违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
俞宏雷
《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事行为
为无效民事行为。1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规
定，违反法律和行政法规的合同无效。而《合同法》第52条第5项
规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。尽管
在文字表述上，上述法律关于无效民事行为及合同的规定仅有几字之
差，但是却反映了我国合同立法逐步完善、严密的发展历程。谓法律、
行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或
者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规
范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条
件。
与法律和行政法规的强制性规定相关的一个概念，是国家禁止性
规定。我国1982年《经济合同法》第7条的规定是，违反法律和国
家政策、计划的合同无效，即涉及到国家禁止性规定的认定问题。所
谓国家禁止性规定，既包括法律、行政法规上的禁止性规定，也包括
国家政策上的禁止性规定。国家的禁止性规定，既为保障国家利益不
受侵犯和损害，也同时包括组织、公民利益不受侵犯，因而与国家、
公民利益息息相关。但是，对国家的禁止性规定中，违反法律、行政
法规的强制性规定的，可以直接适用《合同法》的该条规定确认合同
无效。而对于违反其他国家禁止性规定，但并不违反法律、行政法规
的禁止性规定的，可以适用损害国家利益或者社会公共利益的原则确
认合同的效力。
违反法律和行政法规的强制性规定的合同应确认为无效合同，这
一规定本身并不含有具体禁止性的内容，其实际意义仅在于为不具有
效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功
能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的
法律行为的作用。在司法实践中，对于违反法律、行政法规的强制
性规定而导致合同无效的认定标准，主要体现在以下几个方面：
一、必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定
的行政法规，才能导致合同无效
《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的合同
无效，但对此处所规定的“法律”并没有作出严格的限制，在司法实
践中也常常对此作了扩大的解释，即不仅将全国人大及其常委会制定
的法律包括在内，还将行政法规、地方性法规、部门规章以及地方人
民政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据。导致许
多合同因此而被确认无效，造成了大量不必要的损失，与法律鼓励交
易的原则是相违背的。因此《合同法》把判断合同效力的依据限制在
法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。
《合同法解释》第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无
效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规
为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，此处的“法律”
应当是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律；“行政法规”则是
指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法
律、行政法规的规定，才可能导致合同的无效。
在对待地方性法规和部门规章效力的态度上，即使在最高人民法
院的《合同法解释》颁布以后，仍然有不同的认识。
第一种观点认为，不能完全排斥地方性法规和部门规章的适用，
虽然有的地方性法规和部门规章夹杂着各部门、各地方的利益，具有
一定的地方保护主义或者部门保护主义的彩，完全以此作为认定合
同效力的依据，势必造成交易中禁令如林的局面。但是，绝大部分地
方性法规和部门规章等规范性文件都是依照宪法、法律或行政法规的
规定或者精神制定的，这些地方性法规和部门规章制定和适用的目的
在于维护社会正常的秩序和交易的稳定安全，实际上起着填补法律漏
洞和盲区的作用，当然应当具有法律效力；如果在处理具体案件时全
然不考虑地方性法规和部门规章的规定，简单地认为违反这些规定的
合同并不构成无效，有可能导致社会秩序的无序化和危害社会公共利
益。
第二种观点认为，如果作出强制性规定的地方性法规和部门规章
的规定并不与宪法、法律和行政法规的规定相抵触时，可以援引《合
同法》第52条第4项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。
第三种观点则认为，一般情况下，地方性法规和部门规章仅可以
作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援引这些地方性法规或
者部门规章作为依据来判断合同无效，但是考虑到地方性法规和规章
能否作为判断合同无效的参考时，应当注意以下几个方面：（一）考
虑这些地方性法规和部门规章，是否有上位法存在，如果这些地方性
法规和部门规章是根据地上位法制定的，但上位法规定的比较原则，
地方性法规和部门规章是以直位法作了具体的规定，此种情况下，可
以依照上位法确认合同的效力，地方性法规或者部门规章可以作为确
认合同效力的参考。（二）如果上位法授权地方或者有关部委作出解
释，而地方性法规和规章是根据授权作出解释和，那么依照上位法确
认合同的效力，地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的参考。
（三）如果地方性法规或者部门规章的制定，旨在保护国家和社会公
共利益，而违反了地方性法规或者部门规章将损害国家利益或者社会
公共利益，则可以以损害国家或者社会公共利益为由依据合同法的规
定确认合同无效。
我们认为上述第三种观点在司法实践中更有其可取之处，可以按
照该原则处理。
二、必须是违反了法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无
效
《合同法》与以往的立法有所不同，将违反了法律和行政法规的
强制性规定的合同才规定为无效合同，其目的是为了严格区分强行性
规范和任意性规范的适用。所谓任意性规范，是指当事人可以通过约
定排除其适用的规范，即任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，
允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，对任意性规范由当事
人通过约定加以排除是合法的，所以只有在违反强行性法规的情况下，
才能导致合同无效。
强行法规又可以分为强制规定与禁止规定两种，强制规定指命令
当事人应为一定行为之法律规定；禁止规定指命令当事人不得为一定
行为之法律规定。禁止规定可以再分为取缔规定及效力规定，前者仅
系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其
行为私法上的效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。强制性
规定是法律和行政法规要求人们必须为某种行为，而禁止性规定则是
法律和行政法规要求人们不得为某种行为。而我国现有的强行法律规
定中，并没有严格区分强制性规定与禁止性规定，这是在司法实践中
值得引起注意的。
三、必须是违反了强行性规定中的效力性规定才会导致合同无效
从实践来看，我国法律及行政法规规定了大量的强行性规范，但
违反这些强行性规范是否都会导致合同无效？从这些强行性规范来
看，有的只是规定违反法律禁止性规定将会受到处罚，有的则明确规
定违反了法律的禁止性规定不仅会受到处罚，还将导致合同无效。所
以法律及行政法规的强行性规范也是有区分的。其中一种是效力规范，
即法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效
或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违
反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁
止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的
规范。除了效力规范外，另一种强行性规范则是取缔性规范，即指法
律及行政法规虽然没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者
不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或
者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。只有违反了效力
性的强行性规范的，合同才应确认无效。
四、违反法律和行政法规的强制性规定，既包括内容的违法，也
包括形式的违法
我国《合同法》对合同形式以不要式为原则，但是，在法律和行
政法规对合同形式作出特别规定的情况下，违反法定形式，也可能发
生合同无效或者不发生法律效力的后果。实质上此时对形式要件的规
定已经转化为对合同有效要件的规定。
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