刑罚与行政处罚可合并适用分析

刑罚与行政处罚可合并适用分析

在我国公法责任体系中，行政处罚和刑罚是最基本、最重要的组

成部分。对于某一违法行为而言，选择何种制裁方式是由违法的严重

性、行为的社会危害性程度决定的。刑法与治安管理处罚法的界限并

非泾渭分明，刑罚与行政处罚也难以无缝衔接。从司法实践看，某一

行为可能同时违反行政处罚法和刑法，此时法律责任的承担分为定罪

免刑时适用行政处罚和刑罚与行政处罚并合适用两种情况。为厘清这

一问题，特作小文一析。

一、定罪免刑时行政处罚的适用

刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可

以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令

具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者

行政处分。”我国治安管理处罚法第2条规定“……具有社会危害性，

按照刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构刑事处罚的，

由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”对于某些行政犯罪而言，

免予刑事处罚往往要受到行政处罚，那么刑事处罚和行政处罚主要有

哪些区别？

第一，归责原则不同。刑事处罚中，行为人必须具备主观罪过，

而行政违法行为并不过多强调行为人的主观过错。例如，治安管理处

罚法并未就违法行为的主观过错区分故意和过失。第二，制裁内容不

同。行政处罚除了人身罚、财产罚外，还有责令停产停业、吊销执照

和许可证等能力罚；而刑罚的种类除了自由刑、财产刑外，还有剥夺

政治权利和职业禁止能力罚，与行政处罚的制裁内容不同。第三，制

裁权的归属不同。行政处罚权归属于行政主体，适用行政法的基本原

则，如依法行政原则、信赖原则、效率原则等；刑罚权归属于司法权

范畴，必须坚持罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等刑法的基本原则。

从多年的司法实践中来看，由于被害人过错、犯罪人人身危险性

较低等原因，国家会对免予刑事处罚的犯罪人处以行政处罚。就刑罚

与行政处罚的衔接来看，由于行政拘留的期限较短，二者衔接一般不

涉及死刑、无期徒刑的问题，而行政处罚中的警告与非刑罚方法中的

训诫比较接近，可能成为非刑罚处罚的替代措施。刑法修正案（九）

增设职业禁止作为非刑罚处罚措施，与行政处罚中的吊销许可证、营

业执照有相似之处。职业禁止是对行为人将来从事某类职业的禁止，

吊销许可证、营业执照是对行为人已从事的某一具体工作的剥夺，二

者性质不同、规制范围不同，可以同时适用。如果行为人已被行政机

关处以资格罚，法院更应当将该情节作为是否适用职业禁止的重要参

考因素。

二、刑罚与行政处罚并合适用

刑罚与行政处罚的部分内容具有相同或者类似的功能，如罚金与

，拘役、有期徒刑与行政拘留。当某一行为同时违反刑法和行政

法律规范，应如何追究行为人的法律责任，能否对行为人同时处以行

政处罚和刑罚？理论界对这个问题有三种不同观点：一是替代主义，

认为对同一违法行为，只能在行政处罚与刑罚中选择一种，不能并施；

二是并合适用，即对同一违法行为既可适用刑法又可适用行政处罚

法；三是免除代替，附条件的并科执行。即行政处罚与刑罚可以并科，

但任何一个“罚”执行后，没有必要再执行另外一个“罚”时，可以

免除执行。从我国现实情况考虑，免除替代容易造成以法代刑、处罚

不公的弊端，除“其他法律法规另有规定外”，并合主义是实践中的

可行之举。

根据行政处罚法第7条规定，公民、法人或者其他组织因违法受

到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑

事处罚。可见，对违反行政秩序并构成犯罪的行为必须判处刑罚，即

使已经给予行政处罚时也不例外，这是并合适用的法律依据。如果某

行为既触犯行政法，又触犯刑法，理论上应当依据不同的法律追究行

为人的法律责任。行为触犯法律的双重性，决定行为人要承担的法律

责任也具有双重性，这样才能全面追究违法分子的法律责任，有效惩

治违法犯罪。另一方面，刑罚与行政处罚的种类及功能相差迥异，并

合适用能够发挥行政处罚对刑罚的弥补功能。行政处罚中的责令停产

停业、吊销营业执照等处罚类型对某些违法行为具有显著效果，如果

不并合适用行政处罚，就无法有效打击和预防此类违法行为。例如，

对于偷税、抗税的行为人，仅适用刑事处罚并不能挽回犯罪人给国家

造成的损失及其应当履行的法定义务，吊销营业执照才是预防此类犯

罪的有效方法。