法律的道路(the path of law)念书笔记

法律的道路念书笔记

《thepathoflaw》是原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯于1897年所做的一篇演讲，

这次的演讲词最先发表于《哈佛法律评论》，这篇以法学院学生为听众所作的演讲即便通过了一百

连年的时刻，仍然对咱们会产生庞大阻碍。

在看第一遍英文稿的时候我其实没有看懂，文章中所举的例子我老是有些不知所云，在了解了

霍姆斯的生平和演讲的背景以后，我又看了两遍文章才开始明白得了霍姆斯所讲的内容。他面对着

法学院的学生，第一告知了咱们法律是什么，以法律为职业的内容是什么。正如他所说的“The

propheciesofwhatthecourtswilldoinfact,andnothingmorepretentious,arewhatI

meanbythelaw.”“Theobjectofourstudy,then,isprediction,thepredictionofthe

incidenceofthepublicforcethroughtheinstrumentalityofthecourts.”法律确实是一种对

法院实际会做什么的一种预测，咱们研究法律确实是为了预测法院对某个行为实施公共权利的概率。

关于这种说法，我一开始感觉比较新奇，可是却毫不怀疑地同意了他的观点，法律是一种预测。回

忆咱们所熟悉的法律和法律职业，其实确实是为咱们的各项行为提供了一种规范，以告知咱们在违

背了这些规范后咱们可能经受的不利后果，法律职业者也是在运用法律给他人提供建议，以幸免可

能风险的发生、争取自己的权利；咱们所说的法律是一种行为准则，其实也就隐含了霍姆斯所说的

“法律确实是预测”的观点。可是现实生活中，咱们很多时候缺少这种预测风险的适应，咱们老是

在损害或争议发生以后才想到如何运用法律来维权，在学习法律以后，亲戚朋友老是会问我许多生

活中的法律问题，有些问题我感觉有些无能为力，可能咱们一般中国公民太过“好人化”，因此咱

们老是适应以道德、人情等来引导咱们的行为，而不能像美国那样用理性的角度来用法律提早预测、

规避风险，因此，在我国，咱们学习法律主若是在学习如何用法律来事后维权，可是这也并非妨碍

咱们学会用法律来预先规避风险。

霍姆斯接着花了较大的篇幅来论述法律与道德之间若是产生了混淆将带来的不利后果。他指出，

因为咱们老是无心识地将法律与道德进行了混淆，因此咱们在处置具体问题时总会显现争议。在这

当中，他又提到了“好人”与“坏人”的角度之分，法律的实践有造就好人的偏向，但往往坏人材

是最了解法律的，若是咱们想要了解法律就必需从一个坏人的角度来看问题。“Ifyouwantto

knowthelawandnothingelse,youmustlookatitasabadman,whocaresonlyforthe

materialconsequenceswhichsuchknowledgeenableshimtopredict,notasagood

one,whofindshisreasonsforconduct,whetherinsidethelaworoutsideofit,inthevaguer

sanctionsofconscience.”这让我想到了我在预备司法考试时听到了一个例子，那个老师说他同

乡有一个人不学好，做过很多偷鸡摸狗抢劫盗窃的情形，等到过年的时候他俩在老家偶遇，竟然能

够凑在一路讨论法律问题，然后那个老师感慨“原先咱们俩在不同的地址学习着法律”。我听到那

个例子就意识到，“坏人”其实才是最依托法律，最了解法律的，他们老是在对照法律的规定来规

避不利后果、谋取更大利益，他们常常会打打“擦边球”，而可不能过量考虑道德的因素。其实，

好人老是受到更多的限制，他们往往会以更高的道德标准来规范自己的行为，若是每一个人都是仁

慈的好人，那个社会也就不需要法律了。因此，咱们学习法律的人应该从一个“坏人”的角度看问

题，刨除掉朴素道德情感的阻碍，单纯地看待法律。

在今年美国大选中，代表精英政治的希拉里落败，有人分析了内在的缘故以后提出，“美国民

众对精英政治失去了自信心”。希拉里是一名优秀的律师，但她并非适合进行政治决策，法律人长

期的专业训练使得他们自我设限地排斥一般人的直觉和常识，因此往往缺乏政治判定力。那个地址

所说的法律人排斥一般人的直觉和常识其实正是咱们作为一名法律职业者所应当具有的专业素养，

咱们所同意的法学教育也正是为了培育咱们法律思维，当咱们能够理性地用法律视角看待生活中的

问题，以法律为基准来分析利弊，排除朴素情感的阻碍，区分道德与法律的界限，才能真正成为一

个专业的法律职业者。

在强调了区分法律与道德的重要性以后，霍姆斯反对了“法律进展中唯一路作用的力量是逻辑”

这一观念，他提出“法律的生命不在于逻辑而在于体会”。法律内部尽管包括着严格的逻辑推理，

可是，咱们在适用法律时最终依据的不是一种周密的逻辑推理，而是一种内在于体会的价值判定。

在不同的时期和地域之间，对同一个问题的观点是不同的，咱们老是在用自己的体会来作出判定。

在美国，联邦最高法院的大法官年龄都比较大，在终身任职的制度下，许多法官直到90岁都能继

续处置案件，选用年龄比较大的法官其实确实是因为美国相信有体会的法官更能够处置好案件。法

官在适用法律时所依托的是他对法律的真挚明白得，法律本身存在的归纳性和滞后性需要法律人用

法律说明来加以弥补，咱们不可能完全像个机械人一样古板地运用法律来解决问题，咱们总会在说

明法律、适用法律时融入咱们对价值的衡量、对法律目的的明白得、对事物的态度等等来作出最终

的判定，而这也是霍姆斯所主张的“法律有效主义”的一个方面。作为一名法律系的学生，咱们因

为年轻，因此可能对某个事物的明白得并非完全，在处置案件的时候，简单搬运法条得出结论可能

并非能说服他人。民诉法老师曾经在课上说，一些方才毕业的大学生去做法官裁判离婚案件，连情

感破裂都不能明白得又怎么能处置好这种案件呢？因此，咱们在学习法律的时候，除认真学习法律

知识外，也应该积存社会体会，而不是机械地适用法律以追求案件处置结果的绝对确信性。

霍姆斯在演讲中还强调了历史学习的重要性，他以为研究历史是研究法律的第一步。那些从历

史中进展出来的法律规则之因此关于此刻具有实际的价值，是因为咱们同意并适应了传统。咱们对

法律的学习在专门大程度上是对历史的学习，若是不进行历史研究，咱们就无法明白某个规则的精

准范围，也无法明白某个规则是不是应当被废除或是被继承。“Historymustbeapartofthe

study,becausewithoutitwecannotknowtheprecisescopeofruleswhichitisourbuiness

toknow.”这种从法律规则历史进行研究的方式关于此刻的法律学习仍然具有很重要的作用，当

咱们判定一种刑罚是不是应该过于严厉时，咱们将探讨刑罚的作用是什么，刑罚显现的历史目的是

什么；当咱们研究诉讼时效制度时，咱们也会在历史进展中寻觅该制度的社会目的，咱们通过学习

历史能够更清楚地明白得法律，进而更好地运用法律。可是，霍姆斯进一步强调，咱们要警戒历史

主义的陷阱，对过去的研究只是为了此刻，咱们的能量应该花在探访法律的理想状态上而非囿于对

历史的教条说明上。“Wemustbewareofthepitfallofantiquarianism,andmustremember

thatforourpurposesouronlyinterestinthepastisforthelightitthrowsuponthe

orwardtoatimewhenthepartplayedbyhistoryintheexplanationof

dogmashallbeverysmall,andinsteadofingeniousresearchweshallspendourenergy

onastudyoftheendssoughttobeattainedandthereasonsfordesiringthem.”霍姆斯的

这两段话其实并非矛盾，历史研究只是咱们研究法律的第一步，通过研究历史咱们能够加倍清楚地

明晰一些法律概念的含义，从而解决很多法律适用的问题。可是咱们也并非能局限于历史传统中，

时期老是在进展，有些规则的含义已经取得了更新，有些规则则丧失了存在的理由，法律作为人类

思想的结晶，绝不是一种对父辈们简单的仿照，咱们要不断地对法律进行补充和改良，使得法律朝

向理想状态推动。

霍姆斯的这一段话给我的感触最深，他为咱们指出了一条学习法律的道路，学习法律必需要学

习法律的历史，咱们能够从历史中发觉现行法的依据，这一点是可不能随着时刻转变而改变的。一

个专业的伟大的法律工作者必然具有丰硕的法律史和法哲学的知识，这种对历史的了解使得他比一

样人加倍清楚法律概念、法律制度、法律原则的内涵，他对法律的运用自然也加倍纯熟自然。在本

科的学习当中咱们学习了中国法制史和外国法制史，可是很羞愧，我学得并非好，我乃至有些疑惑

学习这种历史上的东西到底有什么用途，这是因为咱们有时太过急功近利了，若是咱们缺少了这种

法律思维、这种法律知识的沉淀，咱们和那些读读法条就通过司法考试的“非专业人员”又有什么

区别呢？若是咱们不能了解一个法律概念、一个法律原则、一项法律制度的历史，咱们又怎么能真

正明白得法律条文背后的价值选择、法律的目的，从而对法律做出正确的明白得呢？

演讲的最后，霍姆斯重申了法理学的重要性。法理学研究的是法律中最普遍的规则和最大体的

概念。咱们通过学习法理学能够对权利、义务、责任等法律大体概念有着更清楚的熟悉，对秩序、

自由、效率、正义等法律的大体价值有着更精练地判定。法理学在一种最高程度的归纳下对整个法

律系统进行指导，咱们学习法律不可能绕过法理学，就像“建筑师是参与楼房建造中最重要的人一

样”，学好法理学是咱们迈入法律行业的前提和基础，抽象的理论会成为指导咱们行为的实际力量，

作为一名法学学生咱们决不能轻忽这种最大体的理论基础。

咱们要成为一名合格的法律职业者，乃至要成为一名为了法律进步献身的法律人，咱们要做的

还有很多，咱们的思维方式要进行改变，咱们也要重视历史和法理学的学习，当咱们真正学好了法

律时，咱们应该能够取得更大的幸福。

Inthisspeech,OliverWendellHolmestoldustheessenceoflaw,thepurposeof

studyinglawandthewaytomasterHolmessays,‘whenwestudylawwearenot

studingamysterybutawell-konwnprofession.’Westudentslearnthelawistopredict

thelegalconsequencesofabehaviorandavoidourselvesorourclientssufferingfromthe

judgmentofthewestudythelaw,weshoulddistinguishthemoralityandlaw,whichthe

confusionbetweenlegalandmoralalwaysmakestroublewhenwetrytodealwith

specificillustratethedangerofconfoundingmoralitywithlawwithmany

examples,whenweusethelegallanguage,wemustmaketheboundaryconstantlybefore

elawtalksabouttherights,andduties,andmalice,andintend,and

negligence,andsoforth,itmeanssomethingdifferentfromwhatitmeansinmorals,so

whenweareusedtorationallylookattherealityproblemsfromlegalperspective,take

thelawasthebenchmarkforanalyingtheprosandcons,distinguishtheboundariesof

moralityandlaw,wecanfinallybecomeaprofessionallawyer.

Also,Holmescriticizedanotionthattheonlyforceatworkinthedevelopmentofthe

lawislogic,heclaimedthatthelifeofthelawisnotlogicbutthetrainingoflawyersisa

traininginlogic,thelanguageofjudicialdecisionismainlythelanguageoflogic,the

decisionwemadeisactuallybasedonourattitudetoamatterandourjudgmentto

relativeworthandimportanceofcompetinglegislativegroundswhichmayvaryin

differenttimesandweusethelawtomakeajudgment,wearetaughttosetthe

advantagewegainagainsttheotheradvantagewelose,andtoknowwhatwearedoing

whenweprocessofjudgmentislikethemethodofeconomics,weconsiderandweigh

theprosandconstogetareasonablethisreason,Holmesadvisedthateverlawyer

oughttoseekanunderstandingofeconomics,andbeusedtotakethesocialadvantage

istherepresentativefigureoflegal

pragmatismintheUniteddeniedthepracticethatthejudgestifflyusingthelogical

methodtoundestandthelawandmakethejudgment,butadvisedustoconsiderthe

socialadvantageandmakethejudgementbasedonthepurposeoftheorythatHolmes

advisedmayexpandthediscretionanddamagethecertaintyoflaw,butitwillmakethe

lawmoreflexibleandHolmessays,‘Certaintygenerallyisillusion,andreposeisnot

thedestinyofman’,whenwetakethesocialadvantageintoconsiderationtounderstand

thelawandmakethejudgment,wejustmakeacontributiontotheadditionor

improvementoflaw,whichwouldbeourultimategoal.