物权法应当规定取得时效守则

物权法应当规定取得时效制度-

取得时效是传统民法中的重要制度，它是指民事主体公开、

持续地占有他人财产或者行使某种他物权，此种事实状态经过一

定的期间，占有人取得该物所有权或其他物权的制度。我国现行

民事立法尚未明文规定取得时效制度，尽管在《物权法》草案中

已经规定了取得时效的条文，但是仍然有很多人反对规定取得时

效制度。对此，应当陈说利害，认清取得时效制度的现实意义和

作用，坚定在《物权法》中规定取得时效制度的决心，发挥取得

时效制度的作用，利国利民，促进社会发展。

一、善意取得、先占制度和对遗失物埋藏物取得的法律规

定不能替代取得时效制度

否定取得时效制度的意见之一，就是认为以善意为构成要

件的取得时效，在动产取得制度中并无适用的余地，因为善意的

继受占有应适用善意取得制度；在善意的原始占有中，对无主物、

漂流物的先占，一般均在法律上成立即时取得所有权；而对遗失

物、埋藏物之取得所有权，依法律之直接规定，而与占有事实延

续一定的时间并无必然联系。

我们认为，首先，取得时效与善意取得的适用范围、条件

并不相同。善意取得是因法律行为而取得，是通过交易、支付对

价而获得动产所有权。取得时效则以事实行为为基础，不以交易

为必要，更无须支付对价。善意取得的法律后果是使无权处分人

和原所有人之外的当事人取得所有权，原所有人丧失了所有权返

还请求权，但依然享有侵权行为之债的请求权，从而至少涉及三

方当事人，而取得时效仅仅发生在原权利人和占有人之间，原权

利人在时效期间完成以后，丧失了任何请求权。其次，取得时效

与先占取得的客体不同。先占指依自己单方事实行为，先于他人

取得无主物的占有。先占的客体须为无主物，即占有开始时，该

物不属于任何人所有，或为他人所抛弃。如海洋中的鱼虾，山野

的禽兽等。因而，先占制度并不适用于占有他人的动产。再次，

按照现行法规定，拾得遗失物，发现埋藏物应当归还失主或者归

国家所有，即使将来的规定有所变化，例如拾得遗失物的人可以

取得遗失物价值的一部分作为报酬，发现埋藏物的挖掘人也可以

请求取得适当的报酬，但这都不是取得时效所要解决的问题，无

法代替取得时效的作用。因此，可以认为，善意取得与取得时效

是根本不同的制度，而在占有制度下，对无主物的先占及对拾得

物、遗失物的占有取得均不足以排除取得时效存在的空间，《物

权法》规定取得时效制度确有其必要性。

二、在以不动产登记为核心的现代财产登记制度下取得时

效仍有其适用的价值

否定取得时效制度的另一个理由，就是取得时效在善意占

有不动产的情形下，没有适用的余地。因为不动产一经登记，即

等于公示了所有权的存在，占有他人的已经登记的不动产，自不

应适用以善意为构成要件的取得时效。

我们认为，财产权登记制度与时效取得制度的作用各不相

同。财产登记的效力主要表现在以下几个方面：财产权的确认或

证明效力；权利的变动生效效力；登记财产的对抗效力；登记的

公信力。登记的不同效力可能在不同的具体环境中有不同的表

现，但是它们都不能替代取得时效制度。例如，财产权登记的确

认效力表现为通过登记的方式确定权利归属、确定财产状况，使

事实上的权利获得法律上的权利外观。但是，这种确认与证明的

效力须以现实的财产利益关系为基础，是基于登记而产生的。对

于尚未登记的财产、权利与事实不一致的财产，首先需要依据一

定的法律规则来确定权利归属。对此，登记制度无能为力，而必

须由取得时效制度确定权属。又如，对于法律要求登记的财产权

发生变动时，登记的效力在于决定权利是否发生变动或其设立是

否有效，通过登记决定权利发生的时间及财产权的内容。登记决

定权利变动生效，效力发生在通过法律行为变动物权的条件下，

它无论如何也不能代替事实占有的财产的权利归属问题。再如，

公信力制度的目的是为了保护交易安全，保护交易相对人的利

益，主张公信力保护的只能是第三人，而取得时效制度解决的是

权利归属问题，不是解决事实占有的财产的公信力问题。

因此，尽管现代不动产登记制度已渐完备，登记的效力有

多方面的表现，如不动产物权在依法律行为而被取得、设定、丧

失及变更时，非经登记、不生效力；在非因法律行为发生的物权

变动时（如因法律直接规定、法院判决和强制执行、政府指令、

继承及因事实行为发生的物权变动），若权利人未经办理取得登

记，亦不得处分该不动产，但上述效力须因登记这种法律事实的

存在而发生。对于因事实行为发生的物权变动而言，首先要明确

的是登记的前提是否存在，即引起物权变动的原因、条件是否具

备。而取得时效正是对某些占有事实的延续是否符合权利变动的

条件加以界定。因此就完善财产归属秩序而言，财产登记与取得

时效制度各有其重要作用。

三、取得时效制度在司法实践已经具体适用并发挥了独特

的作用

主张否定取得时效制度的理由之一，就是取得时效制度没

有现实的必要性。纵观近年来的司法实践，事实却证明取得时效

在司法实践中现实性。

最典型的判例是，国营老山林场与渭昔屯对渭贵沟、渭贵

坡的所有权权属发生的争议案件。案件事实是，在解放前后，渭

昔屯村民曾在渭贵沟和渭贵坡割草、放牧，1961年、1962年曾

在该地垦荒种植农作物。1965年，老山林场将该地纳入其扩建

规划，并从1957年至1968年雇请民工种植杉木，但未经有关部

门批准将该地划归老山林场。纠纷发生后，当地人民政府将该地

确权归渭昔屯所有。经过批复，法院判决对老山林

场的行为视为借地造林，讼争的土地归渭昔屯所有，成材杉木归

老山林场所有，由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。我们认

为，本案老山林场在权属不明的土地上种植杉木林，其后该土地

确权给他人，就形成了老山林场对其杉木林所享有的地上权。老

山林场对该地上权的取得，并非经双方合意而取得，而是依实际

占有使用，且这种事实状态持续了20余年而取得，因而是依取

得时效而取得。

另一典型案例是，某地甲乙丙三个村庄相邻，20世纪60

年代后期发生特大洪水，土地淹没，洪水退后，土地沙化，已不

能耕种，村民被国家迁往他处安置，该土地废弃撂荒。第二年开

始，甲村村民看到荒芜的沙化土地十分可惜，就开始在原来三个

村庄的土地上种植红柳，一直坚持了20多年，红柳成林，土地

质量已经改良。国家有关部门决定在此建设国家商品粮基地，征

用这片土地，这时发生土地所有权权属争议，乙村和丙村都主张

其原来所有的土地的所有权。甲村则依据1995年国家土地管理

局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条，主

张全部土地的所有权。该条规定的内容是：“农民连续使用其他

农民集体所有的土地已满20年的，可视为现使用者所有。”依据

这样的规定，该废弃的土地的所有权明显应当归属于甲村。

在这两个案例中，以及这两个案例所适用的法律、法规和

司法解释都表明，取得时效制度在现实生活中确实发挥着重要的

作用。如果没有取得时效制度，对这样的纠纷就没有解决办法。

应当说明的是，这些案件还都是在民法基本法没有规定取得时效

制度的情况下作出判决的，相信在现实生活中，必定会有很多这

样的纠纷，只是由于没有取得时效制度的规定而没有得到妥善的

解决。

因此，物权法规定善意取得制度的重要意义和作用是：

首先，市场经济条件下的法律活动在另一层面上也是一种

经济活动-要耗费资源（人力、物力），同时也产生效益。法律的

效益表现为其所节省的市场交易成本，体现为避免在没有这种法

律规则时可能出现的各种麻烦、扯皮和风险。因此，学者认为，

立法时一个重要的考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行、

是否便宜、费用和收益之比是否比采取其他措施的费用收益之比

要大。这是适用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益

原则。采纳取得时效制度，在时效完成后，动产占有人即取得所

有权，不动产占有人得以请求登记为所有人，既可避免占有人与

权利人之间因权利归属而发生的磨擦及为确权而不得不进行的

诉讼，还可为登记机关履行不动产登记程序提供依据，减少行政

诉讼。因此，设置取得时效对于减少产权纠纷提高财产权法律制

度本身的效率有积极的意义。

其次，在财产权问题上，法律必须要协调利益分配。一方

面要保护社会整体利益，另一方面也要保护财产原所有人的利

益。民法的许多制度设计就在于从中寻求平衡点，取得时效制度

亦是如此。从经济分析的角度看，法律应当在权利界定上使社会

成本最低，社会资源配置达到最优点。显而易见的是，取得时效

制度解决了原所有权与事实占有权分离后形成的产权模糊问题，

而模糊的产权制度是增加社会成本的最基本的原因。同时，取得

时效诱使闲置资源得以重新配置和利用，必然有助于物尽其用，

充分利用有限的社会资源造福社会。

物权法应确立优先权制度-

「内容提要」本文针对目前有较多争议的《合同法》第

286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题，通过比较

不同观点，提出三大疑点，进而对该三大疑点进行具体解析，澄

清了优先权概念，通过比较优先权制度和法定抵押权制度，阐明

了我国物权法应建立优先权制度，并对我国对优先权效力之限制

提出了具体建议。

「关键词」优先受偿权、优先权、法定抵押权

一、问题之提出

1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规

定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包

人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内

支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折

价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可

以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折

价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定是从债权债务的角度规定

的承包人的权利，对于保障承包人实现工程价款债权，维护自身

合法权益具有十分积极的意义。但是从该优先受偿权是依法律直

接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看，该优先

受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点已有共识，但

对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种

认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是

不动产优先权。

目前，第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的

观点，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政

法大学出版社1999年版，第223页。）已遭一致否定，其主要理

由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民

法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权

的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为

成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归

于消灭。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探

讨》，《法商研究》2000年第3期；王红亮：《承揽合同？建设工

程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，

第186页。）即使在承认不动产留置权的日本，亦是如此，（注：

［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法

律出版社2000年版，第23页、第29页。）而从《合同法》第

286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，

但仍享有该优先受偿权。我们也赞成这种看法，基于上述理由，

该优先受偿权不应定性为不动产留置权。

对于另外两种观点，双方各执一词。否定该优先受偿权为

不动产优先权的一方认为，我国现行立法并未设立独立的优先权

制度，而且“优先权”和“优先受偿权”均系译自外文，而在拉丁文

和法文中，它们实际上是同一词，因此，若认定建设工程承包人

优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相

悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误，从而主张承包人

优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权

的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律

的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞

士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条和台湾

地区“民法”第513条规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽

标的物享有法定抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受

偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期。）否定该优先

受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承

包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法

定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押

权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，

将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人

的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的

抵押权的优先性不易确定。从而主张承包人优先受偿权是一种不

动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对

救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工

程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建

设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是

符合公平原则的。（注：王红亮：《承揽合同？建设工程合同》（合

同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第187～188

页。）

笔者认为，双方虽然看到了承包人优先受偿权与决定抵押

权或不动产优先权的相似之处，但其所持理由均有可疑之处，欠

缺说服力。总的说来，有三大疑点：

疑点一：“优先权”和“优先受偿权”在拉丁文和法文中虽系

同一词，但与法国等国实践相符，既已译为中文，则应考察两者

在我国实践中，意义是否真正同一？

疑点二：双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵

押权制度作为否定对方的理由，实际上却有“搬起石头砸自己脚”

之嫌，因为目前我国法律对两者均未作相应规定，既然如此，在

无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产优先

权还是法定抵押权是无多大意义的，也是违背物权法定原则的；

而且在比较法上，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞

士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的；值得讨论的问

题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权

制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。

疑点三：无论是不动产优先权还是法定抵押权原则上均无

须登记而依法律规定直接产生，都必然会对不动产抵押权登记生

效制度产生影响，与物权公示原则产生冲突，无论认承包人优先

受偿权为不动产优先权还是法定抵押权，在与建设工程贷款人的

抵押权发生竞合时，两者何者优先问题均不易确定，因此并不能

作为否定对方的理由，应解决的问题是如何对该种权利之效力作

适当的调整和限制，并由法律加以明确规定。

二、疑点之解析

（一）疑点一之解析：优先权概念之辨析

优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，

拉丁文为“Privilegia”，法文为“Privileges”，日本译为“先取特权”，

有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意

义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法

对此权利之规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权

利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优

先受偿权”较为适宜。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，

载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年

版，第142页。）因此，有人据此认为将承包人优先受偿权定性

为优先权有“同义语反复”之嫌，已如前述。

笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，

还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中

的运用，以免发生混淆。法文中虽然统一使用“Privileges”一词指

优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权

和质权在内（注：尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，

第459页、第477页。），且视留置权与双务契约同时履行抗辩权

同其性质（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年

版，第230页。），因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点亦是从

台湾地区的立法和实践出发，无可厚非。但是考察我国实践中对

“优先受偿权”一词的运用，在我国尚未建立独立的优先权制度的

情况下，并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是

用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担

保物的价值优先受偿其债权的权利，不权包括优先权，而且还包

括抵押权、质权和留置权，这在我国《担保法》第33条、第63

条和第82条中也有所体现。也有学者认为“优先受偿权”是与“优

先权”相同的概念（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学

出版社1998年版，第128页。），此乃是过分局限于优先权人有

就担保物的价值优先受偿的权利，而未注意抵押权人、质权人和

留置权人亦享有类似的优先受偿的权利而导致的曲解。在我国绝

大多数的实际运用中，“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设

的“优先权”区别使用的，两者并非“同义语反复”，而“优先权”一

词则已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于

法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，

且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了”船舶优先权”

和“民用航空器优先权”的概念，因此，在我国倒应译为“优先权”

为当。

（二）疑点二之解析：我国应建立优先权制度

1.优先权制度与法定抵押权制度概略

优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全

部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊

源于罗马。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平

主义，或为应事实之需要。其有为人而设者，如丧葬费用返还请

求权，妻之嫁奁返还请求权，被监护人或被保佐人对监护人或保

佐人之损害赔偿请求权，建筑资金贷与人之借款偿还请求权等；

也有为事而设者，如国库对纳税义务人之税捐缴纳请求权等。

世界各国民法对罗马法上的优先权制度，继受程度各不相

同。法国民法最先对之加以继受，将优先权与抵押权合并规定于

《法国民法典》第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认

为一项独立的担保物权。以法国法为蓝本的法国法系各国民法，

均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之

意义更加明确，如比利时民法；有的加以修改，以适应本国的需

要，如荷兰民法；有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。

（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，

第128～129页。）德国民法虽亦深受罗马法之影响，但因其认为

优先权系特种债权所有之一效力，不认其为一种独立的权利，其

主要的规定让于破产法，唯以法定质权之名，有类似的两三规定

而已（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，

第230页。），并未建立独立的优先权制度。以德国法为蓝本的德

国法系各国民法，也多未专门规定优先权制度，唯有日本民法例

外。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法

中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加

以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。此外，亦有

不少国家认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序，而非一项权

利，故只在程序法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内

容，如我国除在特别法中规定了个别具体优先权制度外，仅在《民

事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中将优先权作为特殊债权

的清偿顺序予以规定并未确定为一种独立的权利。（注：申卫星：

《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。）

关于优先权的种类，法国和日本民法大体亦仿罗马法，将

优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债

务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先

权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、

生活费用优先权、共益费用优先权、劳工意外死伤补偿费优先权、

被保险人对人寿保险公司的债权之优先权等。特别优先权则是存

在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动

产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括不动产出租人对

承租人置于其不动产上的动产之优先权、旅店主人对顾客携带的

物品之优先权、运送人对其运送的动产之优先权、因公职人员渎

职的被害人对公职人员保证金之优先权、动产保存人对其保存的

动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权、耕地出租

人对收获物之优先权、种子、肥料或农药提供人对收获物之优先

权、农工业劳役人就其工资对收获物之优先权等。不动产优先权

主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出

卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共同继承人就补偿金对

其他继承人继承取得的不动产之优先权、共有物分割人就补偿金

对原共有的不动产之优先权等。上述优先权大部分为民法典所规

定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。

此外，共有物分割人补偿金之优先权系为法国判例所创，乃是适

应实务需要而产生，表明优先权制度在实践中得到发展，更趋成

熟和完善。

有学者认为特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其

他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人

特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规

定直接享有的优先受偿权（注：李开国：《民法基本问题研究》，

法律出版社1997年版，第371页。），也即认为特别优先权即法

定抵押权。笔者认为，特别优先权与法定抵押权，都是根据法律

的直接规定，对于依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产

上，认有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类

似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标

的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产

建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的

担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规

定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区；此外，罗马法上一些

为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权，如《法国民法典》

第2121条即规定，已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产，未

成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产，享有法定

抵押权。这些法律规定的不同，既与一国的立法政策有关，也与

相关的担保制度有关。但是，特别优先权与法定抵押权毕竟是两

种不同的制度，仍然存在着明显差异：（1）在适用范围上，特别

优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产

优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵

押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，

而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；（2）在效力上，两

者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权（法定

抵押权仅能与一般抵押权发生竞合）的受偿次序而言，不动产特

别优先权原则上优先于一般抵押权受偿（注：金世鼎：《民法上

优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台

湾汉林出版社1981年版，第159页。），而法定抵押权在实务上

常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序。（注：

谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，

第693～695页；谢与龄编著：《民法物权》，台湾五南图书出版

公司1981年版，第196页。）

2.我国的立法选择：应建立优先权制度还是法定抵押权制

度？

优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于

其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债

权人，其次设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的

要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、

“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设

立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精

神的法律制度，（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会

发展》1997年第4期。）其调整范围之广，维护社会公平、正义

作用之显著，远非法定抵押权制度所能及。即使在设立法定抵押

权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在其他法律

中规定有优先权的某些具体内容，如我国台湾地区，除规定有法

定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权，矿场法第

15条规定有矿工工资之优先权，强制执行法第29条规定有强制

执行费用及取得执行名义之优先权，等等。可见，实际生活中有

许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是

国家为体现公益、维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这

些则无能为力。不仅在大陆法系有优先权制度，在英美法系，在

普通法的漫长历史发展中也产生了包含有优先权内容的扣押权

（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押权类似于动产优

先权，除扣押权人不能擅自转让扣押的财物外，有权将该特定财

产优先清偿其债权，包括码头管理人和仓库管理人之扣押权、运

输人扣押权、旅馆扣押权、律师扣押权、银行扣押权、代理人扣

押权等。此外，在衡平法扣押权中，有一种衡平法扣押权产生于

土地的买卖，即有效买卖契约中的出卖人对出卖的不动产有一种

默示的扣押权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖

人可直接把财产另行出售，并用出售所得来抵偿买价。（注：周

楠主编：《民法》（国外法学知识译丛），知识出版社1981年版，

第128～132页。）如果说普通法中的法定扣押权更象是一种迫使

债务人还债的法律手段，那么，这种默示的衡平法扣押权原则上

就是不动产优先权了。由此可见，优先权制度在大陆法系和英美

法系均发挥着重要的作用，是一种生命力极强的法律制度，法律

是为解决实际问题、应实践需要而存在和发展的，优先权制度之

所以具有如此强的生命力，正是在于其适应了法律调整实际生活

的需要。

在我国现实社会生活中，存在许多急需优先权制度调整而

为法定抵押权鞭长莫及的问题，因此，我国应选择建立独立统一

的优先权制度，其不仅能涵盖法定抵押权的绝大部分内容，发挥

出法定抵押权制度的社会作用，而且能调整很多法定抵押权制度

所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公

平正义，发挥出法定抵押权制度所不能替代的巨大的社会作用。

3.我国优先权制度立法问题

目前，我国仅在特别法中零星规定着个别具体的优先权制

度，如《海商法》中的船舶优先权和《民用航空法》中的民用航

空器优先权。对于一般优先权，仅在我国《民事诉讼法》第204

条和《企业破产法（试行）》第34条、第37条，通过破产债权

清偿顺序的规定，使破产费用（包括诉讼费用等共益费用）、职

工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受

偿。这种规定是将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，而未确

认其为一种独立权利，基于此种出发点，《民事诉讼法》第203

条和《企业破产法（试行）》第28条均规定，已作为担保物的财

产不属于破产财产，只有担保物的价款超过其所担保的债务数额

的部分，不属于破产财产，这也就意味着破产费用、工资和劳动

保险费用、税款等优先权仍局限在债权范围内，无法对抗一般担

保物权，其效力低于享有别除权的债权，这极不利于对破产费用、

工资和劳动保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的

保护。

有学者基于我国立法和法理并不承认如公法关系、劳动法

关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权的概念，以及民事

诉讼法和破产法的优先顺序已体现了对上述法律关系的保护，主

张优先权在我国不应列为专门的担保物权，对于上述对破产费

用、工资和劳动保险费用、税款等支付保护不力的问题，可通过

允许有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等的优

先性，使之不仅优先于一般债权，也优先于担保物权，以此来弥

补现行程序法规定之不足。（注：董开军：《担保物权的基本分类

及我国的立法选择》，《法律科学》1992年第1期。）笔者认为这

种观点值得商榷：

（1）优先权制度并不仅局限于对所谓的特种债权的保护，

有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种

债权仅涉及一般优先权中的部分内容，除此之外的一般优先权保

护的其他债权如丧葬费用优先权、医疗费用优先权等，以及存在

于债务人特定动产或不动产上的特别优先权所保护的债权，都是

民法上的债权。仅有民事诉讼法和破产法等程序法将先权作为特

殊债权的优先清偿顺序加以规定，还远远不能满足实践的需要，

即使通过有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等

对一般债权和担保物权的优先性，仍无法彻底解决这一问题。一

是其缺乏有力的理论基础来支持，二是如上所述，优先权制度内

容繁多，不仅仅是对所谓特种债权的保护，在我国社会主义市场

经济体制的建立过程中，在涉及优先权内容的方面，新问题层出

不穷，但因缺乏相应的统一调整，致使应解决的问题无法得到解

决，有的法律规定难以得到正确恰当的解释。例如，现实生活中

有人因筹措不到急需的医疗费用或生活费用以致无法生存，这就

需要旨在增强债务人信用、以济其生存的医疗费用优先权或生活

费用优先权加以保障，以期实现社会公平和正义，又如本文所论

的建设工程承包人的优先受偿权的定性争议问题，在一定程度上

亦是因缺乏相应的优先权制度所致。

（2）该观点认为公法债权不能用民法这样的私法的方法来

保护，有失偏颇：首先，公法债权主体间也存在着一定的请求给

付的法律关系，与民法上的债权债务关系有着同一内容；其次，

由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往

往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以

保护。因此，公法债权需要而且也可以用私法方法来保护，正如

私法中的某些方面如财产所有权需要用行政法或刑法手段加以

保护一样，这样，能更周密地保护公法债权，并在公法领域内体

现出现代私法自由、平等的理念和精神。

（3）优先权在性质上应为一项独立的担保物权，已有学者

对此作了精辟论述。优先权既非特殊债权的一种效力，也非仅是

特殊债权的优先清偿顺序，而是一项单独的实体性权利，而且，

优先权具有法定性、优先性、支配性、排他性、一定的追及性、

变价受偿性、物上代位性、从属性、不可分性等担保物权的性质，

因此是一种传统的担保物权。（注：申卫星：《优先权性质初论》，

《法制与社会发展》1997年第4期；［日］近江幸治：《担保物

权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第

33页。）

因此，我国应建立统一的优先权制度，并且应作为一项独

立的担保物权加以规定。我国目前正在筹划出台《物权法》，这

更为建立统一的优先权制度提供了绝好的机会。但在我国法律上

建立独立统一的优先权制度，立法架构的恰当选择是非常重要

的。在我国现有法体系下，选择的基点应是，注意优先权制度和

现有的担保物权体系的配合、协调与融合，在不对现有法作较大

变动的前提下，又要努力维护优先权制度体系的独立性和统一

性：

（1）根据我国《民法通则》和《担保法》，目前我国的担

保物权体系表现为抵押权、质权、留置权并存的局面，抵押权、

质权、留置权作为传统的独立担保物权，已被广为接受和运用，

而且，1999年公布的由学者起草的《中国物权法草案建议稿》

也采用了抵押权、质权、留置权并存的担保物权体系，但是并未

规定优先权制度。虽然优先权制度在一定范围内可以涵盖法定抵

押权、法定质权和留置权的内容，但若以优先权吸收留置权，将

破坏我国现有的担保物权体系，成本太大，因此，建议在《物权

法》草案中，在抵押权、质权、留置权之外，设立独立的优先权

制度，使我国的担保物权体系呈现出抵押权、质权、留置权、优

先权并存的局面。（注：申卫星：《我国优先权制度立法研究》，

《法学评论》1997年第6期。）但在优先权制度具体内容的设计

上，应注意与现有担保物权的内容的补充与协调，以避免重复立

法，特别是要避免与留置权的规定相重复。

（2）根据优先权保护的债权性质的不同，可分为公法债权

的优先权和私法债权的优先权。对于公法债权的优先权如诉讼费

用优先权、税款优先权等，即使在我国诉讼法、税法等单行法中

规定其优先于一般债权和担保物权受偿，这样不明定其为一项原

则上效力高于一般担保物权的优先性担保物权，仍不足以对公法

债权的优先权提供较为完善的保护；而且，若要逐次修改各单行

法或待日后制定法规条例时再将之加以规定，不仅繁琐，而且也

不能尽快满足当前需要。因此，将公法债权的优先权和私法债权

的优先权统一规定在《物权法》中较为妥当，而且，既已确认优

先权为独立的担保物权，为一实体性权利，自然应将之规定在实

体法中，这样也可避免与现行程序法发生法律使用上的冲突，可

待日后再修改程序法，以达统一。

（3）考虑到我国已在特别法中规定了船舶优先权和民用航

空器优先权，考察法国等国立法例，亦将优先权在特别法和基本

法中分别加以规定，我国应在不变动特别法规定的情况下，在《物

权法》这一基本法中规定一般优先权和特别优先权。一般优先权

包括诉讼费用优先权、税款优先权、工资、劳动报酬及劳动保险

费用优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先

权、共益费用优先权；动产特别优先权包括不动产出租人优先权、

旅店主人优先权、运送人优先权、动产保存人优先权、动产出卖

人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料或农药提供人优先权、

无因管理人优先权；不动产特别优先权包括不动产保存人优先

权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷

与人优先权、共有物分割人补偿金优先权。

（三）疑点三之解析：优先权效力之限制

本文既然认为我国应建立优先权制度，对疑点三之解析，

即为对优先权效力之限制的问题。优先权之中心效力，是就其标

的物为优先受偿，优先权不仅有权优先于一般债权受偿，甚至可

以优先于其他一般担保物权受偿。但是，优先权为担保物权，其

依法律规定而直接发生，无须当事人之间的特约，也不以占有或

登记为要件，因其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的

物上是否存在优先权，则其他债权人的债权未免有受威胁和损害

之虞。为了补救优先权缺乏物权公示性这一缺陷，建立有优先权

制度的国家多对优先权的效力作出一定的严格限制，以法国和日

本这两个代表性的国家为例：一方面，严格限制一般优先权的行

使顺序，法国民法规定一般优先权应先就债务人的动产受偿，不

足部分才能就债务人的不动产受偿，日本民法还进一步规定，以

债务人的不动产受偿时，应先就无担保的不动产受偿，不足部分

才能就有担保的不动产受偿；另一方面，又在一定程度上采用物

权公示原则，一是用善意取得制度对动产优先权的追及力加以限

制，日本民法规定，当作为优先权标的物的动产被第三人善意取

得时，优先权人对该动产没有追及权。二是用登记制度对得就不

动产行使的优先权加以限制，这种限制的实际意义在于处理优先

权与抵押权竞合时何者优先的问题，因其较为复杂，且涉及本文

所提之疑点三，以下就此作一具体分析。

一般优先权和不动产优先权均得就不动产行使，因此与通

常不动产为标的物的抵押权有发生竞合的可能，此时何者优先，

法、日规定有所不同。《法国民法典》未区分一般优先权和不动

产优先权，于其第2095第统一规定，在优先权与抵押权竞合时，

优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记

来保存其效力，根据其第2106条和第2113条的规定，应完成登

记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在

债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权。也就是说，未

经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押

权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。法国民法对一

般优先权则未作任何限制，这也就意味着一般优先权与抵押权发

生竞合时，一般优先权始终优先于抵押权受偿。（注：法国对抵

押权的成立系采意思主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，

抵押权即告成立生效，故无需区分抵押权是否已经登记。）《日本

民法典》则明确区分一般优先权和不动产优先权，并用登记制度

分别对之加以限制。有关不动产的一般优先权与已登记的抵押权

竞合时，若一般优先权已登记，则与其他抵押权依登记先后依次

受偿，若未经登记，则应由其他抵押权优先受偿；有关不动产的

一般优先权与未登记的抵押权竞合时，无论其有否登记，均优先

于其他抵押权受偿。此处须注意的是，法国民法关于一般优先权

与抵押权竞合时的效力的规定，适用于公法上的一般优先权如司

法费用优先权、税捐优先权，以及各种私法上的一般优先权。而

日本民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，仅适用

于私法上的一般优先权，但对于公法上的税捐优先权和私法上的

劳工工资薪金优先权与抵押权发生竞合时，基于财政目的和社会

正义，前者优先于抵押权受偿。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，

武汉大学出版社1998年版，第359页。）对于不动产优先权与抵

押权发生竞合的情形，《日本民法典》又加以进一步的区分对待，

不动产保存人优先权和不动产修建人优先权，可经登记保存其效

力，并优先于已登记的抵押权受偿，而不动产出卖人优先权与已

登记的抵押权发生竞合时，则仅能依登记先后依次受偿；无论何

种不动产优先权与抵押权发生竞合，若有未登记的权利，则已登

记的权利优先于未登记的权利受偿。（注：日本对抵押权的成立

系采登记对抗主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权

即告成立生效，但未经登记不得对抗第三人，故需区分抵押权是

否已经登记。）

我国设立独立统一的优先权制度，也必须对优先权缺乏物

权公示性这一缺陷尽可能地加以补救，应借鉴法、日规定之所长，

并结合我国法律现状来确定具体的补救方法：

（1）一般优先权关乎国家利益、社会政策和社会公平正义，

且法律对之的明确规定本身即具有较强的公示性，因此一般优先

权应始终优先于其他担保物权受偿；但一般优先权的行使，应先

就债务人的动产受偿，不足部分才能先就债务人的无担保的不动

产受偿，再不足部分才能就债务人的有担保的不动产受偿；

（2）动产优先权以优先权人占有动产作为对抗其他担保物

权的要件，占有标的物时，可对抗其他担保物权，未占有标的物

时，只能优先于一般债权受偿，而无法对抗其他担保物权；当作

为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产

没有追及权；

（3）不动产优先权，以登记作为对抗其他抵押权的要件，

已登记的优先于其他抵押权受偿，未登记的则仅可优先于一般债

权受偿，但却后于其他抵押权受偿。

这里有两点需要说明：一是上述我国优先权制度立法架构

已经明确，我国民法中的一般优先权制度应统一规定公法债权的

优先权和私法债权的优先权，因此，民法对优先权效力的规定也

应统一适用于公法债权的优先权和私法债权的优先权；二是目前

我国《担保法》对抵押权采取登记生效制度，且《中国物权法草

案建议稿》亦采同一制度，故不存在日本民法上的优先权与未登

记的抵押权竞合时何者优先的问题。（注：考虑到《担保法》第

43条的规定，如果物权法采纳某些财产抵押，其抵押权自抵押

合同生效之日设定，则上述日本民法的有关规定可资借鉴。）

三、结论

通过上述对三大疑点的解析，可以看到，对建设工程承包

人优先受偿权定性的关键问题是我国立法作何选择，这直接关系

到物权法的三大原则之一-物权法定原则，为维护这一古老原则，

我国立法应对优先权制度和法定抵押权制度作出“二者必居其

一”的选择。又应优先权制度较法定抵押权制度的适用范围更广，

更为实践所需要，其在发挥法定抵押权制度所能起到的作用之

余，更具有法定抵押权制度所不可替代的维护公共利益、推行社

会政策、主持公平正义的巨大社会作用，应为我国立法之首选。

我国优先权制度之立法架构以及对优先权效力之限制规

定，应注意取各国之所长，但更重要的是结合我国立法实际和实

践需要，尽可能地以列举方式规定为实践所需的各种具体的优先

权，并详尽规定对优先权效力之限制，在现有法体系的基础上，

努力构建起一个独立、统一、和谐的优先权制度体系。

据此，承包人优先受偿权在我国优先权制度建立后，当然

应定性为不动产特别优先权中的不动产修建人优先权。将之定性

为优先权，并不会否定我国的不动产抵押权登记生效制度，因为

其在一定程度上仍受到登记制度的严格限制。现在的建设工程贷

款人的抵押权，在我国将来的优先权制度中也应规定为一种不动

产特别优先权，因为没有贷款人的贷款，工程也就无法建成，这

点与建设工程承包人优先权的基础和理由相仿，因此应赋予建设

工程贷款人就贷款而对建设工程享有的优先权，在两者发生竞合

时，为公平起见，应依登记先后依次受偿；有未登记的，已登记

的优先于未登记的受偿；若均未登记，因为建设工程贷款人优先

权成立在先，应优先于建设工程承包人优先权受偿。

王全弟丁洁