二审为啥“敷衍”人--律师帮您解迷惑

二审为啥“敷衍”人

您解迷惑

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•二审为啥“敷衍”人律师帮您解迷惑

大凡经历过诉讼的人们都有一个共同体会，如对一审法院的判决表

示不服提出上诉，总是希望二审能够正确处理，公正审理，依法纠正错

误的判决，但结果还是事与愿违，被驳回上诉唯持错判。近些年，不少

二审法院都有一个裁改率的统计，总体上的发改率在逐年下降，但仍旧

还是存在，事实求是的讲，裁改率下降并不一定就代表着审判质量的急

剧上升。对于发改率要从两方面来看，一方面发改率下降一定意义上说

明审判质量在提高，即是当事人对公正的希望和要求，又是法院审判人

员的期望，另一方面，随着案件的复杂性和社会进步，越来越多的案件

进入诉讼程序，加之法律规定不明确或过于原则，法官的自由裁量权过

大且少有监督，这种情况下一味地注重发改率或以发改率指标考查审判

质量，一定意义上会促使上下级法院之间过于亲密而失去上级法院对下

级法院的监督职能。

现实情况是当事人的案件一审败诉后，费力费时地到了二审法院，

好不容易熬到庭审，当事人兴致冲冲地应诉二审，只见得二审法官漫不

经心，简简单单地走走过场应付了事，所谓二审合议成员一般不会到庭，

弄个书记员或一名法官主庭，假作宣告本合议庭成员，随后很不耐烦似

听非听闭目养神，十分钟不到宣告完事，虚无化的二审程序就这样完事

了，令当事人十分不满。

问题究竟出在那里，除了法官自身的问题和法律规定不完善的问题

以外，主要还存在着法官利用法律对二审程序规定的漏洞，相互作用共

同维持一种习惯的力量，把法律关于上级法院监督下级法院的规定演泽

成上级法官保护下级法官。

从法律上看，关于二审改判或发回重审的规定，只有民事诉讼法第

一百五十三条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列

情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决

驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）

原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销

原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决

违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审

人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。民事诉讼

法若干问题的意见第１８８条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，

可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定：（１）一

审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（２）当事人

提出的上诉请求明显不能成立的案件；（３）原审裁判认定事实清楚，

但适用法律错误的案件；（４）原判决违反法定程序，可能影响案件正

确判决，需要发回重审的案件，此次民事诉讼修订时，对上级法院对下

级法院审判质量方面的监督职能和条件也没有变化。现行这些仅有的监

督条文规定，二审发改一审的条件集中在三个方面：一是认定案件基本

事实，处理事实实问题；二是法律适用，处理法律问题；三是程序是否

合法尽而是否足以影响了对案件事实认定错误，这三个条件既使都具备

了，也不一定就能得到二审法院的改判或发审。

为原告其提出的诉讼请求所依据的事实是证明其诉求是否成立的

依据，如果原告不能提供证据，则法院不能支持其请求。

一、证据反映事实，审判中不可能出现事实不清的问题。

现实中对案件审理一般不存在事实不清的情况，尤其在法律事实与

客观事实的争辩之后，从举证角度来说，没有事实不清的状况出现，有

证据证明的就拿证据证明的作为事实，没有证据证明的就等于没有事实

或不能证明所述事实，如此看来审理中不会出现事实不清的问题，所以

诉讼法规定的事实不清做为二审改判或发回重审的理由是不正确的。即

使出现在诉讼中难以对案件事实作出认定的情况，也是要靠民事诉讼法

规定的举证责任的分配原则来对相关事实进行推定，证据不足应当是构

成驳回原告诉讼请求的原因，不应构成二审发回重审的原因。

二、法律适用错误也并非构成改判的充分理由：

裁判案件的逻辑过程需要以一个现存的法律为大前提，法律适用的

过程就是在案件事实认定后，寻用来裁判案件的法律规则，对于适用

法律而言，存在三种不同的结果，一是对本案的裁判而言有现存法律的

明确规则可以适用，如果一审对明确的法律适用错误，则有可能导致裁

判错误，一般情况下构成二审改判的理由；二是没有相关的法律规定，

没有法律法规等情况，也没有人民法院的司法解释、批复、解答等，此

时一审法官一般是引用法律的原则性规定裁判案件，一般不会出现法律

适用错误的情况；第三是虽然有明确的法律规定，但是对于相关规定的

含义实践中有不同的理解，适用这一法律规定的过程还必须有法官对内

容及含义做出解释，如果一审解释不正确，可能导致裁判错误，构成二

审改判的理由。在一审适用法律规定的时候，即使存在法律适用错误的

情况，也并不一定导致裁判结果的错误，法律适用的过程有多种要求，

其中还包括对普通法与特别法选择的过程，有些情况下普通法规范与特

别法规范就某一问题的规定是相同的，未引用特别法规范而直接适用普

通法规范，也不会导致裁判错误，二审无需改判。

正是由于法规对二审改判及发回重审的标准规定的过于原则，实践

中难以操作，对二审改判发回重审的标准把握不够明确，界线不清，所

以二审维持的极多。

三、什么情况下改判、什么情况下发回缺乏明确的标准。

事实不清证据不足即可能导致二审改判又可能导致发回重审的结

果，而对于什么情况下改判，什么情况下发回重审，并无明确的规定，

在审判实践中很难确定界限。在近一个时期，人们对发回重审引发重审

不重判并进入恶性循环的现象很有看法，所以发回重审不利于诉讼经济

的效率原则的实现，有时反而不利于当事人合法权益的实现，实践中对

发还重审已经很少适用。

二审改判的标准不明确，主要还是靠二审法官主观判断，改判的范

围不明确，随意性很大，改判是针对原判主文还是对于整个判决而言，

不好界定。二审改判的含义从两方面理解，广义的角度而言，二审改判

对一审法院裁判的全部内容，只要一审裁判在认定事实或者适用法律方

面存在错误，二审应当对一审裁判进行改判，原审判决对事实认定有误，

但是判决结果无须变动的，依据二审查明的事实所作出的判决结果与一

审相同的，无需对一审进行改判，对此曾有三种意见，一种是认为只要

原审判决错误，即应当进行改判，原审判决主文是建立在其认定的错误

事实基础上的，与二审依据正确的事实所作的判决本质是不同的，第二

个意见是虽然原审判决对事实认定有误，但处理结果并不需要作改动的，

则应当维持，仅仅在判决说理部分予以说明即可，第三种意见认为，一

般情况下发现原审判决虽然认定事实有误，但处理结果并不需要改动的，

则不必予以改判，仅在判决说理部分指明即可，但是在当事人仅就原审

判决认定事实进行上诉，经二审审理后认为原审判决认定事实确有错误

的，则应当在维持原判的基础上，判令对方当事人承担二审诉讼费，维

持一审判决主文，但不使用驳回上诉。

四、实践中二审对一审裁判适用法律不正确的处理。

适用法律有瑕疵的，二审一般坚持无须对原审进行改判。原审适用

法律错误的具体表现：当法律对相关案件的裁判有明确适用的法律规范

时，一审判决对法律条文的漏用或多用，但对案件的定性及责任承担并

无影响的，可以不作为法律适用错误。当法律对相关案件的判决有明确

可适用的法律规范，一审判决未适用特别法规的情况下直接适用相同内

容的普通法规范，仅为适用法律的瑕疵，不影响裁判的正确性，可以不

用为适用法律错误处理。一审判决适用法律错误，指对案件的性质或者

责任认定的法律规定适用错误，而不是针对漏用或多用法律条文。如果

因法律适用导致了定性或者认定责任错误的判决，其结果不可能是正确

的，所以应当予以改判。

五、一审法官行使自由裁量权后二审所持的态度。

所谓自由裁量权是指在案件审理中，缺乏明确的法律、法规、司法

解释及相关司法原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直

接面对证据，通过在法庭上所见所闻，结合其自身的审判经验和生活阅

历，形成对判决基础事实的确认，酌情对案件作出裁决的情形，在诉讼

过程中因法律对有关事项没有作出明确的规定，或只规定了处理原则、

幅度、范围，审理案件的法官依据法律的基本原则，根据自己的司法理

念，考虑案件的具体情况，在法律规定的范围内，根据平等原则，就有

关事项进行合理权衡，裁量，并作出裁判的权力，因行使自由裁量权作

出的判决，二审法院是否予以改判，是一个在司法实践中一直存在争议

的问题，对此问题的观点主要有：一种意见认为，原审判决认定事实清

楚，适用法律正确，裁判结果属于法官在法定幅度以内行使自由裁量权

而作出的判决，二审不宜改判或者发回重审。第二种意见认为，原审判

决虽然属于法官行使自由裁量而作出的，但也不排除对当事人权益的处

理显失公平的情况，此时应当对原审予以改判。第三种认为，要区分对

待，对当事人应当承担的民事责任法律法规规定了一定幅度范围，原审

法院在此幅度内行使了自由裁量权而作出的判决，原则上不宜改判。对

当事人应当承担的民事责任的范围，法律法规对其幅度作了规定，如果

规定根据当事人过错大小责任承担基本相当的，不宜改判。如果原审判

决认定当事人的民事责任与其过错大小明显不符导至显失公平的，则应

改判。这种情况包括：一是当事人应当承担主要过错，而原审认定其承

担次要过错或者相反，对主要过错与次要过错超过百分之三十的，可以

改判，如果认定过错比例为一比九，而二审认为应当判决当事人分担的

比例为四比六的。一般情况下，一审依据法官自由裁量权而作出的判决

不宜改判，但是一审判决对相关事实的认定或者责任的确定违反公平原

则的要改判。在认定案件事实过程中，法官虽然享有高度自由裁量权，

法官查明案件事实主要依赖于对证据的认定，法官自由心证是认定证据

的基本手段，依据法律规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常

生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断

的理由和结果，该规定承认法官在证据判断中的能动性，主张法官基于

自己的生活经验，一般知识对相关行为进行判断的权利，所以一般情况

下，法官依自由裁量权对案件事实认定不能达到确信程度，一审法院认

定案件事实所依据的证据不能取得优势效果，而对于一审法院认定事实

所依据的证据已经占有优势的则优势的大小一般不应作为改判的理由。

在适用法律过程中，法官亦享有自我判断的自由裁量权，法官对现有的

法律规定的漏洞或者没有法律规定的情况下，可以采取法律解释或者漏

洞补充的方法对案件进行裁判，但是如果法官对法律漏洞的解释与补充

违反诚实信用原则或者有失公平时，则可以构成改判的理由。衡量法官

是否适当行使自由裁量权应从两方面考查，自由裁量权的前提，仅限于

既无明确的法律、法规，又无司法解释，以及相关指导意见、审判原则、

有关政策等规定的情况，因此只有此种情况下法官才可对案件进行酌情

裁判，对已经有法律、法规、司法解释及相关指导意见、审判原则、有

关政策等规定的，不应当行使自由裁量权。行使自由裁量权不得违反法

律、法规规定的幅度，或者法律规定的基本原则，，所谓指导原则和审

判原则是指公报和编著的民事审判指导参考

中公布的有关文件、领导讲话、生效判决及案例中体现的指导性意见和

审判原则。适当行使是指在既无法律、法规规定，又无司法解释的情况

下，法官结合相关理论、商业习惯、自身的审判经验和生活阅历，在法

律法规规定的幅度内或者法律规定的基本原则下，进行自由裁量。

裁量权中夹杂着法官释明权，法官释明是指当事人在诉讼过程中的

陈述和意见不明确、不清楚、不充分或者提出了不当的声明意见，或者

所举证据不够而认为所举的证据已经足够时，法官以发回和晓明的方示

提醒和启发当事人把不明确的予以说清，补充或排除。指挥权或释明权

的启动主要在关于专项证据如审计、鉴定程序的启动；当事人诉讼请求

或案由确定不妥；当事人自认证据或事实的判定等方面。

在既无法律、法规规定，又无相关司法解释的情况下，审理案件应

当参照有关规定处理，已经明确的统一的指导意，见，最

高人民法院公布的生效判决及案例中体现的审判原则，高级法院的书面

指导意见或推荐的参阅案例，无上述可参照的，可以适用自由裁量。对

一审自由裁量的案件，既未违反法律法规规定的幅度、又未违反法律规

定的基本原则的，二审可维持，因一审法院行使自由裁量权，导致一审

判决违反法律规定幅度或者违反法律规定基本原则的，二审应当直接改

判。两审法院对一审自由裁量权结果存在不同认识时，二审法院能哆确

定一审判决的自由裁量权结果确有错误的，应予改判。

六、二审发回重审标准的再规范。

发回重审诉讼价值的再认识：二审发回重审的根本目的，是为了保

护当事人的诉权的行使，避免剥夺当事人的上诉权，所以只有在一审法

院对当事人的诉讼权利作出了不正确的处置，而当事人对其权利又不能

在二审程序中行使，或者如果允许一方当事人在二审中行使相应权利则

会导致导致另一方当事人上诉权的丧失时才可以作出发回重审的裁定。

1、因实体问题发回重审标准再认识，一审判决所依据的事实不清，

或者认定事实所依据的证据不足，是否可以构成二审法院发回重审的理

由。对此在司法实践中有不同的观点，原审判决认定事实不清的，应当

发回重审，否则有损于当事人上诉权利的行使。第二种意见认为原判认

定事实不清的，二审可以查清事实后改判。第三种意见认为：原审认定

事实不清的，二审原则上可以直接对案件事实进行调查，通过当事人举

证的法律必要的查证，在查清事实后直接改判，而不必发回重审，但是

在二审审限内仍不能查清事实的，除可以适用举证责任负担原则对有关

事实推定处，可以发回重审。第四种意见认为依照现行证据规则，在民

商事案件中不宜再适用事实不清、证据不足的用语，因为在民商事案件

的审理过程中，其证明标准是适用优势证据规则，而不是排除合理怀疑，

只要一审法院依照证据规则的规定，审理程序合法，即使对案件事实不

能作清楚认定，但是当事人已经完成举证责任，法院亦无调查取证的必

要与可能时，即应当依据现有证据作出判决，所以二审不应以事实不清

为由发回重审。需要对案件事实调查的，且二审在审限期内能够查明相

关事实的，即不应以事实不清为由发回重审。在二审期限内无法查明的，

可以以当事人提供新证据为由裁定发回重审，但应明确一审判决并非错

案，只要一审程序合法，对当事人的举证质证符合证据规则的规定，对

有关事实也无法再进行相关的调取证据，二审发回重审后也无法查清有

关事实的，不应以事实不清、证据不足为由发回重审，如果导致事实认

定不清的原因是程序不合法所造成的，则应当归入违反法律程序而发回

重审的情况之中。

涉及产品质量及文字鉴定的处理，委托鉴定既是实体事实的调查问

题，也是程序问题，如果原审判决对鉴定处理不当，可以构成对程序的

违反，应当发回重审。二鉴定仅是法院对案件事宵的调查与认定，不属

于程序问题周到审可以直接进行委托重新鉴定，并依此鉴定结论直接进

行改判，不必发回。第三种意见，对此问题需要区分不同情况作不同处

理，如果原审法院应当委托鉴定而未委托鉴定的，除非当事人在二审中

一致同意由二审法院委托处理外，二审不得委托进行鉴定，案件应当发

回重审，因为涉及到当事人在一审权利未能行使的问题，当原审法院对

有关专问总问题已经委托有关机构进行鉴定，二审经审理认训需要重新

鉴定的岢以直接委托重新鉴定，并依新鉴定进行判决。

2、程序问题发回重审的标准：并非所有的程序违反都应发回重审，

可以裁定发回重审的：审判组织组成违法，审理本案的审判人员、书记

员应当回避而未回避的；未经开庭审理直接判决的；一审程序中的证据

未经双方当事人公开举证、质证而作为认定案件主要事实根据的；选用

普通程序审理的案件，未经当事人同意，在答辩期间未届满时限缺席审

理作出判决的；适用帝通程序审理的案件，未在开庭前三日以传票传唤

当事人，当事人提出异议未到庭，一审作出缺席审理的；当事人在法定

期限内提出管辖异议，原审法院未审理即判决的；已按普通程序审理又

改为简易程序审理的；虽然一审裁判程序违法，但是二审中各方当事人

均同意不发回重审，而由二审法院依据事实和法律审理裁判的可以不发

回重审。关于程序方面的问题：程序的合法与公正是法院依法正确行使

审判职能公正裁判，保护当事人合法权益，维护社会秩序和经济稳定的

重要保障，严格依照法定程序审理案件是司法审判中应当遵循的首要原

则，

所谓法定程序是指民事诉讼法及其司法解释明确具体规定的适用

简易程序及普通程序。其中民事诉讼法第122条关于普通程序中应当在

开庭前三日通知当事人和其他诉讼参与人、公开审理、应当公告等规定，

第124条关于审理程序中法庭调查顺序的规定，第127条关于辩论顺序

等；民事诉讼若干意见第181条规定，属于一审法院在案件审理中违反

法定程序，二审应当发回重审的，审判人员、书记员应当回避未回避的，

未经开庭即判决的；适用普通程序未经传票传唤而缺席判决的；其他严

重违反法定程序的。

3、严重违反法定程序的情形：诉讼手续不符合法律规定；更换合

议庭成员未告知当事人的；开庭审理程序严重不符合法定程序；审判人

员自审自记的；书记员充当审判人员自审自记的；当事人双方存在争议

的证据未经质证被作为定案证据的；适用简易程序的案件转为普通程序

后未经开庭审理的；必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审

可以根据当事人自愿原则予以调解，调解不成发回重审；，

4、二审对一审案件作出处理的认定标准主要从审判程序、案件事

实和证据认定、法律适用三个方面认定，细化一下，案件事实和证据的

认定属于案件实体审理的的问题，法律适用涉及法官自由裁量权和释明

权的适当行使的问题，二审法院持的态度是能够维持的尽量维持，无法

维持的，二审能够查明案件事实则应当在依法查明案件事实基础上直接

改判，但依法应当发回重审或者因二审法院不能查明案件事实的，需要

发回重审的除外。

5、需要重视改判发还的其他理由：

上诉人有新的证据，足以推翻一审判决、裁定的；一审判决、裁定

认定的基本事实缺乏证据证明的；一审判决、裁定认定事实的主要证据

是伪造的；一审判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；一审程序

中当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民

法院未调查收集的；一审判决违反法律规定的管辖；审判组织的组成不

合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经

法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或

者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；一审程序中违反法律规定剥夺

当事人辩论权利的；一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；