注意规定与法律拟制的区别

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一、刑法学中注意规定与法律拟制的区别

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。

其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设

置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示

性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的

行为也按基本规定论处。

法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种

规定的行为也按照该规定处理。法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的

相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。

二、刑法分则中常见的注意规定(总结）

刑法分则中常见的注意规定

（1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→盗窃罪。第253条第2款：邮政工作人

员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。该款属于注意规

定。

（2）挪用特定款物罪→挪用公款罪。第273条规定的是挪用特定款物罪，第384条

规定的是挪用公款罪。第384条第2款规定：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、

移民、救济款物，归个人使用的，按照挪用公款罪论处，并从重处罚。该款属于注意规定。

即使没有该款规定，由于将这些特定款物归个人使用，本身就应定挪用公款罪。

（3）非法侵入计算机系统罪→金融、盗窃等其他犯罪。第285条规定的是非法

侵入计算机信息系统罪。第287条规定：“利用计算机实施金融、盗窃、贪污、挪用公

款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法

的有关规定定罪处罚。”此条属于注意规定。即使没有该条规定，这类行为也应定具体实

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施的犯罪，而不能定非法侵入计算机系统罪。

（4）挪用公款罪→贪污罪。最高法院《关于挪用公款问题解释》第6条规定：携带

挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。该规定属于注意规定。

（5）非法提供麻醉药品、精神病药品罪→走私、贩卖罪。第355条第2款规定：

依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，有下列两种行为

的，以走私、贩卖罪论处：一是向走私、贩卖的犯罪分子提供国家管制的能够使人

形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的；二是以牟利为目的向吸食、注射的人提供国家管

制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的。该款属于注意规定。即使没有该款规定，

上述行为也应以走私、贩卖罪论处。

（6）抗税罪→故意伤害罪、故意杀人罪。最高法院《关于偷税抗税问题解释》第6条

规定：“实施抗税行为，致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，按照故意伤害罪、

故意杀人罪论处。”这里的致人重伤、死亡是指故意致人重伤、死亡。该规定是注意规定，因

为故意致人重伤、死亡本来就应定故意伤害罪、故意杀人罪。

（7）第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，

以共犯论处。”该款是注意规定，因为即使没有该款规定，对此情形也应以贪污罪共犯论处。

正因如此，第385条的受贿罪没有类似规定，但是与国家工作人员勾结，伙同受贿的，也

应以受贿罪共犯论处

三、刑法分则中常见的法律拟制规定（总结）

（1）非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。

第238条第3款规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害

罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤

害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，如果使用暴力故意伤害被害人、故意杀害

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被害人，应定非法拘禁罪和故意杀人罪，数罪并罚。

（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。

第247条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀

人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意

杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪，后又故

意杀人的，数罪并罚。

（3）虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。

第248条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论

处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，

所以该款是法律拟制。注意，行为人在虐待过程中，故意杀害被监管人，构成故意杀人罪，

数罪并罚。

（4）聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。

第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪

论处。这里的致人重伤、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人

罪，所以该款是法律拟制。

（5）非法组织罪、强迫罪→故意伤害罪。

第333条第2款规定：非法组织、强迫，对他人造成伤害的，依照故意伤害

罪论处。这里的造成伤害既包括故意所为也包括过失所为。如果是故意所为，

定故意伤害罪，此时该款就属于注意规定。如果是过失所为，此时该款就是法律拟制。

注意一：这里的伤害限于重伤。如果是轻伤，就仍构成非法组织罪、强迫罪。注意

二：如果过失致人死亡，不定故意杀人罪，因为条文中没有如此规定，所以应定为故意伤害

罪致人死亡。注意三，如果在非法组织、强迫过程中故意杀人，数罪并罚。

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（6）聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。

第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；

毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先，其中致人

伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过

失所为而言，该条就是法律拟制。因此该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。

其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制。将抢走财物定抢劫罪，属于注意规定。

所以该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。

（7）抢夺罪→抢劫罪。

第267条第2款规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种

特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。

（8）盗窃、、抢夺罪→抢劫罪。

第269条规定：“犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场

使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚”。该条属于

法律拟制。

（9）信用卡罪→盗窃罪。

第196条第3款规定：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪论处。因为盗窃信用卡如果

不使用，就做无罪处理，所以处罚的重点是使用行为。如果在机器上使用，构成盗窃罪。此

时该条就属于注意规定，因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。如果对自然人使用（如对

银行服务员使用），构成信用卡罪。此时该条就属于法律拟制，因为将信用卡罪拟

制成盗窃罪。

（10）为、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪。

第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公

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安机关查处、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310条（窝

藏、包庇罪）规定定罪处罚。”如果行为人通风报信的是、嫖娼等违法行为，则该条是法

律拟制。因为、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、包庇罪要求的行为对象是

犯罪分子。如果行为人通风报信的是强迫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。

因此该条既包含法律拟制的情形，也包含注意规定的情形。

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