分包转包挂靠区别

v1、分包

根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等

法律性规定,分包是承包人承包工程后,将其承包范围内的部分工程交由第三人

完成的行为.分包是法律允许的行为,合法的分包不为法律所禁止.分包从内容上

分为专业工程分包和劳务分包；从法律效力上分为合法分包和##分包.这两种分

类情况在工程实务中尤其重要,需要重点把握.

1.1专业工程分包与劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》,建筑业企业资质序列分为施工总

承包、专业承包、劳务分包.根据这一规定,分包的内容分为专业工程的分包〔工

程实务中又叫"工程分包"〕和劳务作业分包〔工程实务中又叫"劳务分包"〕.两

种分包形式都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动.工程分

包和劳务分包的法律区别是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款,

掌握二者的区别有利于认识分包的法律效力.

1.2合法分包与##分包

根据分包是否符合法律规定,可以分为合法分包和##分包.合法分

包是法律允许的、有效的；##分包是法律禁止的、无效的.合法分包是指除##分

包情形下的分包.因此,理解、把握了##分包也就理解、把握了合法分包.根据《建

设工程质量管理条例》第78条第2款的规定,##分包主要是指以下情形：

〔一〕总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

〔二〕建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单

位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

〔三〕施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

〔四〕分包单位将其承包的建设工程再分包的.

以上是法律对##分包的界定,根据以上法律规定,##分包的法律特征

是：

1〕分包给不具备资质的单位；

2〕未经约定或认可的分包；

3〕将主体结构施工分包；

4〕二次分包.

因此,合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可

条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容,只允许一次分包

且分包指向内容合法.

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工程实务中,针对劳务分包有两种情况需要注意：一种是总承包单位

或专业承包单位未有合同关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将

承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于##分包？这要区别

情况来看,如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包,

不属于##分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条

件允许范围内的分包,属于##分包.

另外,劳务分包是否##,不以合同约定或建设单位认可为条件.即认

定劳务分包是否属于##分包不以《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3

项："建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包

的部分建设工程交由其他单位完成的"为条件.

因为该项法律规定规范的是专业工程的分包,而劳务作业不属于专

业工程范畴,不需要经过约定或认可才能分包.

对此,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条

第2项作了细化规定："下列行为,属于##分包：……施工总承包合同中未有约定,

又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人

的."这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于##分包的认定标准.

同理,也不能把劳务分包看作"二次分包"而认定为##分包.

还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式.根据

《建筑业企业资质管理规定实施意见》的规定,劳务分包企业可以申请本序列内

各类别资质,但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质.由此可见,

劳务分包企业只能具备劳务作业的资质,而不可能具备施工总承包或专业承包的

资质,因此,劳务分包企业只能接受劳务作业的分包,而不能接受工程分包.

劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分

项工程、是否计取工程款.劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳

务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费,其对价属于法律上的"劳务

报酬"；工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金

和利润,其对价属于法律上的"工程款".

工程实务中经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为,本

人曾代理过的一个分包纠纷案例就属于这种情况,法院也认定此行为无效.因为

劳务分包企业不具备专业承包的资质,虽然以劳务分包为名实施分包行为,但这

种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程

分包给不具备资质条件的单位的行为,属于##分包行为.

2、转包

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根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定,转包的法律

含义是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的

全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分

别转给其他单位承包的行为.值得注意的是工程实务中的"视同转包"行为.

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利

建设工程施工分包管理规定》等规章规定,分包工程发包人应当设立项目管理机

构,组织管理所承包工程的施工活动.项目管理机构应当具有与承包工程的规模、

技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员.其中,项目负责人、技术负责人、项

目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员.本单位人员

的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以与社会保险关系.

分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程

的施工活动进行组织管理,否则,违反上述规定则认定为"视同转包"行为.

根据上述分析,转包主要有全部转包和肢解分包两种形式.不论是

哪种形式,转包都是法律所禁止的.所以,转包不存在合法与否,只能是非法的.

工程实务中长期争论的劳务分包行为是否属于转包而应否无效的问题,

终于尘埃落定.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问

题的解释》第7条规定："具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人

签定的劳务分包合同,当事人以转包建设工程##法律规定为由请求确认无效的,

不予支持."据此,以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效.

3、内包

工程实务中所说的"内包"又叫"内部承包".他是承包人承工程后,

将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为.实务中的表现形式主要有内

设项目部承包、分公司承包.工程实务中,也有观点认为内包属于转包的一种形式

和变种,是无效的.但本人认为根据法律的规定和工程行业的惯例,内包应该是合

法有效的.因为内包的主体是承包人的内设机构或分支机构,承包人承包工程项

目后,将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、

《建设工程质量管理条例》规定的"将工程转包给他人或第三人的行为."根据《公

司法》的规定,法人的内设机构和分支机构不具有独立人格,属于法人的一个部分,

法人对内设机构或分支机构的行为负责.

因此,内设机构或分支机构和法人属于同一主体,内设机构或分支机

构的行为视为法人的行为,内设机构或分支机构不属于法律意义上的"他人"或"

第三人".因此,内包只是法人经营的策略或手段,不属于转包.《关

于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定："具备法人资格的承包

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人内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为

承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结

算工程款."从该条司法解释的规定精神中,也可以得出内包合法有效的结论.这

一点,在地方司法实践中也得到了认同.

《***省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问

题的意见》〔征求意见稿〕在几次征求意见中,均在该司法指导文件中的第一条

明确规定："建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全

部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同,当事人以内部承包合

同的承包方无施工资质为由主张合同无效的,不予支持."

由此可见,符合内包情形下的建设工程施工合同,不应以转包或挂靠而

认定无效.

4、挂靠

挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资

质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为.即工程实务中常说的"借名合同"、"

戴帽子合同".通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定

挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为,挂靠人一般向被挂靠人交

纳一定的"管理费"〔或"点子费"〕,被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构

代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、##、印章等工程建设中必要

的资料和文件,但不参与工程的实际施工和管理.挂靠是法律所禁止的行为,但同

时也是实务中普遍存在的行为.根据《关于审理建设工程合同纠纷

案件的暂行意见》第9条规定,挂靠的表现形式主要有如下几种：

〔一〕不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具

备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

〔二〕资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽

工程；

〔三〕不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业

的名义承揽工程.

当然,由于实践中的情况非常复杂,挂靠人的操作手段愈益高端,在

工程实务中,挂靠的表现形式不断翻新,远远超过了法律所界定的行为,因此,在

处理挂靠经营的案件时,要结合个案的具体情况来具体判定.

"三包一靠"的法律区别

1、分包与转包的区别

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分包可以是合法的,也可以是##的；转包则没有合法与否的分别.

因此,分包不合法称为"##分包",而转包则没有"##转包"一说,只能是"非法转包".

合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程,转包的内容是全部工程.合法

分包的情况下,承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下,转包人则不对

工程进行管理.合法分包情况下,需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包

情况下,无论转承包人是否具有资质,都是无效的.二次分包属于##分包,肢解分

包则名为分包实为转包.

2、转包与内包的区别

转包是非法的建设行为,内包是合法的经营手段.转包的对象是转

包人之外的"他人"或"第三人"；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构.

转包情况下,转包人不对工程进行管理；内包情况下,承包人要对工程进行管理并

承担责任.

3、转包与挂靠的区别

在对外关系的表象上,转包在对外关系的表现形式上存在两个独立

的关系,即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中,因为

是属于借名行为,一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系.转包

关系下,转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下,挂靠人一般以被挂靠

人的名义进行活动.转包关系中,转包的对象可以是有资质的单位,也可以是无资

质的单位还可以是个人；挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单

位或个人.

"三包一靠"的法律处理

合法分包和内包属于法律允许的经营行为,因此,对于合法分包和

内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理.##分包、非法转包和挂靠是法律

明确禁止的行为,对此,法律明确规定这三种行为无效.同时,根据《

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定,承包人非

法转包、##分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业

名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取

得的非法所得.

在结算问题上,根据《关于审理建设工程合同纠纷案

件的暂行意见》第20条的规定,转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后,

应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关

计划利润部分的请求可不予支持.根据实务中的惯例,##分包合同的结算也可参

照以上规定进行.至于##分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题,《建筑法》

与《建设工程质量管理条例》作出了具体规定.总结起来主要有、降低或吊

销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收##所得、构成犯罪追究刑事责任.

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综上所述,建设工程的"三包一靠"既有联系又有区别,准确理解和

把握这个问题,是准确分析和处理实务问题的关键.工程实务中,应该严格区分以

上概念并准确进行实务处理.

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