清盘时，营运资产已足够清偿

债务，则股东不须最终出资。此种无本经营的方式，尤其适合于以推动艺术、教育、科学、福利事业为目的而设立的机

构。但是，假如承诺人最后不能履行承诺，其风险必然会转嫁给债权人。董事、经理或董事经理负无限责任的有限公司，

是指由公司章程大纲确定，使公司的董事(Director)、经理(Manager)或董事经理(Managingdirector)负无限责任

的公司。不过，无限责任只在公司清盘时才可能发生，从债权人角度看，此种公司有较强的安全性。这类似于大陆法系

中的两合公司。

香港公司法对公司类型的多元确定，不大注重逻辑关系，更多的是为实际需要提供尽可能广泛的选择，适应自由经济的

要求。多元本身就是自由的体现。不过，自由不是任意，所有自由的选择都须以法律为边界。香港公司法的意义之一正

是在于为自由选择公司提供法律边界。

比较而言，内地公司法将公司类型限制在股东责任有限的范围，大大降低了因多元类型而可能形成的不稳定因素，但是

限制了实际存在需要的自由选择。香港公司法中的保证有限公司、无限公司、管理者负无限责任的有限公司，在内地法

律中尚无可对应的法律形式。这几种公司，既可为社会中的多元需要提供更广泛的自由选择空间，也有利于处理管理者

利益约束软化的问题，又有利于对债权人利益的安全保障，而这些都是内地经济改革中尚待解决的基本问题。

(三)关于公司资本的要求

资本是公司营运的物质基础，也是公司设立和存续必须具备的三要素之一。法律对于公司资本的要求，主要反映在公司

设立时和公司设立后这两个阶段。在公司设立时，一般都要求遵循资本确定原则，即公司资本总额应确定于公司章程。

然而，确定的资本总额是在公司成立前募足还是在公司成立后到位，这就形成了法定资本制和授权资本制的区别。在公

司成立后，公司的财产是否必须维持与确定的资本总额相当以及资本可否减少，又有了资本维持及不变规则和资本补充

及可变规则的不同。其间的差别，体现出立法者在安全与自由两种价值理念中的选择。

内地法律对公司设立时的资本要求，采取二元方式。其一，《公司法》采取的是法定资本制，该法规定，设立有限责任

公司，股东出资应达到法定资本最低限额，即：以生产经营为主的公司和以商品批发为主的公司不得少于人民币50万

元，以商业零售为主的公司不得少于人民币30万元，科技开发、咨询、服务性公司不得少于人民币10万元。该法定

资本为注册资本，是在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额;设立股份有限公司，注册资本的最低限额为人民币

1000万元，是实收的股本总额。上述注册资本均足额缴纳并经法定的验资机构出具验资证明，方可申请公司注册登记。

其二，《中外合资经营企业法》等外商投资企业法则采取授权资本制，允许投资者的出资在公司成立后一定时间内陆续

到位。对于公司成立后的资本要求，也是采取二元办法。依《公司法》成立的公司，其注册资本可依法增减，减少后的

注册资本不得低于法定的最低限额，当减少注册资本时，应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或提供担保，但

倘若公司未能清偿或提供担保，公司能否减资，则未予明确，此系立法漏洞。而依《中外合资经营企业法》和《外资企

业法》成立的公司，其注册资本则不能减少。上述二元规则，反映了立法者希望在安全和自由之间寻求一种平衡。

香港公司法对公司资本的要求，采取授权资本制。在法律上，无最低资本额的规定，但要求公司的注册资本额应在公司

章程大纲内确定。其确定的意义有二：第一，该注册资本是公司名义上最高可募集的股本总额，一旦确定，非经修改公

司章程大纲内的资本条款，不得更改。第二，公司注册署以公司注册资本额为注册收费的基础，除基本注册费外，按千

分之六比例收取。公司的资本分为注册资本(名义资本)、发行资本、实收资本、未收资本、准备资本、资本准备等，其

中准备资本较有特点。所谓准备资本，是经公司股东特别会议决定，除非公司清盘才予催收的未收资本。这部分资本对

保障债权人的利益颇有意义。虽然公司可以自由运用所筹得资本，但公司条例规定公司不可随便减损已缴付的资本。对

此，《公司条例》及有关判例作了许多限制，如限制公司购买自己发行的股份，禁止附属公司购买控股公司的股份，禁

止公司用股本派发股息和红利等。若公司需减少资本，除须经股东大会作出特别决议以外，还得向法庭请求颁令同意，

而法庭颁令同意的前提是，所有提出反对的债权人已经得到清偿或得到担保。这样处理的目的“是要保障公众人士和债

权人”

从上述内容来看，在公司资本问题上，两地的法律均考虑了有关自由和安全的因素，不过，在安排上有所区别：内地公

司法是通过在公司设立时的法定资本制和实缴资本的规则来保障交易中的安全，避免因资本虚假而造成交易风险，实现

对债权人的保护。在此基础上，公司资本的减少可被允许。这体现出的是“在安全前提下的有限自由”的模式(但公司资

本减少时法律规定上的漏洞则例外)。而外商投资企业法的安排却相反，是先考虑资本的自由(授权资本制)，再考虑交

易的安全(不得减少注册资本)。香港公司法采取的是“在自由的基础上保障安全”的模式。但与内地外商投资企业法的安

排有所不同，主要表现在：(1)允许准备资本存在，(2)可减少公司资本。比较来看，内地公司法对资本的安排侧重于初

始静态资本的确定，力图从公司成立之始就具备确保交易安全的基础，但这种安排却不利于提高资金融通效益，且实际

上很难避免因抽逃出资或经营亏损而给债权人带来的风险。对于内地公司法中有关资本的规定，有学者认为应朝授权资

本制方向改进。香港公司法对资本的安排较自由灵活，看起来似乎容易产生交易的不安全，但可通过动态的资金融通来

减小交易风险，并且，通过对投资后的严格监管及允许存在准备资本等措施，从动态结果上来保障交易的安全，这有利

于提高资金融通效益。不过，法律似应对注册资本的到位时间有一定要求，否则，无本经营的风险是难以避免的。

还应当注意的是，两地法律都考虑到在公司减少资本时，须对债权人加以保护，但保护的程序和方式却有区别：内地公

司法采取通知债权人程序，对公司不予清偿债务或不提供担保的法律后果则不置可否，债权人无反对的资格;香港公司

法采取法院许可程序，债权人有反对资格，而法院的许可以公司清偿债务或提供担保为前提。比较而言，香港法的规定

更有利于保护债权人，只是大大增加了法院的工作量。在这方面，内地公司法应予以完善。

(四)关于公司章程的规定

公司作为组织，必须要有章程。公司章程是有关公司结构的组织大纲及公司行为的基本规则。章程对于公司，犹如宪法

对于国家，不可缺少。然而，不同传统的法律对公司章程的规定却有所差异，“英美法将公司章程分为基本章程与附属

章程两种，大陆法不作这样的区分”。这种差异也反映在内地和香港的公司法中。

内地公司法规定：有限责任公司的章程由股东共同制定，股份有限公司的章程由发起人拟订经创立大会通过。公司章程

应当载明的事项包括：公司的名称和住所、经营范围、设立方式、注册资本、发起人姓名及认购的股份数、股东名称和

权利义务、股东的出资方式和出资额、转让出资条件、公司机构及其产生办法和职权与议事规则、公司的法定代表人、

公司的解散和清算等。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。

香港《公司条例》将公司章程分为章程大纲和章程细则。章程大纲规定公司的名称、地址、资本、目的、成员责任等对

外昭示公司基本情况的内容。章程细则规定公司的成员大会、大会的议事规则、董事的任免、董事权力及职责、董事的

议事程序、秘书、印章、帐目等公司内部管理的内容。《公司条例》的附件分别规定了各种公司章程的大纲和细则的范

本，公司章程大纲和细则对公司及其成员均有约束力。

两相比较，内地和香港的公司章程有以下主要区别：

在章程结构上，内地公司法采取一元结构，将公司的内部关系和外部关系集于一体;香港公司法采取二元结构，将公司

的内部关系和外部关系分别处理。

在章程内容上，内地公司法的规定较原则，主要列举绝对必要记载事项;香港公司法的要求较具体，尤其是关于公司管

理运作程序方面的规则较详细，并提供了一系列公司章程范本。

在章程的性质和生效方面，内地公司法未予明确规定，但根据对有限责任公司章程的有关规定，似乎具有合同的性质，

但在学理上，较多认为是公司的“自治规则”，须经公司登记后方能生效。研究香港公司法的一些学者认为，“公司章程

大纲和细则成为公司与成员以及成员彼此之间的一种合约”，经公司成员在章程内签署及加盖印章生效。如某个成员违

反公司章程，视同违反合约，其他成员可直接对该成员起诉，不必通过公司代表。

在章程的独立性和公开性方面，内地公司章程多数随公司成立而须经行政审批，公司章程作为公司登记档案，属非完全

公开文件，除执法司法人员和律师外，第三人不能查阅。香港公司章程不须经行政审批，但须向公司注册署登记，公司

章程是公开文件，第三人可以在公司注册署查阅。

除上述区别外，与公司章程密切相关的公司行为效力的问题，两地法律的处理也不一样，颇值得研究。公司章程的意义

之一在于，界定公司行为的有效空间，提供确定公司行为效力的准则。在这方面，内地公司章程以经营范围规定之，公

司的经营范围也就是公司的行为能力范围或行为有效的空间。其法律要点是：公司的经营范围由公司章程规定，并依法

登记，其中属于法律、行政法规限制的项目，应依法经过批准，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，超越经营

范围的交易行为无效。公司经营范围可经法定程序修改，但须经变更登记。与此相似，香港《公司条例》中规定了公司

章程应确定“公司目的条款”(TheObjectClause)，超越目的条款的交易便是越权行为(UltraVires)而无效。然而，两

地法律对此的规定确有差异并反映出不同的背景特点。内地法律所规定的“经营范围”是指企业从事生产经营的商品类别

和服务项目，每个企业的具体经营范围以一业为主，允许兼营相近项目。经营范围必须符合国家政策规定。因此，规定

经营范围的目的，主要是为了保证国家管理秩序，具有公法的价值。香港法规定公司目的条款的作用旨在保障公司的投

资者和交易者，具有私法的意义。另外，内地公司的“经营范围”规定的是具体的商品类别和服务项目，不能说明公司的

目的或宗旨，且对公司行为的限制较大，对相对人的谨慎注意要求较高。香港公司的“目的条款”表达的是设立公司所追

求的目标，虽然该目标也需要许多经营项目来反映，但法律不限制其范围，故“现代的目的条款，几乎都将公司的业务

及活动范围划得非常宽广”。与目的条款有关的是公司权力(Powers)，公司权力是用来达到目的的各种方法。香港1984

年修订了《公司条例》，所有于1984年8月31日之后成立的公司，都自动享有该条例第7附表所载列的权力。该表

载列的权力共26项，其中第1项权力是“经营在公司看来可与其业务一起方便经营的任何其他业务，或经营旨在直接

或间接提高公司任何财产或财产权利的价值的任何其他业务，或经营旨在直接或间接使公司任何财产或财产权利成为有

利可图的任何其他业务。”可见，公司的行为空间是相当广泛的。比较来看，“经营范围”以实现管理秩序为主，侧重于

安全价值;“目的条款”以实现公司利益最大化为主，侧重于自由价值。

内地在向市场经济方向发展过程中，有必要在法律上对公司章程加以合理规范，如增加公司目的(宗旨)条款以指导公司

行为和解释公司行为效力;明确公司章程的性质以解决公司章程的生效问题;提供公司章程详细范本以增强公司章程的

规范作用等。而所有这些，均应考虑公司行为的自由度和效益性。

(五)关于公司机构的设计

公司的经营决策和管理运作要靠一定的机构来实施完成，公司机构及其运作规则的设计安排是否适当合理，直接关系到

公司管理的效率和经营的效益。内地和香港公司法在这方面的设计有较大不同。

内地公司法对有限责任公司和股份有限公司机构的设计，总的来说是采取分权制衡原则，运用权力平衡原理，将公司机

构分为权力机构、执行机构、监督机构。权力机构在有限责任公司是股东会，在股份有限公司是股东大会，其职权范围

皆由法律规定，主要是对公司的重大事项作出决议。但是，国有独资公司、外商投资的有限责任公司不设股东会，主要

由董事会行使决策权。公司的董事会是公司的执行机构，又是具体经营管理的决策机构，其职权范围亦由法律规定。董

事长是公司的法定代表人，经理是董事会下设的工作机构，其职权除法定外，还可由公司章程和董事会授权。公司的监

督机构是监事会，监督对象主要是公司的董事、经理和公司的财务，其职权除法定外，可由公司章程赋予其他职权。外

商投资的有限责任公司不设监事会。对于公司机构的议事方式和程序规则，法律规定较简略。

在香港，对公司的控制及日常管理，通常由公司董事会负责。为了限制和避免公司董事滥用职权，《公司条例》赋予公

司股东召开股东年会，以审议公司事务和对重要事项作出决议的权利。每个公司至少应有两名董事，除公司章程细则规

定某些董事必须持有指定的股份外，董事无须在公司内持有股份，因此，董事可以是公司的雇员。《公司条例》没有规

定公司的法定代表人，董事会可授权任何一位或多位董事对外代表公司。公司董事会和董事的职权主要由公司章程细则

确定，法律不作具体规定。但对董事的职责，不仅《公司条例》有很多规定，而且公司章程大纲和细则也要规定，并且，

董事还负有受信人(信托关系中的受委托人)的职责和成例上的职责。为解决对公司财务监督的问题，《公司条例》要求

每一公司必须于股东年会上委任核数师，核数师应就公司每年的会计帐目制作报告并提交给股东年会。总的来看，公司

机构的职权范围主要是由公司章程细则确定，而公司机构的议事规则及程序，《公司条例》和判例法则有详细的要求。

香港公司法在公司机构设计上没有采取完整的分权制衡和权力平衡规则，而是采取董事会中心主义的管理模式，侧重于

管理效率。

对两地公司法在公司机构方面的主要差异，笔者有以下看法：第一，对于董事和董事会应予以监督是各国公司立法的共

识，香港公司不设专门的监督机构，而由股东会并借助于职业会计师对董事或及其公司财务进行监督，虽可能减少管理

成本，提高经营效率，但“难以做到即时监督，切实防止董事滥用职权”。比较来看，内地公司法的规定在结构上较为合

理;第二，香港公司表现出较强的董事会中心主义，但在制定法和判例法上却对董事设定了受信托义务、竞业禁止义务、

注意义务、忠实义务及其认定规则，这对于加强董事责任，保护公司、股东、债权人的利益是必要的;而内地公司法虽

然对董事也规定了一些原则上的义务，但具体实务操作上对董事义务的确定仍显阙疑，故在此方面尚可借鉴香港法;第

三，内地公司股东会和董事会的职权均为法定，有利于规范化管理，也有利于对相对人知情权的保障，从而有利于交易

安全。但是，每个公司都有其特殊性，应当允许公司章程有规定公司机构职权的自由度，在这方面，香港公司法的做法

值得借鉴;第四，在公司机构的议事程序规则方面，香港法规定较严密，内地法显得较粗疏。比如，股东大会通过的决

议，在香港法上就分为普通决议、特别决议、须特别通知的决议、签约决议，对不同决议有不同的形成规则;又如，股

东年会和临时股东会的召开和议事，分别有不同的程序;另外，诸如举手表决、投票表决、签署表决，公司印章使用等

细节，也有不厌其烦的规定。内地公司法注重对公司机构实体权力的规定而疏于对权力行使程序的设计，有必要参考香

港法加以完善。因为，明确而合理的议事程序是提高公司机构运作效率的保障，也是限制管理者滥用权力的保障。

(六)关于公司地位的处理

公司的地位，是指公司在法律关系中的资格和位置。公司的地位决定公司的权利义务和责任。

在内地公司法中，公司具有法人资格，处于独立地位。法人的人格与组成法人的成员的人格相分离，正是这种人格分离

的法律拟制技术，使法人的独立地位在法律上得以成立。内地公司的法人资格是在符合法律规定的条件和程序时取得。

公司的法人资格一经取得，非经行政的注销或吊销程序并不丧失。因此，公司的独立地位几乎具有绝对性。公司的责任

和公司股东的责任截然分开。

香港公司的法人资格，长期以来是通过判例法确定的。最典型的是年的“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案”和1961年“李氏

诉李氏空中农业有限公司案”。香港1984年修订《公司条例》时，已将上述判例的结论转化为制定法例。该法规定公

司成为法人所需具备的条件有二：第一，有两个以上成员;第二，有组织大纲。比较而言，在香港取得公司法人资格是

比较容易的。但是，法人与自然人毕竟不同，法人没有像自然人那样的思维能力，法人意志实质是法人成员的意志，甚

至可能是公司法人的董事的意志。因此，法人的独立人格又可能成为规避法律的工具。对此问题，英国法是通过“揭开

公司的面纱”(LiftingtheVeilofIncorporation)的判例来解决的。这方面较典型的案例有1911年的“达比一案”和

1933年的“吉尔福汽车公司诉霍恩案”。这些判例不理会公司法人独立人格，而将公司的行为归属于公司控制者的行为，

再从法律上判定该行为的效力。香港1984年修订的《公司条例》将“揭开公司面纱”的规则从制定法上予以体现，如第

31条规定：若公司股东知道在不足法定人数(二人)的情况下经营业务已达六个月，则该股东应对公司债务负责。这是

将表面上的公司债务归属于个人债务。又如第275条规定：任何故意参与利用公司欺诈经营的人，在公司清盘时应对

公司债务负无限责任。这是将表面上的公司行为后果归属于自然人。不过，香港制定法未能全部体现“揭开公司面纱”

的规则，因为该制定法未采取概括方式立法，所以，除法定情形之外，其他规则尚须遵循先例，甚至再创判例。

揭开公司面纱的理念与公司法人资格独立规则是相悖的，但却可以解决法人资格被滥用的问题，维护特定情形下的公平

与正义。追求公平、正义而不拘于逻辑，这或许是普通法系特有的一种文化。

公司法的目的在于实现相关利益主体之间合理的利益均衡。公司地位独立的法律意义，是使公司人格和股东人格相分离，

从而限制投资风险，其立足点是鼓励投资，保护投资者的利益，但是，这就有可能影响债权人的利益。解决此矛盾的方

法，在大陆法系，采取静态的资本三原则和法定资本制等措施来保护债权人，以平衡投资者和债权人的利益;在普通法

系，则采取动态的灵活资本原则和授权资本制，并用“揭开公司面纱”等平衡手段达到利益均衡的目的。方法不同，其实

际效果也会有差异。

在公司地位问题上，内地法律是将公司法人资格的取得置于严格的条件下，一经取得，不会遭至轻易否定。这样处理的

优点是能强化静态法人资格质量，但是，如果条件控制失灵或取得法人资格后将其滥用，则法律就显得无能为力。内地

一些不法之人利用公司法人独立资格，玩弄“金蝉脱壳”把戏，逃避债务，巧取利益，但法律却难有作为。香港法律对取

得公司法人资格的要求相对较宽松，但一经取得，并非绝对享有，可以通过“揭开面纱”将其独立资格否定。这样处理的

好处是能从动态上实现实质的利益均衡和公平正义。但是，如果否定其独立资格后却不能对债权人的受损事实予以实在

的救济(因为事先没有必要的保障)，则依然不能使利益得到平衡，不能使公平和正义得到落实。有鉴于此，笔者认为，

两地若能相互借鉴，内地将“揭开公司面纱”规则适当引入，香港将法人资格取得条件进一步严格化，则会使公司法律地

位的真实性与合理性得到更充分的实现。

内地与香港公司法的差异不仅表现在上述六个方面，其他诸如：公司的设立条件和程序、公司的财务和会计、公司的合

并分立及重整、对公司小股东的保护等，也有较大不同，容另文再述。

三、香港回归后两地经贸投资中公司法的协调和适用问题

在97香港回归祖国后，两地的经贸投资往来会更加频繁，涉及两地公司法的协调和适用的问题主要有两个方面。

第一，相互投资设立公司的法律协调和适用问题。由于两地的公司法仅在各自的区域范围内适用，香港回归后，香港投

资者到内地投资设立公司依然应适用内地法律，内地投资者到香港投资设立公司也应适用香港法。但有必要分析的是，

回归之后，香港的投资者在事实和法律上都不是“投资者”，这就产生了香港投资者到内地投资设立公司是否仍然适

用外商投资企业法的问题。如果适用，从法理上难以成立;如果不适用，势必大大挫伤香港投资者的投资积极性。如何

解决，笔者认为可以采取分阶段方法处理。在近期，通过立法解释，暂时可适用外商投资企业法;到中期，制定专门适

用于港、澳、台投资者到内地投资的投资保护法;最后，通过修订《公司法》和前述投资保护法，逐步缩小两套法律的

差异，使两地投资者在内地投资设立公司方面遵循同一规则，真正作到“法律面前人人平等”。另外，内地投资者到香

港投资设立公司，依香港《公司条例》的规定注册，享有注册公司的地位。

第二，经贸往来涉及公司的法律协调和适用问题。两地公司之间的经贸往来，一般有两种法律方式。一是互在对方范围

内设立分支机构，通过分支机构来交易;二是直接在两地公司之间交易。对于前一种方式，内地公司到香港设立分支机

构，在香港公司法上的地位是海外公司，即在香港有营业地点而在香港以外地区成立的公司。海外公司依《公司条例》

第十一部注册，此种注册只是获得营业许可的法律承认和避免公司名称混同，不产生创设法律主体的效果。海外公司要

享有香港私人公司的待遇，按公司注册署要求应提供下列文件

(1)一份由该公司成立地方的执业律师或核数师出具的证明，证明在指定期间内：

a.该公司成员未超过五十人;

b.该公司未对公众发行股份，未在证券交易所挂牌交易，同时，该公司原注册地的法律禁止该公司向公众发行股份;

c.该公司章程内无可发行股份的规定;

d.公司所在地法律不要求该公司公开帐目;

(2)该公司的一名高级职员每年向公司注册署长提交一份内容与(1)相同的证明书。根据上述要求，内地有限公司在香港

设立分支机构，当可获私人公司的待遇。香港公司在内地设立分支机构，回归后不宜直接适用《公司法》第九章“外国

公司的分支机构”的规定，可参照该规定或另作专门规定。对于后一种方式，涉及两地公司的权利能力和行为能力的问

题。按照冲突法一般原理，人的能力依属人法。所以，两地公司在经贸交往中有关对方能力的认定，应分别适用成立地

公司法，但在必要时，亦应受行为地法的限制。