劳务派遣退回机制的法律规定与实操

劳务派遣退回机制的法律规定与实操

【内容提要】在劳务派遣运行过程中，被派遣劳动者的退回，很多

情况下会导致劳务派遣劳动关系的解除，可以说，这

是劳务派遣各种法律问题里核心而又复杂的问题。原

因在于，这种退回不但涉及到劳务派遣中用工单位、

派遣单位、被派遣劳动者三方主体，更涉及退回条件

确定形式、被派遣劳动者权益保护等多项法律问题。

特邀主持人：

牛慧我国诚通人力资源有限公司副总经理

嘉宾：

李坤刚安徽大学法学院教授

江山隆秦博思（北京）

人力资源咨询有限公司

法务顾问

主持人：根据《劳动合同法》的规定，在何种情况下，用工单

位可以退回被派遣劳动者？

李坤刚：劳动派遣法律关系涉及三方主体：派遣单位、用工单

位和被派遣劳动者。派遣单位承担用工之名，用工单位承担用工之

实。被派遣劳动者虽然在用工单位提供劳动，但却与劳务派遣机构

存在劳动关系，与用工单位不存在劳动关系。在这样的法律关系架

构之下，《劳动合同法》规定的法定的解除和终止事项的实质性要

件，会发生在用工单位。然而，用工单位由于其主体资格的限制，

在法定条件成就时，却不能直接解除或终止被派遣劳动者的劳动关

系，而只能将被派遣劳动者退回到其用人单位——劳务派遣机构。

所以，发生法定退回情形的系指《劳动合同法》规定的直接雇用中

的法定解除及终止情形。由于用工单位受间接雇用的限制，无法直

接行使解除或终止权，因此，只能采取退回的方式。

江山：《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动

者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工

单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关

规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

结合第三十九条、第四十条的规定，可以得出法定退回情形包

含以下八种：第一，在试用期间被证明不符合录用条件的；第二，

严重违反用人单位的规章制度的；第三，严重失职，营私舞弊，给

用人单位造成重大损害的；第四，劳动者同时与其他用人单位建立

劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单

位提出，拒不改正的；第五，因本法第二十六条第一款第一项规定

的情形，即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实

意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；第六，

被依法追究刑事责任的；第七，劳动者患病或者非因工负伤，在规

定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排

的工作的；第八，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗

位，仍不能胜任工作的。

主持人：对于上述法定退回情形，在法律理解上或实际执行中

存在哪些问题？

江山：虽然法律对于前述退回条件有明确规定，但在实践中，

前述退回情形在操作层面存在不少模糊之处，导致用工单位和劳务

派遣单位在适用其中部分情形时感到困惑。究其根本原因，一方面

是由于当前法律对于这些问题的规定缺少具体、明晰的标准，使条

文本身容易引发歧义；另一方面，也反映了用工单位与派遣单位在

缔结劳务派遣法律关系时对一些问题的考虑不够全面，从而导致被

派遣劳动者出现相关情形后，用工单位退回被派遣劳动者缺少依据

的情况发生。

李坤刚：我认为，有两个方面的问题需要注意：

第一，所谓退回，是指在用工单位无权行使解除和终止权，而

又发生法定的解除和终止情形，而由用工单位将被派遣劳动者返还

给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。

从本质上说，退回是由间接雇用的特殊性而产生的。在法律对退回

规则无详细规定的情况下，如果用人单位和用工单位在劳务派遣协

议中能将退回的情形和程序更加细化地加以明确，将之作为约定事

项，在法律上会促进退回问题的解决，减少争议和纠纷。

第二，在被派遣劳动者被退回之后，会面临两种后果：一是由

劳务派遣机构再次将其派往其他岗位；二是由劳务派遣机构实施解

除权或终止权，解除或终止被派遣劳动者的劳动关系。在这两种情

形下，均可能会涉及解除和终止劳动合同补偿金的支付问题。只不

过在第一种情形下，终止或解除补偿金的支付可能会在以后发生；

在第二种情形下，解除或终止补偿金可能会随退回后的解除或终止

而发生。用人单位和用工单位应就补偿金的负担问题，提前在协议

的基础上达成共识，以免因退回而引发争议。

主持人：那么，如何确保被派遣劳动者在出现上述情形时，用

工单位在执行退回时能够有足够的依据？应以何种标准判断被派遣

劳动者达到法定退回条件？

李坤刚：用工单位退回被派遣劳动者，可能会引发用人单位

（劳务派遣机构）行使劳动合同解除或终止权。表面上，劳动合同

解除或终止系由派遣单位进行，实际上，实质性决定却是由用工单

位作出，事实依据也是由用工单位提供的。

根据《劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位违反

《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位

与用工单位应承担连带赔偿责任。因此，如果用工单位的事实依据

存在问题，则会导致派遣单位解除或终止的决定违反法律规定，导

致派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任。对于这种责

任的承担，派遣单位和用工单位最好能提前加以明确，以便顺利操

作和划分彼此的责任界限。

在判断被派遣劳动者是否已经达到法定退回条件的问题上，我

认为，应当依照《劳动合同法》确定的解除或终止标准。因为就其

实质来说，被派遣劳动者的退回是劳动合同解除或终止的一部分，

退回是由劳务派遣三方协议和间接雇用的特殊性所产生的。对于判

断被派遣劳动者是否达到退回标准，我认为，应参照直接雇用中的

解除和终止标准。

江山：在法律、法规对退回被派遣劳动者仅仅作出原则性规定

的前提下，用工单位与派遣单位应就被派遣劳动者退回的判定标准

及操作流程在劳务派遣协议中明确，如“被派遣劳动者试用期考核

的主体和方式”、“用工单位及派遣单位规章制度适用于被派遣劳

动者的范围和原则”，等等。只有这样，用工单位与派遣单位在操

作退回具体事项时才能有章可循。

主持人：具体来说，用工单位在对被派遣劳动者进行退回时应

遵循何种操作流程？

李坤刚：因为《劳动合同法》对退回没有作出规定，所以退回

的程序需要派遣单位和用工单位通过协议的方式来解决。我建议，

通过双方协议，建立以下操作流程：第一，明确和细化退回的实质

要件；第二，明确用工单位在退回时需要提供的事实依据和相关证

据；第三，在用工单位根据事实搜集和固定相关证据后，应和派遣

单位就被派遣劳动者的退回问题进行协商，达成一致意见；第四，

由用工单位根据劳务派遣协议将被派遣劳动者退回；第五，由派遣

单位对被退回的被派遣劳动者作出处理。

主持人：在《劳动合同法》规定的八种法定解除情形中，目前

发生争议最多的是最后一种情形，即“劳动者不能胜任工作，经过

培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。对此应如何理解？被

派遣劳动者不能胜任工作时，用工单位是否必须先培训或调岗后才

能进行退回？

江山：对于此种情形，当前存在两种理解：

一种观点认为，既然法律将《劳动合同法》第四十条第二项作

为退回条件，则用上单位据此退回被派遣劳动者时，需要完全满足

条款表述的情形，即派遣劳动者不能胜任所在派遣岗位的工作时，

用工单位不能直接退回，必须对其进行调岗或培训，之后仍然不胜

任的，才能将被派遣劳动者退回派遣单位。

另一种观点认为，既然法律规定劳务派遣用工一般在“临时性、

辅助性、可替代性”岗位卜实施，则这种用工形式存在的根本原因

是具有直接用工所不具备的灵活性。但是，如果完全按照《劳动合

同法》第四十条第二项的规定操作对派遣员工的退回，对用工单位

来说要求过高，且有违劳务派遣的本质特征。

比较前述两种观点，我认为，第一种观点仅对法律进行了机械

的理解，在实践中难以操作，理由在于：首先，对于用上单位来说，

被派遣劳动者与其没有劳动关系，用工单位对被派遣劳动者进行调

岗或培训既无权利，也无义务；其次，在用工单位与派遣单位订立

的劳务派遣协议中，已经明确了派遣岗位名称，如果进行调岗，无

疑是对劳务派遣协议的违反；再次，通常来说，相对于用工单位而

言，派遣单位所能够安排的岗位数量更为丰富，派遣员工培训经验

更加丰富，无疑更便于实施调岗或培训。因此，在用工单位与派遣

单位将相关内容在劳务派遣协议中明确约定的前提下，用工单位依

据此种情形退回被派遣劳动者的，无须在本单位内部调岗或培训后，

等待被派遣劳动者“仍不胜任”。

李坤刚：我同意江山的看法。首先，这一规定是对用人单位即

派遣单位的要求，而不是对用工单位的要求。因此，我认为这一规

定对用工单位不适用，仅适用于作为用人单位的劳务派遣机构。

其次，就劳务派遣的实质来讲，用工单位是属于购买派遣单位

所提供的劳务服务，用工单位不承担培训的职责。培训并保障被派

遣劳动者胜任工作的责任，应由作为用人单位的劳务派遣机构承担。

再次，《劳动合同法》第四十条第二项规定的目的是追求劳动

关系的稳定性，而就劳务派遣关系来讲，是不具有长期稳定性的。

我国也明确劳务派遣仅适用于“临时性、辅助性或者替代性”的劳

动岗位，在这样的劳动岗位上，如果要求用工单位在劳动者不能胜

任工作情况下，先承担对其进行培训或者调整工作岗位的义务。然

后才能将劳动者退回，不符合劳务派遣的本质内涵，过于严苛。

主持人：退回被派遣劳动者的另一个争议较大的问题是，《劳

动合同法》第四十条第三项被派遣劳动者退回机制的适用。该项规

定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动

合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内

容达成协议的，用人单位可单方解除与劳动者的劳动合同。”在劳

务派遣退回的问题上，容易引发疑惑的是，如果用工单位订立派遣

协议时的客观情形发生重大变化，导致派遣协议无法履行，用工单

位能否退回相应被派遣劳动者？

李坤刚：前面说过，关于用工单位退回被派遣劳动者的程序问

题，我国《劳动合同法》没有具体的规定，因此，最好由派遣单位、

用上单位和劳动者通过协议的方式来解决。

《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据

的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与

劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以

解除劳动者的劳动合同。就劳务派遣用工而言，我认为，如果用工

单位与派遣单位所签订的劳务派遣协议所依据的客观情况发生重大

变化，致使劳务派遣协议无法履行，应该允许用工单位将被派遣劳

动者协议退回用人单位，但由此产生的补偿费用，应由用工单位承

担。

江山：在与多家用工单位及派遣单位沟通的过程中，我发现不

少用工单位将“客观情况发生重大变化”写在派遣协议中作为退回

条件，而派遣单位则以所加条款内容并非法律规定的退回条件为由，

拒绝用工单位的要求。其实，基于此条在派遣协议洽谈中的“分歧”

大可不必。法律未将《劳动合同法》第四十条第三项作为法定退回

情形，是因为一旦用工单位发生了所谓“情势变更”，致使派遣协

议无法履行，即使用工单位不退回被派遣劳动者，派遣单位也可单

方解除与被派遣劳动者的劳动关系。

《劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本

法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单

位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定

的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工

作岗位等情况。”因此，如果用工单位由于特殊状况导致无法继续

履行与派遣单位订立的派遣协议，与之相对应，同样无法继续履行

的，还有派遣单位与被派遣劳动者基于派遣协议所订立的劳务派遣

劳动合同。此种情况下，派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，

当然可以援引《劳动合同法》第四十条第三项的规定，依照法定程

序单方解除与被派遣劳动者的劳动关系，而无须用工单位将该名被

派遣劳动者退回。

主持人：除了上述法定退回情形外，如果派遣单位发现被派遣

劳动者不适合派遣岗位工作，能否主动将被派遣劳动者从用工单位

召回？如果用工单位不同意，劳务派遣单位是否应享有此召回权？

江山：关于被派遣劳动者被派遣单位召回的情形，主要涉及两

个问题：一是劳务派遣单位能否应用工单位要求将法律上暂时无法

退回的被派遣劳动者，经由劳务派遣单位召回的方式予以处理？二

是劳务派遣单位能否自由决定主动将特定的被派遣劳动者召回？

我认为，就上述第一个问题，由于派遣单位向用工单位派遣劳

动者系双方本身合意的结果，如果派遣单位同意用工单位的退回申

请，应认为是一种民事合意，并无法律问题。但是，由于劳务派遣

还涉及被派遣劳动者，因此，被派遣劳动者退回行为的合理性同样

需引起用工单位及派遣单位的重视。具体来说，退回需要按照通常

的合理性标准掌握，即是否对该名被派遣劳动者造成重大影响，以

及是否在派遣协议中具有相应约定的情形，等等。当然，如果该名

被派遣劳动者本身同意或要求派遣单位召回，则不会存在上述问题。

而对于上述第二个问题，当前法律并没有特别的规定。在此又

分两种情形：一种是用工单位同意劳务派遣单位此种召回的情形。

对于这种情况，仅需要考虑对于被派遣劳动者退回的合法性与合理

性。如果劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同上存在这样的约

定，并具有相当的合理性，应当予以认可，此种情形类似于直接用

工劳动合同中的调整劳动者岗位的约定。另一种情形是如果用上单

位不同意召回，劳务派遣单位是否应享有此种必然的召回权？对此，

《劳动合同法》上同样没有明确规定。而根据国外劳务派遣立法的

规定来看，一般认为，派遣单位在派遣期间有更换派遣劳动者的权

利，因为派遣单位的义务致使在派遣期间随时提供一个能够胜任派

遣岗位工作的劳动者供用工单位使用。当然，出于预防争议的考虑，

用工单位和派遣单位最好在派遣协议中对相关事项约定明确。

李坤刚：关于主动召回的问题，我国《劳动合同法》没有专门

的规定。我就此谈一下自己的见解：

首先，鉴于被派遣劳动者是以劳务派遣机构的员工的身份为用

工单位提供劳动，用工单位作为被派遣劳动者提供劳动的接受者，

最有权利和能力来判定劳动者是否适合派遣岗位的工作。因此，我

认为，劳动者是否适合派遣岗位工作应主要由用工单位判定，而不

是由作为用人单位的劳务派遣单位来判定。此外，被派遣劳动者本

人，也有权对用工单位的判定提出异议，即使用工单位认为其不适

合派遣岗位的工作，用人单位也需要向被派遣劳动者了解其工作情

况，征求其对用工单位决定的意见。

其次，劳动者是在同派遣单位签订劳动合同的基础上，并依据

派遣单位和用上单位之间的协议，经派遣单位的指派而进入用工单

位，为用工单位提供劳动的。派遣劳动受到劳动合同和劳务派遣协

议的约束，应当具有一定的稳定性，所以，派遣单位不能随意来调

配被派遣劳动者。

基于以上的分析，我认为，如果派遣单位发现被派遣劳动者不

适合派遣岗位工作，而欲主动将被派遣劳动者从用工单位召回，需

要征求用工单位和被派遣劳动者的意见。通过协商来解决召回问题，

不应允许派遣单位单方面随意召回，只有这样才能保障用工单位和

被派遣劳动者的合法权益。

如果派遣单位获得了用工单位的同意，在操作的程序上，还应

当由派遣单位和用上单位来证明被派遣劳动者不能胜任：工作（我

国《劳动法》和《劳动合同法》均规定了胜任的标准，而没有用

“适合”一词）。如果召回决定错误，由此给受派遣劳动者造成损

失的，派遣单位和用工单位应当承担连带责任。

另外需要强调的是，为了保障被派遣劳动者的合法权益，在决

定召回被派遣劳动者之前，首先，应当告知劳动者召回的理由，以

及召回后的安排计划，同劳动者就召回问题进行协商。其次，应当

给予劳动者以申辩和说明情况的机会，以免劳动者以非正常的原因，

被退回或者被召回。再次，在以不能胜任工作被召回后，应依据不

同情况对被派遣劳动者作出处理：一是在试用期间召回的，用人单

位可以不能胜任工作为由解除被派遣劳动者的劳动合同；二是如果

在正式的合同期内被召回的，作为用人单位的劳务派遣机构，应当

给予劳动者培训或者将劳动者派往适合的劳动者能够胜任的岗位，

而不能直接解除劳动者的劳动合同。如果被派遣劳动者认为派遣单

位的解除决定是错误的，可以通过劳动争议处理途径维护自己的合

法权益。^