反不正当竞争法在知识产权保护中的适用

反不正当竞争法在知识产权保护中的适用

授课时间：2006年12月5日

主讲人：牛建钧

目前，在知识经济条件下，围绕知识产品的占有和使用

的竞争将会越来越激烈，相应的不正当竞争活动也会越来越

猖獗，因此强化反不正当竞争法对知识产权的保护已是当务

之急。我们应协调好知识产权法与反不正当竞争法的关系，

以确定知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。

一、反不正当竞争法和知识产权法的关系

（一）反不正当竞争法与知识产权法的竞合

反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当

竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。“知识产权是

保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它

是和技术开发—产业—消费者组成的市场结构相对应的一

种权利”。它是一种财产利益，具有财产价值和商品属性。为

了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，与保护知识

产权有关的侵犯他人商业秘密、假冒或仿冒他人商业性识别

标志等不正当竞争行为为反不正当竞争法所禁止，则产生了

反不正当竞争法与知识产权法的交叉。另一方面，因同一事

实或行为而导致在法条适用或责任上竞合的现实性和可能

性存在两个以上侵权行为的竞合。如同一个行为既侵犯了著

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作权，又侵犯商标权，而且同时又违反反不正当竞争法，如

果只对著作权提起诉讼并且判决了赔偿，则就不能再对商标

权提起诉讼。

（二）反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上

的区别

1、保护角度和立法出发点不同。反不正当竞争法与知

识产权法在知识产权保护上的立法理由不同。从表面上看，

反不正当竞争法和知识产权法使相互冲突的法律规范。知识

产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、

以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意适用权利人

的智力成果，从而不再会又有人花费大量的人力、物力去从

事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推

动科学技术进步、促进社会财富的增长”。知识产权法是为

了要建立一套既要保护知识产权人的权益又要维护被许可

人的利益和社会公众的利益的机制。反不正当竞争法的立法

理由是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能

大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，

最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。反不正当

竞争法需要解决的是维持竞争者与消费者之间、竞争者与竞

争者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。

2、具体方式、条件和措施不同。反不正当竞争法与知

识产权法所提供的知识产权保护的具体方式、条件和措施不

同。其一，反不正当竞争法对知识产权的保护不受认定程序

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的限制，也没有周密的认定机制。知识产权法对知识产权的

保护是有条件的，知识产权的取得不仅需要具备法律规定的

条件而且必须依一定的程序得到确认。在知识产权法中，对

发明创造、专利都规定了严格的审查制度和授权条件。而反

不正当竞争法虽然也有对侵犯商业秘密的行为有规定，但是

没有严格的认定程序、认定标准、认定机构，主要都是在个

案上给予保护。其二，反不正当竞争法对于参与市场竞争的

经营者的某种专有权是以消极禁止的方式规定不得从事的

不正当竞争行为，保护强度弱且有侧重性。而知识产权法赋

予知识产权人对其智力创造成果享有独占性的专有权，同时

对其行使权利予以必要的限制，保护力度显著且范围广。其

三，反不正当竞争法只涉及到知识产权保护的极小部分，主

要是对知识产权保护起拾遗补阙的作用。而知识产权法对知

识产权的保护涉及智力创造的各个领域，保护对象十分广

泛。

二、反不正当竞争法在知识产权保护中的具体适用

（一）两条主要原则

1、反不正当竞争法中涉及知识产权保护的规定与知识

产权法形成交叉与重叠。在知识产权保护的法律适用上，反

不正当竞争法与著作权法等具体知识产权法之间，反不正当

竞争法为普通法，各知识产权法为特别法。反不正当竞争法

作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法

体系起到拾遗补阙的补充作用，这里的“补”的内容是指保护

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对象，而不是保护标准或范围，主要体现的是保护对象的扩

大，而不是权利保护范围的扩大。由于成文法自身的局限性，

法律规则常常存在欠缺和不完备之处，因此可运用法律原则

对具体规则存在的漏洞加以弥补，并对具体知识产权规则涵

盖不到的领域加以补充。如果知识产权法有规定的，应当优

先适用知识产权法处理；知识产权法未规定的部分可以适用

反不正当竞争法予以保护。

2、确定哪一种行为是属于与知识产权有关的不正当竞

争行为。对于不正当竞争行为的认定，存在是采用“法定主义

学说”还是“一般条款学说”的争议。不正当竞争行为是指经营

者采用不正当手段争取交易机会的行为。而这里的不正当手

段则是指违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者权益

和扰乱社会经济秩序的手段。“法定主义学说”强调的是不正

当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行

为，也就是说，将法律的明文规定视为划分不正当行为的范

围的边界。但“法定主义”所不足的是没有从法律的整体性来

理解“法定性”。“一般条款学说”认为除了适用法条中的具体

规定外，也可适用原则性的规定。这个学说认为，反不正当

竞争法中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性

条款。一般性条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”

等法律基础原则上。但一般性条款太灵活，不加限制地适用，

易导致司法行政权利地滥用，不利于交易的稳定。基于这两

种学说的特点，有学者认为应采取折衷主义。当法定主义无

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法适用时，以“《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、

公平、等价有偿、诚实信用的原则”和“反不正当竞争法第二

条第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公

平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为依据。采用何

种学说，关键是要区分是所要追究的是民事责任还是行政责

任，如果是由行政机关来认定其中一方的行政责任，则应采

用法定主义原则，按照法律明确规定的不正当竞争行为来判

定，否则就是法律没有规定相应的责任形式。但如果是民事

主体之间的民事诉讼，则就可以采用一般条款。

（二）反不正当竞争法对知识产权在实践中的具体保护

我国“反不正当竞争”的概念，首次出现在1985年的《广

告管理暂行条例》的第4条。在1993年颁布实施的《反不正

当竞争法》设计了知识产权保护的内容，主要有第5条、第9

条、第10条、第14条。虽然如此，《反不正当竞争法》对知

识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，急需完善。

1、在版权之外提供更宽的保护。在搭他人商业标识便

车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显的

缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不

是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法

还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的

“搭”、“靠”或“仿”的对象。虚构的人物或动物的简单名称，

它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应

的美术作品（故不能享有版权）。它们只能由反不正当竞争

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法去保护。例如WIPO1996年的《反不正当竞争示范条款》

已经把“商品化权”-真实的或虚拟的人物或动物的形象专用

权的保护-列为必要的一项[5]。然而在我国的《反不正当竞

争法》中还见不到。这样，在外国可以顺理成章地处理冒用

米老鼠、阿童木之类名称的不正当竞争纠纷在我国处理起来

就会有困难，既不可能求助于民法通则中的姓名权、名称权，

又很难求助于《反不正当竞争法》第5条第3款的禁例。在中

国，在上世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与

《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商

品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政

裁决，一是至今还在受到一些学者的批评。若该裁决出在

2001年修正的《商标法》之后，则要冒被法院改判的风险。

2、对于商业秘密的保护规范化、具体化。就技术成果

的保护而言，《专利法》与《反不正当竞争法》都责无旁贷。

但是，《反不正当竞争法》保护的是那些具有主观秘密性的

技术成果。大多数国家对商业秘密的保护均纳入反不正当竞

争法的轨道。1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当

竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目

的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露

者，处以三年以下徒刑或罚金；为竞争目的或个人打算，私

自利用或向他人透露关于营业秘密和企业秘密的消息，处以

同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将

要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒

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刑或判以罚金。在我国现行法律中，较早直接就商业秘密做

出规定的是1991年《民事诉讼法》。1993年，我国的《反

不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商

业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他

不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者

允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违

反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使

用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。但是，我国现行

法律（包括《反不正当竞争法》）对于商业秘密的保护规范

还是比较原则和分散的。因此，有必要在《反不正当竞争法》

中，对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上规范化、具

体化。

3、对商标的保护及其完善。商标保护的一个重要问题

是针对反不正当竞争的保护。中国《商标法》中仅有第三十

一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情

况下给予有限保护。但除三十一条之外的，借他人未注册商

标为自己牟利的情况就应当由《反不正当竞争法》管，但这

部法却不到明确规范该行为的条款。因此有必要对未注册

商标的不正当竞争性质做出明确规定。《反不正当竞争法》

第5条第1款规定了禁止“假冒他人的注册商标”，本条第2款

规定禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者

使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知

名商品想混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。在我

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国，未注册商标权是《商标法》外的法律上的权利，《反不

正当竞争法》第5条第2款对知名商品的标识的保护性的规

定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正

当竞争法》的立法主旨和兜底性法律的特征。

商标保护的另一个重要问题是商标和商号的相互侵权

行为。商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商

事交易中为法律行为时所使用的专有名称，是用于区别不同

企业的标志。商号是商誉的重要载体，商号权应该得到法律

的保护。一般是由工商企业经营者根据企业的住所、经营范

围、业务性质、企业规模、民族习惯、传统等情况命名。我

国目前对商号登记是采用“强制登记”的原则，即未经登记的

商号不得使用。根据我国《商标法》的规定，我国对商标实

行的是申请在先的原则。对于在先申请注册的商标，即使是

拿他人的商号作为自己的商标的行为，只要不违背《商标法》

的有关条款，都可以核准注册并得到法律保护。而我国法律

对是否可以拿他人的注册商标作为自己商号的行为却没有

明文规定。在我国目前没有专门对商号权进行立法保护的情

况下，应在《反不正当竞争法》中明确保护商号权。

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