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银行不良资产处置中的相关法律问题

更新时间:2024-11-07 21:08:27 阅读：评论：0

2022年8月28日发
(作者：没有加盟费的项目)

银行不良资产处置中的相关法律问题

一、诉讼中的法律问题

（一）诉讼时效的问题。

诉讼时效在银行的债权维护及贷后管理中是一个值得重视的问

题，在诉讼过程中，更是一个重要的法律问题。债权如何超过法定的

诉讼时效，法律对原告起诉的的债权不再保护了，人民法院对诉讼请

求不再支持，原告就要丧失胜诉权。因此，维护好有效的时效（中断

诉讼时效）在银行不良资产维权、清收过程中具有很大的作用。特别

是那些下落不明或者不到债务人的不良贷款，如何合法中断诉讼时

效，保护债权的合法有效性，是我们经常碰到的问题。下面，从中断

诉讼时效的错误做法以及如何正确中断诉讼时效，谈谈个人的看法。

根据我国《民法通则》的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉

讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者

应当知道权利被侵害时起计算。

诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务

1、几种中断诉讼时效的错误做法而中断。从中断时起，诉讼时效

期间重新计算。

超过诉讼时效，丧失胜诉权，主要起因于对债权维护不力，贷后

管理不到位。要严格按诉讼时效的法律规定催收,防止小失误带来大损

失，小偷懒造成烦。目前，以下一些催收手段不能中断诉讼时效。

（1）为省事,一次签多份催收单,法院判决银行败诉。如：2000年

1月1日，银行人员要债务人签了2份催收单，一份为2000年1月1

日，一份为2001年11月1日，银行于2002年9月起诉债务人，债

务人答辩称2001年11月1日银行实际没来催收，2001年11月1日

催收单是2000年1月1日银行人员要债务人签的,法院认为诉讼时效

是法律强制性规定,银行一签多份,未实质催收,属于对诉讼时效利益的

抛弃,银行败诉。

（2）债务人下落不明，银行自存扣款催收，诉讼时效不能重新起

算，法院判决银行败诉。如：2000年3月，张某对某银行的20万元

债务到期未偿还。截至2002年2月,张某一直下落不明，无法催收。

2002年2月底，银行工作人员给张某还款账户存款10元，并通过系

统扣收。2002年6月，银行发现张某返回住处，遂起诉。张某答辩称

并未主动还款，账户存款上也没钱，是银行工作人员给存的，已过诉

讼时效。法院认为自存扣款催收无效，诉讼时效不能重新起算，银行

败诉。

（3）对账单不引起诉讼时效重新起算，对账单只有本息余额，无

催收内容，法院判决银行败诉。如：2003年，抽纱厂对银行的欠款300

万元到期未归还。2006年10月31日，抽纱厂在银行的债务余额对账

单上盖章。2006年11月20日，银行起诉抽纱厂，抽纱厂答辩称银行

没有催收，已过诉讼时效，法院认为对账单只有本息余额，无催收内

容，对账单不引起诉讼时效重新起算，银行败诉。

（4）邮寄送达催收单，填写不明确，诉讼时效不能重新起算，法

院判决银行败诉。如：2003年，某公司对某银行的700万贷款到期未

还。2007年3月，银行多次催收未果，决定采取诉讼手段。在法庭上，

某公司称诉讼时效已经丧失。银行提供了一份邮寄送达回执，回执的

时间是2005年8月。因该邮寄送达回执，没有写明“债务催收通知书”，

也没有证明收件人是否收到的收件人签字的签收回执，法院认为该邮

寄送达催收单，填写不明确，催收无效，诉讼时效不能重新起算，银

行败诉。

（5）保证人愿意继续承担连带保证责任期间为2年。超保证期间

保证人在催收单上签字不视为继续承担保证责任，法院判决银行败诉。

如：建筑公司为某笔贷款担保，保证期间2年。在保证期间期满后，

银行才对保证人发出催收通知书，保证人建筑公司在催收单上签字，

银行起诉借款人及保证人建筑公司，保证人建筑公司答辩称已过2年

银行未通知其履行担保责任，已过诉讼时效。法院认为保证期间届满，

保证人在催收单上签字不视为继续承担保证责任，除非重签保证合同，

否则不视为继续承担保证责任，银行败诉。

原来债务人在诉讼时效到期后，在催收通知书上签字，视为诉讼

事项中断；但保证人超保证期间，仅仅让保证人签收催收单是不产生

保证期间的接续的。从法律上讲，也是保证期间与诉讼期间的本质不

同。

那么，什么叫重新达成保证合同？法律规定，保证合同应主债权

种类、数额、债务人、借款期间、保证金额、保证方式、保证期间、

保证意愿。因此，建议，对于超保证期间的保证人，我们在发出催收

通知书时，最好在催收通知书最后加上一条：“保证人愿意继续提供保

证责任，保证期间为2年。”

但是，应注意的是：仅仅适用于保证期间届满的情形，保证期间

未届满的，只需要正常催收即可。

2、中断诉讼时效的正确做法

（1）严格按诉讼时效的法律规定催收,在诉讼时效存续期间，向债

务人、担保人发出、收回规范的《债务逾期催收通知书》、《担保人履

行责任通知书》。

（2）正确的邮递送达催收通知书，可中断诉讼时效。要通过特快

专递邮递送达，封面要写明“XX债务逾期催收通知书、或XX担保人履

行责任通知书”，要写收款人全称、收款人地址写正确，要有邮局盖章

收取的收款人收到该邮件的收款人签字回执。三份证据，即一是债权

人留底的《债务逾期催收通知书》、或《担保人履行责任通知书》；二

是特快专递邮递的封面第二联；三是收款人收到该邮件的收款人签字

回执。有以上三份证据就可以证明债权人向债务人主张权利，可中断

诉讼时效。

（3）正确的公告催收，可中断诉讼时效。债务人下落不明，可

分三步，一是邮递送达催收通知书，二是从邮政局得到“查无此人”字

样的回执或者退信凭证，三是公告催收。公告催收要有贷款余额及利

息，要有主张权利的意思表示，比如请XX时间内偿还，或请接到本通

知后立即偿还等字样，要在国家级或者下落不明的债务人住所地的省

级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告。只对自然人而言。

（4）正确的银行扣款，可中断诉讼时效。银行在主债务人的基本

帐户或主债务人的借款帐户，在有诉讼时效期间，按照合同约定银行

有权从借款人的帐户上扣收欠款本息的，可中断诉讼时效。

（5）正确的公正催收，可中断诉讼时效。银行人员当面公证人当

场签发《债务逾期催收通知书》、或《担保人履行责任通知书》，公证

人当场出具公证书。即同一时间、相同的公证人、相同的银行人员、

不同的主体。在诉讼时效内，这是针对债务人不同意签名的情况下使

用的方法。

（6）债务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、

制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四

十条规定的当事人一方“同意履行义务。”可中断诉讼时效。

（7）正确的诉讼程序，可中断诉讼时效。如申请支付令；可中断

诉讼时效；起诉后，已经将起诉状副本送达对方当事人或者将起诉的

事实告知对方当事人的，诉讼时效从送达或者告知之日起中断。另外，

申请仲裁；申请破产、申报破产债权；为主张权利而申请宣告义务人

失踪或死亡；申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；申请强

制执行；申请追加当事人或者被通知参加诉讼；在诉讼中主张抵销；

其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

3、超过保证期间如何催收更为有效。

一是对于超保证期间的，一定要有对方愿意继续履行担保责任的

意思表示；二是催收的意思一定要到达义务人或者有理由相信达到了

义务人。另外，催收通知书应包括：主债权种类、数额、债务人、借

款期间、保证金额、保证方式、保证期间、保证意愿。担保意愿表述：

保证人愿意继续承担连带保证责任，期间为2年。

4、中断诉讼时效相关法律及司法解释的规定

（1）《民法通则》第一百四十条规定诉讼时效因提起诉讼、当事人

一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间

重新计算。

（2）关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题

的规定（法释〔2008〕11号）：

第五条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后

一期履行期限届满之日起计算。

第十条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十

条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事

人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该

文书到达对方当事人的；

（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件

或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从

对方当事人账户中扣收欠款本息的；

（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明

的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的

公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签

收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被

授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住

的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

第十三条下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同

等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；（二）申请支付令；（三）

申请破产、申报破产债权；（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪

或死亡；（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（六）

申请强制执行；（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（八）

在诉讼中主张抵销；（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效

力的事项。

第十五条权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者

控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中

断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权

利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；

刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重

新计算。

第十六条义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延

期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则

第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

第十八条债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权

和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

第二十二条诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出

同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届

满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

（二）合同效力的审查。

1、借款合同。合同法的有关规定。

支付利息的合同。

第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有

约定的除外。

借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限

和还款方式等条款。

第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。

担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。

第一百九十九条订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提

供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。

第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中

扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

第二百零一条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借

款人损失的，应当赔偿损失。

借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日

期、数额支付利息。

第二百零二条贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。

借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。

第二百零三条借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人

可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

第二百零四条办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中

国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。

第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息

的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能

第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并

确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间

一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当

在返还借款时一并支付。

第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限

没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，

借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约

定或者国家有关规定支付逾期利息。

第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，

应当按照实际借款的期间计算利息。

第二百零九条借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展

期。贷款人同意的，可以展期。

第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者

约定不明确的，视为不支付利息。

自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国

家有关限制借款利率的规定。

2、保证合同。如何防止保证人的“脱保”：

（1）保证人保证担保的意思表示要真实。《担保法》第30条及《担

保法》司法解释第40条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提

供保证的；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真

实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事

实的，保证人不承担保证责任。

（2）保证人的意思表示要准确。如不具备保证担保内容的安慰函，

就不应视为保证合同；又如在存在多个保证人的情况下，一般应要求

各个保证人之间承担共同连带保证责任，而不是承担按份共同保证责

任。

（3）借新还旧要以合理方式告知担保人。《担保法》司法解释第

39条规定，合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者

应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，

不适用前款的规定。审查中应当注意，借新还旧借款用途应明确写为“借

新还旧”，并且贷款银行应当取得新保证人同意为“借新还旧”提供保证

的书面文件。举例说明：如江苏案件。

（4）保证主体应合法。除国务院批准为使用外国政府或者国际经

济组织贷款进行转贷提供担保外，各级地方政府和部门一律不得直接

从事担保业务。在土地储备、城市基础设施等项目贷款中，政府出具

的承诺函不是保证担保，其性质只是对第一还款来源的证明文件。因

此，对不具备发放信用贷款条件的政府授权类借款主体，应按照有关

规定，要求提供担保。

（5）转让债务要经过保证人的同意。《担保法》第23条规定，保

证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，

保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。但是，保证人

仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

（6）加重保证人责任要经过保证人的同意。《担保法》第24条规

定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，

未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约

定的，按照约定。担保法司法解释第30条又规定，保证期间，债权人

与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保

证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合

同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不

承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同

意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

（7）要在法律规定或合同约定的时间内向保证人主张权利。根据

《担保法》第26条规定，连带责任保证的债权人未在合同约定的保证

期间和担保法规定的保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人

免除保证责任。

3、抵押合同

（1）抵押期间与抵押权的诉讼时效

抵押期间。抵押期间问题是咨询得最多的问题之一。债权人在和

抵押人签订抵押合同时，有时可能会对抵押期间进行约定，如约定抵

押期间为债务履行期届满之日起6个月。抵押登记机关在办理抵押物

登记时，强制性登记抵押期间的情况也比较多。比如房地产登记部门

将房屋及其土地使用权的抵押登记为1年，从办理抵押登记之日起计

算，1年后必须办理重新登记或续登记，否则抵押权消灭。对此，担保

法司法解释第十二条第一款作出了明确规定：当事人约定的或者登记

部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。这

里所指的担保期间指的就是抵押期间和质押期间。担保法司法解释的

规定是非常正确的，因为主债权存在（借款），从债权也应存在（抵

押、质押等），从债权的消灭是以主债权的消灭为前提的，不以当事

人的约定和登记部门的要求为前提。所以，登记机关要求在他项权利

证书上要求登记抵押权的权利期限，我们可不必理会，因为登记的权

利期限不具有法律约束力。

抵押权的诉讼时效。一般情况下，主债权有诉讼时效，作为从债

权的抵押权也有诉讼时效。值得关注的是：抵押权所担保的主债权诉

讼时效期间结束后，抵押权人要求行使其抵押权，人民法院是否应以

支持？

2000年9月29日通过的担保司法解释的规定其实对银行维权是

非常有利的，如担保法司法解释第十二条第二款规定：担保物权所担

保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行

使担保物权的，人民法院应当予以支持。这意思很明确，主债权诉讼

时效完成后，抵押权人应在两年内行使抵押权，超过期间行使权利的，

人民法院不予支持。

但是，2007年10月1日起开始施行的物权法完全改变了担保法司

法解释的规定，物权法第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时

效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。也就是说，根据

物权法的规定，主债权诉讼时效消灭了，作为从债权的抵押权的诉讼

时效也随之消灭。

如严XX诉银行XX县支行归还房产证案件。

1999年9月20日，江西XX药业有限公司以严XX位于XX县解

放路21号的房屋（房证字02451号）为抵押向XX县支行借款29.9

万元，银行XX县支行与江西XX药业有限公司签订了担保借款合同，

在上述合同中盖有担保人严XX个人私章。现江西XX药业有限公司于

2006年关停，法定代表人也不知所踪，所欠银行贷款本息分文未还。

2011年5月18日，严XX向XX县人民法院提起民事诉讼，要求银行

XX县支行归还其房屋产权证，同时承担本案诉讼费用。理由一是原告

严XX没有在相关抵押担保的文书上签字，因此该抵押担保行为无效；

二是抵押物所担保的主债权已超过诉讼时效，抵押担保权的诉讼时效

也丧失。此案法院支持原告严XX诉讼请求，判决银行归还房产证。

（2）房地产抵押问题

第一、划拨土地使用权抵押。以划拨土地使用权抵押，按照《中

华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规

定，应当同时符合下列条件：一是土地使用者为公司、企业、其他经

济组织和个人；二是领有国有土地使用证；三是具有地上建筑物、其

他附着物的合法产权证明；四是由抵押人委托具有土地估价资格的中

介机构进行地价评估，经具有审批权限的土地管理部门确认并批准抵

押；五是依法办理抵押登记手续。对于这一规定，我们其实要特别关

注以下问题：一是划拨土地使用权不能光地抵押；二是划拨土地使用

权抵押要经过土地管理部门批准；三是实现抵押权时要补交相应的税

费，并据此确定划拨土地使用权的抵押率。

第二、房地产抵押登记

担保法第三十六条规定以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，

该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国

有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

在实际办理房地产登记时，建议：一是如房屋占用下的建设用地

使用权是划拨的，建议到土地管理部门办理抵押登记，并要求登记部

门在他项证上载明建设用地使用权和房屋所有权的价值；二是如建设

用地使用权面积较大，而房屋占用范围的建设用地使用权较小，建议

到土地管理部门办理抵押登记，并要求登记部门在他项证上载明建设

用地使用权和房屋所有权的价值；三是房屋占用范围的建设用地使用

权较小，但房屋和占用范围内的建设用地使用权价值可以覆盖贷款风

险的，可以到房管部门办理抵押登记，并在他项证上载明建设用地使

用权和房屋所有权的价值；四是房屋与占用范围的建设用地使用权大

致相等，可以到房管部门办理抵押登记，并在他项证上载明建设用地

使用权和房屋所有权的价值。五是为避免重复抵押，建议建立查询制

度，即在房管部门办理抵押登记时，应到土地管理部门查询相应的土

地使用权是否已办理抵押登记；在土地管理部门办理抵押登记时，应

到房管部门查询相应的房屋所有权是否办理抵押登记。

第三、房地产抵押是否要夫妻另一方或家庭其他成员签字同意这

是个在司法实践中难以解决的问题。相同的问题在不同的法院、法官

处理就会有不同的结果，不是法院、法官有问题，而是法律有冲突：

根据物权法规定的物权法定原则，权利证书记载的权利人可以决定其

财产是否可以用作抵押，不需要经过其配偶或其他家庭成员的同意；

但婚姻法的规定是相反的。所以，为了稳妥起见，在实际业务操作中

最好是要求夫或妻的另一方签字。未成年子女及对房地产的形成没有

经济贡献的已成年子女，可不必签字。

第四、未成年子女的房地产抵押问题。焦点是如何认定为了未成

年子女的利益，部分法律专家认为“用于家庭建设”就可认为是为了未成

年利益，但也有相当一部分法律人士认为为了未成年利益应是单纯的

为了未成年人利益如上学、就医等，如将家庭利益也包括进来，就不

利于保护未成年人利益。我们的倾向性观点是，署有未成年子女名字

的房地产不宜用作抵押。

第五、出租房地产的抵押问题。抵押物先用作抵押后出租，对实

现抵押权人实现抵押权一般没有法律上的障碍。但银行办理房地产抵

押过程中，往往出现抵押的房地产已预先出租的现象，对此，应注意

以下问题：一是认真审查租赁合同。作为抵押权人的银行，在接受已

租房地产抵押时，首先要求抵押人提供其与出租人签订的租赁合同，

先审查该租赁合同的到期日，如果该租赁合同的到期日为银行拟贷款

的到期后一年内到期，那么，这种情况下，一般不会影响银行实现抵

押权，因为银行若实现抵押权，一般需与抵押人协商或通过诉讼解决，

这样承租人的承租期不足一年，且承租人享有优先购买权,这样不会影

响抵押人实现抵押权。二是签订三方协议。银行方若要求承租人出具

所谓放弃承租权的承诺，建议签订三方协议，即抵押权人（银行）、

抵押人(出租人)及承租人，在此协议中，明确约定，当抵押人就承租人

所承租的房地产实现抵押权时，承租人愿提前与出租人解除租赁合同，

并提出解除合同所造成的损失由承租人与出租人自行解决，与抵押权

人无关的条款。三是明确优先受偿权。在先租后抵的情况下，抵押权

人实现抵押权时，若承租人同意提前解除租赁合同，这种情况下,承租

人是否还享有就该房地产享有优先受偿权,存在争议。但对于银行而言,

承租人的优先受偿权并不影响抵押权的实现,有时还有助于抵押资产的

变现,因此在处理抵押物时，应保证原承租人的优先受偿权,并将此情况

告之其他竞买人，以确保处置程序的合法合规性。

第六、注意担保物权优先受偿的例外情形

物权法第170条规定担保物权人有权就担保财产优先受偿，但法

律另有规定的除外。例外情形指的是一些特别法对担保物权优先受偿

权的限制：

1、建设工程承包人的优先受偿权。《合同法》第286条规定，发

包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支

付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍

卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民

法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价

款优先受偿。

2、司法费用的优先权。《民用航空法》第21条规定，为了债权人

的共同利益，在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用，应当

从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付。

3、未清偿的职工债权。《破产法》第132条规定，破产人在本法

公布之日前职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划

入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行

政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照规定清偿后不足以清偿的

上述职工债权，优先于对担保财产享有担保权的权利人受偿。

4、船舶、航空器优先权。《海商法》第21条规定，海事请求人依

照本法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出

海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。《民用航空

法》第18条规定，债权人依照本法第19条规定，向民用航空器所有

人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先

受偿的权利

5、国家税收。《税收征收管理法》第45条规定，税务机关征收税

款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税

款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之

前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。

6、划拨土地使用权出让金。《担保法》第56条规定，拍卖划拨的

国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权

出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

（三）证据收集和举证。

这是打赢诉讼的前提条件，诉讼要胜诉必须有充分的事实和证据

来证明诉讼主张。打官司就是打证据。法律依据是：《民事诉讼法》的

有关规定以及《关于民事诉讼证据的若干规定》。

二、执行难的问题。如何破解？

采取诉讼方式追偿债权是银行依法收贷最主要的方式，也是银行

清收的最后一道防线，而执行又是为了保障诉讼效果的最有力的手段。

执行是一种由国家强制力来保障债务人履行义务的法律强制手段，是

银行最终实现清收不良贷款最重要的手段。但是从现实情况来讲，目

前的诉讼案件的执行率非常低。可见，执行难仍然是银行依法维权的

最大障碍，有“四大难”即财产难寻、被执行人难、协助执行人难配合、

执行财产难动。

（一）执行难的原因：

从主客观原因分析，造成执行难的原因主要有以下几方面：

1、地方保护主义的干扰和影响。企业逃废债的根源之一是政府的

地方保护。在银行的大量不良贷款中，来自企业逃废债的有不小的数

量。从各地的一些例子来看，企业逃废债并非只是单纯的企业行为，

地方政府在其中发挥了显著作用。值得注意的是，地方政府之所以“卖

力地”参与企业逃废债，除了企业逃废债可以少增加地方负担之外，还

可能有利益关系，因为在不少地方，国有企业、集体企业的改制，已

经变成了少数个人的资产。而由此造成的损失，一是由银行承担，二

是破产企业的职工。受害最多的是银行，地方政府要求企业破产，其

目的就是为了导致企业“真逃债，假破产”。其中，借口就是“四费”即破

产费、职工安置费、土地使用权转让费、税费。如A集团公司破产案

件、B水泥有限公司破产重整案；C国有公司破产案件。

2、部门保护主义的干扰和影响。主要是权力混同，权力交叉的情

况。

3、人治的障碍和企业严重逃废债

不讲法制治，滥用权力。法治的理念滞后，有事便领导干扰法

院审理，有的不让执行，严重干扰司法独立，带来官本位。

4、社会信用观念和法制观念淡薄

主要是执行理念差，不履行法律文书义务，搞暴力对抗。

5、执行队伍自身的问题

6、无财产可供执行。

从银行信贷管理分析，贷后管理工作不力，未能在贷款风险初现

时及时发现贷款企业经营不善、改制或财产转移等情况，而是往往等

到企业关停、法人代表下落不明、企业无财产、诉讼时效即将届满时

不得已才被动起诉，此时当然已没有财产可供执行。

银行领导对执行工作重视不够，“重庭审轻执行”现象仍然存在，诉

讼出效益的观念有待加强。错过执行期限的现象时有发生。

诉前对案件分析论证不力，诉讼时机把握不当。起诉时对象选择

不准，未查清被执行人的有可能供执行财产，对抵押物的管理和处理

不力。

诉讼和执行中的依法维权能力、主动性有待提高，同法院沟通不

够。

化解执行难的对策

（一）法律依据

1、《民事诉讼法》第201条至233条的规定。

2、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行

程序若干问题的解释》自2009年1月1日起施行。代替了最高人民法

院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15

号）

3、〈〈关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题

的规定。

4、《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》

已于2010年8月16日由审判委员会第1492次会议通过，

现予公布，自2012年1月1日起施行。

5、《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股

若干问题的规定》，人民法院采取强制措施时，如果股权持有人或者所

有人在限期内提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产；

其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权；股权的变现方式只能通

过拍卖进行，不得直接将股权执行给债权人。因此对以上市公司国有

股和社会法人股出质的，我行应采取谨慎态度。

6、关于依法制裁规避执行行为的若干意见(法

〔2011〕195号)。

（二）具体措施

1、把握执行时机、及时申请执行。原《民事诉讼法》第219条第

1款规定：申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双

方是法人或者其他组织的为6个月。根据修改后的《民事诉讼法》规

定，现在是二年的申请执行期限。为此，在案件胜诉后，应把握时机

并尽早申请执行，做到“申请即能执行，执行即有效益”。

2、灵活查被执行人财产。银行在执行过程中，对于被执行人的

财产，可以从以下途径查：（1）申请法院查封其会计账册，了解资

金去向；（2）从被执行人办理的公证文书、签订的合同，或者往来信

件、传真及有关文件中查财产线索；（3）调查被执行人交纳水、电、

气、暖等费用的情况及账号；（4）到当地人民银行或商业银行、保险

公司等金融机构，查询被执行的开户、投保等情况；（5）到车辆登记

管理部门查询被执行人机动车辆状况；（6）到土地、房产、国有资产、

林业等管理部门查被执行不动产的情况；（7）通过查看证书、作品及

向国家专利局、商标局、版权局查询办法取得被执行人知识产权（包

括专利、商标、著作权等）方面的详细资料。如天津案件和江苏案件

的执行。

3、关于被执行人到期债权的执行

被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，

人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到

期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。

履行通知应当包含下列内容：

（１）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，

不得向被执行人清偿；

（２）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履

行债务；

（３）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后

的十五日内向执行法院提出。

这实际上是一种代位权。

4、股权的执行

股权是股东因其出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和

程序参与公司事务并在公司中享有财产权益，具有转让性的权利。它

是一种财产性权利、一种可转让的权利，有共益权的自益权。最高人

民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规

定》，人民法院采取强制措施时，如果股权持有人或者所有人在限期内

提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产；其他财产不足

以清偿债务的，方可执行股权；股权的变现方式只能通过拍卖进行，

不得直接将股权执行给债权人。因此对以上市公司国有股和社会法人

股出质的，我行应采取谨慎态度。如：对河南莲花味精案件的执行。

5、代位权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务

人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法

院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人

自身的除外。当我行的债务人不积极不配合清偿我行债权时，又发现

债务人有第三人也欠了债务人的钱，该第三人有资产可以还我行债务

人的钱，我行可以直接向法院起诉该第三人并诉讼保全该第三人的资

产，从而代位清偿我行的不良资产。

6、撤销权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债

务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押

权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产

所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以

在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协

议。

《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让

财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的

行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并

且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行

为。

《合同法》第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销

事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使

撤销权的，该撤销权消灭。

如果债务人有通过假离婚协议转移财产，或以明显不合理的低价

转让财产，或放弃其到期债权或者无偿转让财产等等，对清偿我行不

良资产造成损害的，一但发现，必须在一年内向法院诉讼申请撤销该

行为,否则,在一年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。如果债务人有

意通过隐蔽的方法转移财产，债权人没有在五年内发现，即使五年后

发现债务人有恶意转移财产的行为，也不可行使撤销权。因此，我们

要注意不良资产债务人的有意转移财产的行为。

7、5、关于对《物权法》第195条第二款的理解。

第195条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现

抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍

卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益

的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求

人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可

以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

7、以资抵债或叫以物抵债。

当事行在执行中接受非现金资产抵偿债务，要根据银行有关制度，

按照审慎接收、合法取得的原则，尽可能选择价值稳定、易保管、易

变现，被执行人拥有合法所有权或处分权，没有法律争议，且未负担

其他权利限制（如抵押权）的资产抵债。

被执行人下列财产一般不宜作为抵债资产接受：（１）权利归属不

明确、有争议或负担有抵押权或其他在先权利的资产，如未缴足土地

出让金的土地使用权，已租赁给第三方使用且租赁期较长的财产；（２）

被执行人与他人共有且抵债行为未取得共有人同意的资产；（３）涉及

诉讼纠纷或被法院在另案中查封、扣押或采取其他保全措施的财产；

（４）依法不能自由转让的财产、非法取得的财产，如社会公益设施，

国家专控设备和军用设备，非法、违规、违章建筑物等；（５）预计保

管、维护、处理费用高于变现价值的财产。

抵债财产的交付、过户。执行中以物抵债的，应请求法院做出以

物抵债的裁定，需要相关部门办理过户手续的，还应请求法院向相关

部门做出协助执行通知书，并及时办理过户手续。动产抵债的，其所

有权自该动产交付当事行时起转移。不动产、有登记的特定动产或者

其他财产权抵债的，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自抵

债裁定送达当事行时起转移。法院裁定抵债后，除有依法不能移交的

情形外，应当于裁定送达后十五日内，将抵债财产移交当事行，被执

行人或者第三人占有抵债财产应当移交而拒不移交的，当事行可以申

请法院强制执行。

8、如何防止债务人通过破产清算或破产重整来对抗人民法院的执

行工作，最大限度保护银行合法权益。

9、关于依法制裁规避执行行为的若干意见

(法〔2011〕195号)

为了最大限度地实现生效法律文书确认的债权，提高执行效率，

强化执行效果，维护司法权威，现就依法制裁规避执行行为提出以下

意见：

一、强化财产报告和财产调查，多渠道查明被执行人财产

1.严格落实财产报告制度。对于被执行人未按执行通知履行法律文

书确定义务的，执行法院应当要求被执行人限期如实报告财产，并告

知拒绝报告或者虚假报告的法律后果。对于被执行人暂时无财产可供

执行的，可以要求被执行人定期报告。

2.强化申请执行人提供财产线索的责任。各地法院可以根据案件的

实际情况，要求申请执行人提供被执行人的财产状况或者财产线索，

并告知不能提供的风险。各地法院也可根据本地的实际情况，探索尝

试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产

调查权。

3.加强人民法院依职权调查财产的力度。各地法院要充分发挥执行

联动机制的作用，完善与金融、房地产管理、国土资源、车辆管理、

工商管理等各有关单位的财产查控网络，细化协助配合措施，进一步

拓宽财产调查渠道，简化财产调查手续，提高财产调查效率。

4.适当运用审计方法调查被执行人财产。被执行人未履行法律文书

确定的义务，且有转移隐匿处分财产、投资开设分支机构、入股其他

企业或者抽逃注册资金等情形的，执行法院可以根据申请执行人的申

请委托中介机构对被执行人进行审计。审计费用由申请执行人垫付，

被执行人确有转移隐匿处分财产等情形的，实际执行到位后由被执行

人承担。

5.建立财产举报机制。执行法院可以依据申请执行人的悬赏执行申

请，向社会发布举报被执行人财产线索的悬赏公告。举报人提供的财

产线索经查证属实并实际执行到位的，可按申请执行人承诺的标准或

者比例奖励举报人。奖励资金由申请执行人承担。

二、强化财产保全措施，加大对保全财产和担保财产的执行力度

6、加大对当事人的风险提示。各地法院在立案和审判阶段，要通

过法律释明向当事人提示诉讼和执行风险，强化当事人的风险防范意

识，引导债权人及时申请财产保全，有效防止债务人在执行程序开始

前转移财产。

7、加大财产保全力度。各地法院要加强立案、审判和执行环节在

财产保全方面的协调配合，加大依法进行财产保全的力度，强化审判

与执行在财产保全方面的衔接，降低债务人或者被执行人隐匿、转移

财产的风险。

8、对保全财产和担保财产及时采取执行措施。进入执行程序后，

各地法院要加大对保全财产和担保财产的执行力度，对当事人、担保

人或者第三人提出的异议要及时进行审查，审查期间应当依法对相应

财产采取控制性措施，驳回异议后应当加大对相应财产的执行力度。

三、依法防止恶意诉讼，保障民事审判和执行活动有序进行

9、严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外

人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依

照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《关

于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执

行法院受理。

案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其

他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告

知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。

10、加强对破产案件的监督。执行法院发现被执行人有虚假破产

情形的，应当及时向受理破产案件的人民法院提出。申请执行人认为

被执行人利用破产逃债的，可以向受理破产案件的人民法院或者其上

级人民法院提出异议，受理异议的法院应当依法进行监督。

11、对于当事人恶意诉讼取得的生效裁判应当依法再审。案外人

违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，并取得生效裁

判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外

人，或者第三人与被执行人虚构事实取得人民法院生效裁判文书申请

参与分配，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执

行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民

法院提出书面建议，有关法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》

和有关司法解释的规定决定再审。

四、完善对被执行人享有债权的保全和执行措施，运用代位权、

撤销权诉讼制裁规避执行行为

12、依法执行已经生效法律文书确认的被执行人的债权。对于被

执行人已经生效法律文书确认的债权，执行法院可以书面通知被执行

人在限期内向有管辖权的人民法院申请执行该生效法律文书。限期届

满被执行人仍怠于申请执行的，执行法院可以依法强制执行该到期债

权。

被执行人已经申请执行的，执行法院可以请求执行该债权的人民

法院协助扣留相应的执行款物。

13、依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，

执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。人仅

以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。

14、引导申请执行人依法诉讼。被执行人怠于行使债权对申请执

行人造成损害的，执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和

国合同法》第七十三条的规定，向有管辖权的人民法院提起代位权诉

讼。

被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让

财产，对申请执行人造成损害的，执行法院可以告知申请执行人依照

《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定向有管辖权的人民法院

提起撤销权诉讼。

五、充分运用民事和刑事制裁手段，依法加强对规避执行行为的

刑事处罚力度

15、对规避执行行为加大民事强制措施的适用。被执行人既不履

行义务又拒绝报告财产或者进行虚假报告、拒绝交出或者提供虚假财

务会计凭证、协助执行义务人拒不协助执行或者妨碍执行、到期债务

第三人提出异议后又擅自向被执行人清偿等，给申请执行人造成损失

的，应当依法对相关责任人予以、拘留。

16、对构成犯罪的规避执行行为加大刑事制裁力度。被执行人隐

匿财产、虚构债务或者以其他方法隐藏、转移、处分可供执行的财产，

拒不交出或者隐匿、销毁、制作虚假财务会计凭证或资产负债表等相

关资料，以虚假诉讼或者仲裁手段转移财产、虚构优先债权或者申请

参与分配，中介机构提供虚明文件或者提供的文件有重大失实，

被执行人、担保人、协助义务人有能力执行而拒不执行或者拒不协助

执行等，损害申请执行人或其他债权人利益，依照刑法的规定构成犯

罪的，应当依法追究行为人的刑事责任。

17、加强与公安、检察机关的沟通协调。各地法院应当加强与公

安、检察机关的协调配合，建立快捷、便利、高效的协作机制，细化

拒不执行判决裁定罪和妨害公务罪的适用条件。

18、充分调查取证。各地法院在执行案件过程中，在行为人存在

拒不执行判决裁定或者妨害公务行为的情况下，应当注意收集证据。

认为构成犯罪的，应当及时将案件及相关证据材料移送犯罪行为发生

地的公安机关立案查处。

19、抓紧依法审理。对检察机关提起公诉的拒不执行判决裁定或

者妨害公务案件，人民法院应当抓紧审理，依法审判，快速结案，加

大判后宣传力度，充分发挥刑罚手段的威慑力。

六、依法采取多种措施，有效防范规避执行行为

20、依法变更追加被执行主体或者告知申请执行人另行起诉。有

充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联

交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过

依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移

的财产。

21、建立健全征信体系。各地法院应当逐步建立健全与相关部门

资源共享的信用平台，有条件的地方可以建立个人和企业信用信息数

据库，将被执行人不履行债务的相关信息录入信用平台或者信息数据

库，充分运用其形成的威慑力制裁规避执行行为。

22、加大宣传力度。各地法院应当充分运用新闻媒体曝光、公开

执行等手段，将被执行人因规避执行被制裁或者处罚的典型案例在新

闻媒体上予以公布，以维护法律权威，提升公众自觉履行义务的法律

意识。

23、充分运用限制高消费手段。各地法院应当充分运用限制高消

费手段，逐步构建与有关单位的协作平台，明确有关单位的监督责任，

细化协作方式，完善协助程序。

24、加强与公安机关的协作查被执行人。对于因逃避执行而长

期下落不明或者变更经营场所的被执行人，各地法院应当积极与公安

机关协调，加大查被执行人的力度。

10、《关于委托执行若干问题的规定》已于2011年

4月25日由审判委员会第1521次会议通过，现予公布，

自2011年5月16日起施行。

二○一一年五月三日

关于委托执行若干问题的规定（法释〔2011〕11号）

为了规范委托执行工作，维护当事人的合法权益，根据《中华人

民共和国民事诉讼法》的规定，结合司法实践，制定本规定。

第一条执行法院经调查发现被执行人在本辖区内已无财产可供

执行，且在其他省、自治区、直辖市内有可供执行财产的，应当将案

件委托异地的同级人民法院执行。

执行案件中有三个以上被执行人或者三处以上被执行财产在本

省、自治区、直辖市辖区以外，且分属不同异地的，执行法院根据案

件具体情况，报经高级人民法院批准后可以异地执行。

第二条案件委托执行后，受托法院应当依法立案，委托法院应

当在收到受托法院的立案通知书后作委托结案处理。

委托异地法院协助查询、冻结、查封、调查或者送达法律文书等

有关事项的，受托法院不作为委托执行案件立案办理，但应当积极予

以协助。

第三条委托执行应当以执行标的物所在地或者执行行为实施地

的同级人民法院为受托执行法院。有两处以上财产在异地的，可以委

托主要财产所在地的人民法院执行。

被执行人是现役军人或者军事单位的，可以委托对其有管辖权的

军事法院执行。

执行标的物是船舶的，可以委托有管辖权的海事法院执行。

第四条委托执行案件应当由委托法院直接向受托法院办理委托

手续，并层报各自所在的高级人民法院备案。

事项委托应当以机要形式送达委托事项的相关手续，不需报高级

人民法院备案。

第五条案件委托执行时，委托法院应当提供下列材料：

（一）委托执行函；（二）申请执行书和委托执行案件审批表；

（三）据以执行的生效法律文书副本；（四）有关案件情况的材料或

者说明，包括本辖区无财产的调查材料、财产保全情况、被执行人财

产状况、生效法律文书的履行情况等；（五）申请执行人地址、联系

电话；（六）被执行人身份证件或者营业执照复印件、地址、联系电

话；（七）委托法院执行员和；（八）其他必要的案件材料

等。

第六条委托执行时，委托法院应当将已经查封、扣押、冻结的被

执行人的异地财产，一并移交受托法院处理，并在委托执行函中说明。

委托执行后，委托法院对被执行人财产已经采取查封、扣押、冻

结等措施的，视为受托法院的查封、扣押、冻结措施。受托法院需要

继续查封、扣押、冻结，持委托执行函和立案通知书办理相关手续。

续封续冻时，仍为原委托法院的查封冻结顺序。

查封、扣押、冻结等措施的有效期限在移交受托法院时不足1个

月的，委托法院应当先行续封或者续冻，再移交受托法院。

第七条受托法院收到委托执行函后，应当在7日内予以立案，

并及时将立案通知书通过委托法院送达申请执行人，同时将指定的承

办人、等书面告知委托法院。

委托法院收到上述通知书后，应当在7日内书面通知申请执行人

案件已经委托执行，并告知申请执行人可以直接与受托法院联系执行