完善我国《仲裁法》立法缺陷之浅见

完善我国《仲裁法》立法缺陷之

浅见

完善我国《仲裁法》立法缺陷之浅见

发布日期：2011-05-25文章来源：互联网

【摘要】：仲裁是一种根据当事人之间的约定由

第三人居中裁判以解决纠纷的制度，它作为民事

纠纷的一种解决方式，在世界范围内得到普遍的

认可和采用。近来，我国仲裁制度也发生了一系

列的变化，尤其是我国《仲裁法》的颁布，从根

本上改革了我国仲裁制度，是我国仲裁制度发展

史上的一个新的里程碑。但由于我国《仲裁法》

在立法设置上的不完善，使得我国仲裁制度依然

存在着诸多的缺陷或不足，导致仲裁的优越性在

我国难以彰显。本文拟针对我国《仲裁法》关于

仲裁的适用范围、仲裁协议效力、临时仲裁、仲

裁的司法监督等方面存在的不足进行简要评析，

并就完善《仲裁法》使其与国际先进的仲裁制度

接轨提出相应的完善建议和设想，以供商榷。

【关键词】：仲裁法缺陷完善引言：我国

《仲裁法》颁布的历史意义

仲裁是一种根据当事人之间的约定由第三人居

中裁判以解决纠纷的制度，它最早起源于古罗

马，并一直延续到19世纪。1887年英国最早颁

布了世界上第一部仲裁法，同年瑞士也制定了仲

裁法，从此常设性的仲裁机构呈现出从一国国内

走向国际的趋势。仲裁基于其自愿、灵活、快捷

性逐渐在国际上得到认可和发展。我国的仲裁制

度产生于20世纪初，建国后，我国的仲裁制度

发生了一系列的变化，大致经历了只裁不审、仲

裁名存实亡、先裁后审、或裁或审裁审分离、涉

外仲裁与国内仲裁并存五个阶段，从我国仲裁制

度发展的这五个阶段中不难看出我国仲裁制度

呈现出的混乱局面。直至1994年8月31日第八

届全国人大常委会第九会议通过的《中华人民共

和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）才得以改善

了这种混乱的局面，对我国仲裁制度的发展具有

极为深远的里程碑意义：

第一，结束了我国没有统一的仲裁法时代。在此

之前，我国有关仲裁方面的规定均分散于各个法

律、行政法规之中，涉及国内、涉外的经济、技

术等纠纷，但是这些规定均没有统一的规范。因

此，在实践中，由于不同的纠纷由不同的仲裁机

构适用不同的法律法规进行仲裁，从而出现了某

些相同或相似的纠纷的仲裁，因为在适用法律法

规的不同而导致仲裁结果不一致的尴尬现象。我

国《仲裁法》颁布后，仲裁制度有了统一的法典，

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上述的尴尬现象也将得以消除。

第二，解决了仲裁制度立法上的冲突，提高了仲

裁在我国法律体系中的地位。之前，在我国大约

有14个地方性法规、82个行政法规、90个地方

性法规对仲裁作了相关规定[1]，这些规定相对

分散、零乱，使得仲裁在我国法律体系中没有其

自身独立的地位，仲裁法律效力也当然亚于其他

的国家法律，并且对于某些相关的规定会出现不

同的法律法规作出不同的规定等立法上的冲突，

造成实践中实际操作的困难。而《仲裁法》颁布

后，仲裁有了统一的法典，仲裁制度的相关问题

有了统一的规定，使得我国仲裁法律体系得以完

善，仲裁制度也步入了国家法律的行列，成为我

国法律体系中不可缺少的重要组成部分，更加健

全和完善我国法律体系。

第三，彻底改革了我国原有的仲裁制度。仲裁自

起源起就具有民间性质，它是以道德规范来约束

当事人的，不受行政的干预。但是，我国所沿袭

的仲裁制度实质是行政裁决制度，从一开始就打

上了行政的烙印，如仲裁机关的设置、仲裁员资

格及仲裁的提起、活动方式等方面均带着浓厚的

行政彩。直至《仲裁法》的颁布，该法第8条、

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第14条规定了仲裁依法独立进行、仲裁机构的

设立、仲裁员资格由《仲裁法》规定，我国仲裁

制度才得以实现了从行政仲裁向民间仲裁的转

变，恢复了仲裁民间性的本来面目。

第四，从立法和司法上支持仲裁的运作和裁决的

效力。仲裁作为一种法律制度，世界各国均制定

了相关的法律法规，承认其法律地位。仲裁不仅

尊重当事人意思自治，同时也受到法律的调整。

仲裁权的产生基于当事人意思表示一致，是双方

当事人意思自治的结果，但当事人的这种意思自

治只有在国家通过立法赋予仲裁协议法律效力

方才具有法律效力。我国《仲裁法》的颁布，使

仲裁在国家立法的指导监督、协助下进行，同时

《仲裁法》确立了人民法院对仲裁程序的保障制

度和一裁终局制，使得我国仲裁制度在国家司法

的大力支持下显示出其强大的生命力。

第五，为市场经济提供了适合的纠纷解决方式，

更加充分有效地保护当事人的合法权益。在市场

经济条件下，人们之间的经济关系、社会关系趋

于复杂化，各种利益冲突不断增加，而且这种冲

突解决难度也增大，而人们对纠纷的解决更渴望

的是一种高效率、低费用、自愿的解决方式，在

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织受理争议的范围，根据该法第2条、第3条的

规定，仲裁组织的受案范围是：“平等主体的公

民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他

财产权益纠纷”，同时“婚姻、收养、监护、抚

养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政

争议”不能仲裁。可见，我国的《仲裁法》所确

定的适用范围：一是必须为平等主体间的合同纠

纷和其他财产权益纠纷;二是有关身份和行政纠

纷不可仲裁。这一界定，其基本原则与国际上通

行的原则相一致，但是这里有关“合同纠纷”和

“其他财产权益纠纷”的界定依然存在问题:

（1）、与国际通行的做法不相一致。在国际仲裁

中，仲裁的适用范围通行的提法是“商事争议”。

这种“商事争议”，1985年联合国国际贸易委员

会《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）

第1条作出的释明为：对“商事”一词应作广义

解释，使其包括不论是契约性和非契约性和一切

商事性质的关系引起的种种情况[2]。这种“商

事争议”较之我国《仲裁法》所确定的“合同纠

纷”和“其他财产权益纠纷”，其范围要宽泛得

多。

（2）、与我国实践中的仲裁规则不相一致。在我

国的实践中，仲裁法对仲裁适用范围的规定与有

关仲裁机构的《仲裁规则》所规定的受案范围也

不尽相同。其中作为中国涉外仲裁机构之一的中

国国际经济贸易仲裁委员会，在其1998年和

2000年的《仲裁规则》第2条中，均将其受案

范围规定为“中国国际经济贸易仲裁委员会以仲

裁的方式，独立、公正地解决契约性或非契约性

的经济贸易争议”。中国国际经济贸易委员会的

这一规定与1985年《纽约公约》（即《承认与执

行外国仲裁裁决公约》）和《示范法》规定的仲

裁范围是一致的，其这种与国际接轨的做法是值

得肯定的，但是却超出了我国《仲裁法》所确定

的“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”的范围。

（二）仲裁协议效力问题

仲裁协议是当事人双方达成的，自愿将他们之间

可能发生或已经发生的争议提交仲裁的意思表

示，集中体现了仲裁的自愿原则和协议仲裁制

度。仲裁协议对于仲裁当事人、仲裁机构以及人

民法院均具有重要的意义，是整个仲裁制度的基

石。一项有效的仲裁协议的存在是确定某一仲裁

机构的管辖权的基础，同时也是排除了人民法院

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对此项争议的司法管辖权。因此，各国的仲裁立

法、仲裁规则、有关仲裁的国际公约以及我国的

仲裁法，都对仲裁协议问题作出了明确的规定和

要求。我国仲裁法从第16条至第20条，专章对

仲裁协议问题作出了明确的规定，但相比国际和

外国的相关规定，不难发现，我国关于仲裁协议

的规定还存在以下几点不足：

（1）、对仲裁协议的有效要件的规定过于严格，

不利于我国仲裁事业的发展。

其一，在形式要件方面，我国仲裁法的规定不够

具体明确。该法第16条规定：“仲裁协议包括合

同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷

发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协

议。”可见，我国的仲裁协议包括仲裁条款和其

他书面形式的仲裁协议。这一规定基本上符合国

际上的普遍规定，但是在我国实践中，对于“其

他书面形式”的仲裁协议，存在这样的理解：“其

它书面形式”的仲裁协议即为仲裁协定书，是指

当事人签订的把争议提交仲裁的、独立于合同之

外的专门性文件。我国对“其他书面形式”的仲

裁协议的这种狭义理解会造成在实践中对“其他

书面形式”表示的仲裁意愿性文件效力的否认，

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从而产生仲裁协议效力异议纠纷，造成仲裁资源

不必要的浪费。

其二，在仲裁协议的实质要件方面，根据我国《仲

裁法》第16条、第18条及第9条的相关规定，

我国仲裁法将当事人对仲裁机构的约定和约定

的明确性作为仲裁协议有效的实质性要件，并规

定仲裁裁决一旦被人民法院撤销，仲裁协议当然

无效。这种做法与国际上的做法不相符，也不符

合我国仲裁实践的要求。

（2）、关于当事人对仲裁协议效力异议的提出问

题规定不明确。

我国仲裁法第20条规定：“当事人对仲裁协议效

力异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请

求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出

决定，另一方当事人请求人民法院作出裁定的，

由人民法院作出裁定。当事人对仲裁协议的效力

有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”该

法条的规定并不完善，实践中难以操作。其一，

当事人向人民法院申请时，应当向哪一地方、哪

一级人民法院提出？人民法院又应当在何期限

内作出裁定？其二，当事人对人民法院作出的裁

定是否享有上诉权和申请再审权？其三，对于仲

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裁庭不开庭审理的案件，当事人应在何时提出申

请？

（三）临时仲裁的缺失

关于临时仲裁，我国《仲裁法》没有专门对其合

法性作出规定，但是该法第16条、第18条规定

将“选定的仲裁委员会”作为认定仲裁协议是否

有效的必要条件之一，实际上已经排除了临时仲

裁在我国仲裁制度中的合法地位。临时仲裁早在

19世纪中期的机构仲裁出现之前，就一直是唯

一的国际商事仲裁方式。由于其具有很大的灵活

性，而且为当事人能够节省一定的费用、时间，

使纠纷得到迅速的解决，因此，在世界各国均普

遍设置机构仲裁的情况下，临时仲裁依然受到人

们的青睐，并迅速发展，在国际仲裁中占有极为

重要的地位。如《纽约公约》第1条规定：“仲

裁裁决一词不仅指专家选派仲裁员所作出的裁

决，亦是当事人提请的常设仲裁机构所作出的裁

决”，可见，临时仲裁的地位略见一斑。而我国

仲裁法却排除了临时仲裁，这实在是我国仲裁制

度的一大缺憾，给我国仲裁事务带来极大的弊

端。

首先，在承认与执行外国仲裁裁决时，我国所承

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担的义务与享有的权利不对等。按照《纽约公约》

的规定，对于外国的临时仲裁裁决，我国法院有

义务予以承认与执行，但由于我国尚未承认临时

仲裁的效力，外国法院完全可以依有关的临时仲

裁裁决在我国无效而拒绝承认和执行。目前，国

际上临时仲裁大量存在，要求得到我国法院的承

认与执行的临时仲裁裁决也大量存在，从而造成

我国在承认与执行外国裁决时所承担的义务与

享有的权利不对等。而且，也造成我国国家内部

不同地区之间的不对等，按照2000年香港《仲

裁（修行条例）》的规定，内地应当执行香港地

区的仲裁裁决，包括临时仲裁。

其次，由于我国未承认临时仲裁，使得实践中大

量存在的对仲裁机构约定不明确的、有瑕疵的仲

裁协议将无法通过临时仲裁解决而无效。由此给

我国仲裁事业带来的负面影响是可想而知的，严

重束缚了我国仲裁事业的发展，削弱了我国仲裁

的国际竞争力。

此外，临时仲裁制度的缺失严重影响了我国的投

资环境，不利于我国招商引资。目前，仲裁已经

成为跨国当事人之间解决争议的首选方式，当事

人在外国进行投资或商业活动时，都希望得到与

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国际通行的做法一样的待遇，在选择仲裁时不受

到当地法院、政府的干预，而临时仲裁恰好能够

实现这一点，但是我国只有机构仲裁而未建立临

时仲裁制度，并且我国的机构仲裁又带有浓厚的

行政彩，这让许多外国投资者望而止步。

（四）仲裁的司法监督制度不完善

对仲裁的司法监督，国际上普遍的做法是由人民

法院来实施的，而人民法院主要是通过不予执行

仲裁裁决或者撤销仲裁裁决的方法来实现其监

督职能的。我国也不列外，但较之国际公约及世

界各国的立法规定，我国的仲裁司法监督制度还

存在以下问题：

第一，人民法院对仲裁的司法监督范围过宽。

依据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，

当事人向人民法院申请不予执行或撤销仲裁裁

决的理由，其范围是相当广泛的，不仅包含了程

序问题，还包含了证据的适用和法律的适用等实

体问题。如仲裁庭所依据的证据等。

第二、人民法院对国内仲裁裁决的监督和对涉外

仲裁裁决监督的标准不统一。

依据《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第217

条第2款的规定，我国人民法院对国内仲裁裁决

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的监督为：（1）没有仲裁协议的；（2）仲裁裁决

的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁委员会无

权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违

反法定程序的；（4）仲裁所依据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正仲裁的证

据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇

私舞弊、枉法裁决的。而《仲裁法》第70条、

第71条及《民事诉讼法》第260条第1款规定

对涉外仲裁裁决的监督为：（1）当事人在合同中

没有订立仲裁条款或者之后没有达成仲裁协议

的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行

仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人

负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成

或者仲裁程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事

项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲

裁的。由此可见，人民法院对涉外仲裁裁决监督

的范围要比对国内仲裁裁决的监督范围要小。主

要表现在对涉外仲裁裁决没有规定进行“认定事

实”和“适用法律”方面的监督，以及在规定对

涉外仲裁裁决进行程序监督时，没有对“仲裁员

索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决”作出规定，且

更加重视对当事人程序权利的保护。

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第三，当事人申请撤销仲裁裁决的期限过长，不

利于保护当事人的合法权益的。

我国仲裁法第59条规定，当事人申请撤销仲裁

裁决的，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内

提出。第60条规定，人民法院应当在受理撤销

裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或驳回

申请的裁决。这说明，在我国，仲裁裁决作出后

在长达8个月的期间内是处于不确定的状态，这

在世界仲裁立法中是少见的。

第四，关于法院对其错误裁定的补救问题的缺

失，即当事人对法院对其申请撤销仲裁裁决的裁

定无上诉权或申请再审权。根据

《关于人民法院裁定能够撤销仲裁裁决或驳回

当事人申请后能否上诉的问题批复》（法复

[1996]8号）、《关于当事人因对不予执行仲裁裁

决的裁定不服申请再审人民法院能否受理问题

的批复》（法复[1996]8号）、《关于当事人对人

民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民

法院是否受理问题的批复》（法释[1996]6号三

个相关司法解释的规定，对于人民法院撤销和不

予执行的裁定当事人是无权通过上诉或申请再

审来获得救济的，这实际上剥夺了当事人通过上

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诉或再审纠正错误的正当权利，也排除了人民法

院本身对其错误裁定予以救济的机会。

修改我国现行仲裁法的对策思考

从上述可见，我国仲裁法存在的诸多缺陷和不

足，严重影响着我国仲裁事业的发展，下文将针

对上述缺陷和不足，就修改仲裁法提出一些建议

性对策。

（一）将仲裁适用范围界定为“契约性或非契约

性”纠纷

所谓仲裁适用范围是指仲裁组织受理案件的范

围，即哪些争议可以以仲裁方式解决，哪些争议

不可以以仲裁方式解决，也就是争议的可仲裁

性。在现代的仲裁法律制度中，仲裁的适用范围

既涉及国内立法，又涉及国际立法。就国内而言，

它是仲裁机构与其他机构解决争议的分工和权

限；就国际而言，它是仲裁裁决能否得到他国的

承认和执行的前提。按照《纽约公约》的规定，

仲裁裁决要得到他国的承认和执行的前提是其

仲裁裁决的事项必须具有可仲裁性，即仲裁事项

必须在仲裁的适用范围内。截止到1998年8月

18日，《纽约公约》的145个缔约国家和地区中，

许多国家根据该公约的规定，提出了“商事保

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留”，即声明只承认和执行在其缔约国境内作出

的具有商事性质的仲裁裁决[3]。我国在加入该

公约时也作出了“商事保留”，按照在《示范法》

对“商事”所作的解释，我国所作的商事保留即

为只承认和执行在《纽约公约》缔约国境内作出

的契约性或非契约性和一切商事性质的关系引

起的争议仲裁裁决才能得到其他缔约国适用该

公约给予承认和执行。这与《示范法》的释明是

相一致的。

在国外立法中，对仲裁适用范围的规定也是相当

广泛的，如《德国民事诉讼法》第1030条第1

款规定：“任何涉及经济利益的请求，均可成为

仲裁协议的标的”；1988年瑞士《国际私法》第

177条第1款规定：“所有具有财产性质的争议，

均可提交仲裁解决”。我国《仲裁法》对争议事

项的可仲裁性界定为“合同纠纷”和“其他财产

权益纠纷”，这里的“合同纠纷”的范围明显狭

于“契约性纠纷”，“非契约性纠纷”的外延也显

然大于“其他财产权益纠纷”，非契约性纠纷的

范围应当是指契约（合同）纠纷以外的其他所有

商事纠纷，而“其他财产权益纠纷”仅指合同纠

纷之外的与财产有关的纠纷。如此一来，在我国

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就会存在许多本应该可以通过仲裁解决的争议

被排除或者本应该可得到他国的承认与执行的

仲裁裁决引起仲裁事项属于国际通行的“契约性

或非契约性纠纷”而被拒绝。因此，我国应当也

将仲裁适用范围界定为“契约性或非契约性纠

纷”。

同时，在一国之内，仲裁范围应与所有仲裁机构

的受案范围是一致的。所谓仲裁范围是指法律允

许何种当事人之间的何种争议可以提交仲裁；而

受案范围是指某一具体的仲裁机构可以受理哪

些争议[4]。在我国，仲裁法所规定的仲裁范围，

应当是我国各个仲裁机构确定其受案范围的法

定依据。我国国际经济贸易仲裁委员会在其1998

年和2000年的《仲裁规则》中所确定的“契约

性或非契约性”受案范围超出了仲裁法所确定的

仲裁适用范围，这是由我国涉外仲裁机构长期从

事办理涉外仲裁的历史所决定的，也是国际仲裁

形势所趋，是值得借鉴的。

纵观国际仲裁的发展及我国的仲裁实践，有关仲

裁适用范围的界定，我国仲裁法应给予明确的规

定，为了充分地尊重和实现当事人自治原则，保

证我国国内机构受案范围的一致性，以及尽快与

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国际接轨，建议对我国仲裁适用范围的规定，修

改为与国际相一致的“契约性或非契约性”纠纷。

（二）、放宽对仲裁协议有效要件的要求

第一，对于“其他书面形式”的仲裁协议，国际

上通行的理解为,既包括独立的仲裁协定书，也

包括其他表示提交仲裁的意愿性文件，如当事人

相互交换、往来的信函、电报、传真、电话记录、

或其他可经书面证实的材料。这里其他

表示提交仲裁的意愿性文件与仲裁条款、仲裁协

定书的差别只是其提交仲裁的意思表示不是集

中表现与某一合同的有关条款或某一单独的协

议之中，而是分散于双方当事人相互往来的信件

之中，但是其与其他形式的仲裁协议的法律效力

是等同的[5]。《纽约条约》第2条第2款专门指

明：“称‘书面协定者’，谓当事人所签订或在互

换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。”

对此《纽约条约》的英文版规定是：“Shall

include”（即应当包括），所以“书面形式协议”

不应只包含上述两种。同时，《示范法》第7条

第（2）项也规定“仲裁协议应是书面的。协议

如载于当事人各方签字的文件中，或载于往来的

书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手

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段中，或载申诉书或答辩状的交换中，当事人一

方声称有协议而当事人他方不否认，即为书面形

式”。由此可见，《示范法》对书面形式的要求更

为宽松了。修改后的英国1996年仲裁法是最能

反映国际商事仲裁晚近的发展趋势的，根据其规

定，不论仲裁协议是规定在基础合同中或是独立

于基础合同而另外协议作出规定，都必须采取书

面形式；书面形式包括各种能把协议记录下来的

形式，如通过录音和电子传送。可见，依英国

1996年仲裁法的规定，仲裁协议本身不一定采

用书面形式，只要有书面证据如备忘录的证明就

足以认定其有效，如果仲裁协议由一方当事人或

协议的各方当事人授权的第三人作了记录，也可

构成书面证据。此外，瑞士、奥地利、德国、保

加利亚和意大利等国的法院的有关案件判决都

持有类似的立场[6]。

同样，我国1999年生效的《合同法》中对“书

面形式”的定义是：合同书、信件、数据电文（包

括电报、电传、传真、电子数据交换和）

等可以有形表现所记载内容的形式。有关仲裁协

议的形式要件，有些国家甚至还承认口头协议或

是可录制信息的方式。

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随着仲裁制度的不断发展，对仲裁协议书面形式

的严格要求已逐渐由原来对仲裁的支持、肯定的

作用转变为阻碍、否定的作用，顺应仲裁蓬兴的

国际潮流，放宽书面形式要求势在必行，各国仲

裁法的发展历程也印证了这一点。因此，对于“其

他书面形式”的仲裁协议，我国仲裁法应当采用

国际上的广义理解，放宽对其要求。

第二，废除将明确选定仲裁机构作为仲裁协议有

效要件的条款。

根据《纽约条约》的规定，一个有效的仲裁协议

需要满足6个条件：（一）是书面协议；（二）是

处理当事人之间已经发生或可能发生的争议的

协议；（三）这种争议与一个特定的法律关系有

关的；（四）这种争议是有关一个能用仲裁方法

解决的事项；(五)根据对他适用的法律，当事人

在签订协议时有完全行为能力；（六）协议不是

无效的、未生效的或不可能实行的[7]。其中并

未包含对仲裁机构的约定。同时，在国际商会仲

裁员和联合国国际贸易法委员会推荐的示范条

款中也均未包括仲裁机构名称和仲裁地点。而且

在国际上存在机构仲裁和临时仲裁，对于某一选

定仲裁机构的仲裁协议可以通过临时仲裁解决，

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就不存在对仲裁机构的选定问题，但是因为我国

只承认机构仲裁，所以对于没有选定仲裁机构的

仲裁协议，其效力是被否定的。因此，在我国未

承认临时仲裁的效力的情况下，把“选定的仲

裁机构”作为有效仲裁协议的必备条件，是其弊

大于利的。

此外，在我国的仲裁实践中，对于仲裁机构约定

不明或选择了两个以上仲裁机构的情况，也灵活

的运用仲裁法的规定，分别情况予以认定其效

力。根据函（1998）287号函的河

北省高级人民法院关于石家庄东方城市广场有

限公司与香港拓能有限公司管辖权异议案的批

复，若在当事人约定的仲裁地点只有一个仲裁委

员会的，即使仲裁协议中并未选定具体的仲裁机

构，该约定也应该是明确的，该仲裁条款也应当

合法有效的。又如北京市高级人民法院在1999

年12月3日《关于审理请求裁定仲裁协议效力，

申请撤销仲裁裁决若干问题意见》第8条：“如

果当事人对两个以上仲裁机构约定都是很明确，

亦可执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之

一的，即可进行仲裁，该仲裁协议有效。”最高

人民法院函（1996）176号函的山东省高级人民

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法院的批复中也作了同样的规定。可见，在我国

实践中，对于未选定仲裁机构或约定不明、或约

定两个以上仲裁机构等有瑕疵的仲裁协议，采取

的是完善主义，只要对此类此协议进行完善即可

认定其效力。从的有关批复及我国

各地仲裁机构的做法上看，在我国仲裁实践中，

实际上已经放弃了对《仲裁法》第18条中关于

“仲裁机构约定”规定的运用。只要当事人有仲

裁的意思表示，对约定不明确的仲裁协议在逻辑

上或实际中能加以确定的，该项仲裁协议就应当

是有效的，这样才能充分地尊重当事人仲裁意思

自治的原则。所以，我国仲裁法将明确选定仲裁

机构作为仲裁协议有效要件的条款应当废除。

第三，明确规定当事人对仲裁协议效力异议的，

应当向仲裁委员会所在地中级人民法院提出申

请。

对于仲裁协议效力的认定机构，大多数国家规定

为“既可以由仲裁机构或仲裁庭作出决定，也可

以由有关法院作出裁定。”我国《仲裁法》第20

条第1款也作出了同样的规定，肯定了人民法院

作为仲裁强有力的支持者和监督者对仲裁协议

效力的确认权。虽然我国仲裁法对实践中出现的

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当事人向哪一地方、哪一级人民法院提出仲裁协

议异议问题没有作出具体明确的规定，但是，在

各地仲裁机构的仲裁规则以及当地中级人民法

院均有较为统一的规定，即当事人应当在仲裁庭

首次开庭前向仲裁机构所在地中级人民法院提

出。2000年8月12日《关于当事

人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法

院管辖的批复》中也对此作出了同样的规定，当

事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，可由

被告住所地中级人民法院管辖。

那么，中级人民法院接到申请后应在何期限内作

出裁决呢？本文认为，应当在7日内作出。理由

是，因为人民法院对当事人提出的仲裁协议异议

进行审查，实际上就是审查当事人纠纷是否符合

起诉的条件，根据我国民事诉讼法的规定，人民

法院对起诉案件受理与不受理审查时间为7日，

因此，人民法院也应当在7日内对当事人提出的

仲裁协议效力异议作出裁决，以决定当事人的纠

纷究竟是由仲裁机构进行仲裁还是由人民法院

纳入诉讼程序进行审判。综上所述，鉴于方便实

践操作，我国仲裁法应当把上述规定明确、具体

地载入相关的条文当中。

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第四，还应明确规定对于仲裁庭不开庭审理的案

件，当事人向人民法院提出撤销仲裁裁决申请的

期限。

（三）、建立临时仲裁制度

临时仲裁的缺失，严重阻碍了我国仲裁事业的发

展，因此，我国仲裁应当走出单一化的模式，尽

快建立起机构仲裁与临时仲裁相结合的仲裁机

制制度。所谓临时仲裁又称特别仲裁，是双方当

事人在纠纷发生后共同选择的仲裁员组成临时

仲裁庭进行的仲裁，在裁决作出后即告解散的仲

裁方式[8]。目前，奥地利、比利时、德国、美

国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、

挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度

中都规定了临时仲裁制度[9]。

我国仲裁法虽然未对临时仲裁予以承认，但我国

建立临时仲裁制度是具可行性的。

第一，在我国与其他国家订立的双边投资保护协

定书中已经承认临时仲裁。如中国与荷兰之间订

立的《关于相互鼓励和保护投资协定》第9条规

定（一）缔约一方与与在其领土内投资的缔约另

一方投资者之间关于投资争议，如可能，应友好

协商。（二）如果该争议从任何一方要求友好解

25

决之日起6个月内未能按本条第（一）款的规定

解决，且双方未商定其他解决办法，有关投资者

可以选择以下一种解决办法：（1）向接受投资一

方的行政主管机关申请并寻求救济；（2）向接受

投资缔约方有管辖权的法院起诉。依据这一协定

书的规定，如果投资者选择了将争议提交钩稽仲

裁庭解决，其实就是进行临时仲裁[10]。此后我

国与英、德、法、日等国签订的投资保护协定均

可通过临时仲裁解决纠纷。同时我国在国际条约

中也是承认临时仲裁的，如我国加入的《纽约条

约》就承认临时仲裁。

第二，随着我国市场经济的发展和完善，仲裁法

律知识的推广与普及，交易的争议双方当事人将

尽力求寻成本较小的纠纷解决机制，以维护自身

的利益。而临时仲裁所具有的灵活、便利、节省

的优势和特点，既符合现代经济生活的法则，又

能有效地保障双方当事人的合法权益，即将越来

越受到人们的欢迎。而现今的中国已把建立市场

经济体制作为经济体体制改革的目标，参与市场

活动的主体日益多元化，有关市场经济的法律日

益完善，临时仲裁滋生的土壤正在形成，建立临

时仲裁制度指日可待。

26

临时仲裁虽然有其自身独特的优势，但也存在着

一定的缺陷。临时仲裁主要程序事项取决于当事

人的意愿，若双方当事人不能充分地合作，仲裁

程序就无法进行，这必将延误了纠纷的解决，况

且临时仲裁没有固定和完善的规范来约束，很有

可能造成仲裁裁决的不公平，影响裁决的执行。

因此，我国建立临时仲裁制度应特别注意以下几

个问题：

一、完善仲裁员的指定。在临时仲裁中，最大的

问题就是仲裁员的任命和仲裁庭的组成。对于仲

裁庭的组成，若当事人不能及时达成一直意见，

则可交由任命机构来确定。任命机构的确定可由

仲裁法规定由中国仲裁协会来履行这一职责，仲

裁协会可确定由常设仲裁机构根据当事人的申

请，为其指定仲裁员。因此，正在组建的中国仲

裁协会应当具有这一职权。

二、临时仲裁不存在强制仲裁员名册问题，因此，

可在仲裁协会中设立仲裁员名单，仲裁协会应对

名单进行及时的更新和补充，并设立仲裁员异议

程序，即当事人对仲裁员的公正性和独立性提出

异议，要求仲裁员回避、辞职时应当遵循的程序。

三、应加强人民法院对临时仲裁的支持与监督，

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尤其是在对于当事人申请撤销仲裁裁决或不予

执行过程中，应当给予临时仲裁与机构仲裁同等

的待遇和便利。

总之，缺少临时仲裁的仲裁制度是不完整的，所

以，我国应尽快建立起临时仲裁制度，以适应中

国入世后与国际接轨的需要，提高我国仲裁事业

在国际上的地位，同时，也促进我国社会经济的

发展和推动我国法制建设的进程。

（四）、完善仲裁的司法监督制度

所谓仲裁的司法监督，就是仲裁要不要监督、仲

裁需要怎样监督或者说法院如何监督的问题

[11]。仲裁具有契约性和司法性双重性质，契约

性是仲裁的本质，因为仲裁协议的产生是基于当

事人的仲裁协议而并非司法主权，同时仲裁又是

一种准司法行为，其所作出的仲裁裁决具有强制

执行力。在传统的法学基本理论，仲裁裁决在法

律上的有效性，取决于国家法律的赋予，如果法

律不允许将特定争议提交仲裁解决，即使当事人

之间订有仲裁协议也不会得到法律上的认可。因

此，仲裁必须在法律的监督下进行，而这里法律

的监督，归根结底是国内法院的管辖范畴[12]。

可见，仲裁在尊重当事人意思自治的同时，也需

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要司法监督来维护。而仲裁的司法监督是通过法

院来实现的，从仲裁的发展史上看，法院对仲裁

的监督大致经历三个阶段，即法院不干预和控制

仲裁、法院适度监督仲裁[13]。国际上仲裁的司

法监督趋势是法院适度监督，完善我国的仲裁司

法监督也应当趋于法院适度监督。要完善我国法

院对仲裁的适度监督，可以从以下两个方面入

手：

第一，缩小司法监督的范围。

对于司法监督的范围，就国际发展的趋势看，是

趋于逐渐缩小的，并且只是对仲裁程序问题进行

监督。比如美国的仲裁法就规定，经一方当事人

申请，美国仲裁法在规定撤销仲裁裁决的情形

时，主要审查仲裁员是否违法和仲裁程序是否符

合法律的规定。同时，《示范法》第34条也规定，

一方当事人要求撤销裁决时，必须能够证明：（1）

订立仲裁协议的一方缺乏行为能力，或依据法律

仲裁协议无效；（2）有关当事人未能得到指定仲

裁或进行仲裁程序的适当通知，或因其他理由未

能陈述其案情；（3）裁决所处理的是不属于仲裁

协议规定提交仲裁协议的争议；（4）仲裁的组成

或仲裁程序违反当事人先达成的协议，法院认为

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下列情况之一时，也可撤销仲裁裁决：1、按照

本国法律，争议的标的不能通过仲裁裁决；2、

该裁决与本国的公共政策相抵触。可见，不论是

各国国内法，还是国际条约，均有缩小法院监督

范围、弱化法院干预的趋势。因此，我国仲裁法

必须对法院对仲裁的监督范围进行修改，适当地

缩小人民法院撤销或不予执行仲裁裁决的法定

情形，并且应当界定人民法院对仲裁的监督只能

是对仲裁程序的监督。

第二，统一对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的监

督标准。

其实，我国仲裁法没有必要对国内仲裁裁决与涉

外仲裁裁决实行不同的监督标准。从我国的仲裁

现状看，无论是国内还是涉外的仲裁机构均可受

理涉外仲裁案件，中国国际经济贸易仲裁委员会

在其2000年《仲裁规则》中也新设立了国内仲

裁案件的特别程序。事实上，全国的仲裁机构的

性质是统一的，仲裁法在设定撤销或不予执行仲

裁裁决的法定情形时就没有必要在机构上区分

“内外”了，对国内仲裁与涉外仲裁的划分只存

在案件性质上的不同，而不应该存在仲裁机构上

的区分。从国外的仲裁立法上看，绝大多数国家

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对其作出的国内与涉外仲裁裁决实行统一的司

法审查标准。如德国民事诉讼法第1044条第2

款第32项只对外国的仲裁裁决作出了特别规

定，“以确认在本国不承认（外国）仲裁裁决代

替（外国）仲裁裁决之撤销”对本国境内所作出

的国内仲裁和涉外仲裁裁决的撤销则适用同一

司法审查标准[13]。此外，英国、法国、日本的

仲裁法则没有划分国内仲裁与涉外仲裁，对于本

国所作出的国内仲裁和涉外仲裁裁决实行统一

的、同一的标准及其同等要求的司法监督。因此，

我国仲裁法应当统一规定对国内仲裁裁决与涉

外仲裁裁决的司法监督标准。

第三，在统一国内涉外仲裁裁决司法监督标准的

同时，还应当重新明确对仲裁裁决监督的内容和

标准。

首先，仲裁法的第58条第1宽第（2）项规定“裁

决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员

会无权仲裁的”，当事人可以申请撤销裁决。此

项规定有一定的模糊性，让人难以理解。倘若仲

裁庭审理的仲裁案件中只是某项请求超出了仲

裁申请的范围，那么法院是否应该撤销全部裁

决？司法实践往往理解为应当撤销全部裁决。理

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由是仲裁机构作出的裁决内容虽然属于当事人

申请仲裁的仲裁协议的范围，但超出了当事人请

求仲裁的范围。显然，这种理解与立法本意不符。

因此，对此项规定的修改应明确对仲裁机构所裁

决的事项超出了当事人请求仲裁的范围的，人民

法院只能撤销对当事人未提交仲裁的事项所作

出的那部分裁决。

其次，仲裁法将“裁决所根据的证据为伪造的或

对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”

规定为撤销或不予执行仲裁裁决的法定理由应

当取消。因为，人民法院对仲裁的司法监督范围

逐渐缩小，且越趋仅限于程序性审查，这是世界

仲裁立法的潮流和大趋势，我国的仲裁立法也将

无一例外。而证据问题是属于仲裁庭查明事实、

认定案件事实的范围。因此，人民法院对仲裁裁

决的监督中不应该也没有必要对此进行审查。

第四，缩短当事人申请撤销仲裁裁决的期限。

当前世界各国的仲裁立法中的司法监督的基本

精神是保证当事人以仲裁方式以尽快解决其纠

纷。因此，对当事人申请撤销仲裁裁决的期限一

般较短。美国仲裁法第12条第2款规定，申请

（撤销裁决的申请）应当在裁决副本送达申请人

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后90日内提出；英国1996年仲裁法第70条第

3款规定申请撤销仲裁裁决必须在仲裁裁决作出

之日起28天内提出；法国《法兰西共和国仲裁

法》第46条第2款的规定是在仲裁裁决送达后

一个月内提出；德国《民事诉讼法》第1043条

第2款的规定是在一个月的不变期间内提出；日

本民事诉讼法对此的规定也是一个月内提出。可

见，世界上大多数国家对当事人申请撤销仲裁裁

决的期限明显比我国的要短，建议我国仲裁法规

定缩短对当事人申请撤销仲裁裁决的期限，使当

事人通过仲裁尽快解决争议的愿望得以顺利实

现。

第五，通过立法赋予当事人对法院对其申请撤销

仲裁裁决的裁定上诉权和申请再审权。

关于这一点，我国应该借鉴国外的做法，通过立

法富裕当事人上诉权，以保护其合法权益。英国

《1996年仲裁法》第69条第1款规定：“除非

当事人另有约定，仲裁的一方当事人可以（经通

知其他当事人和仲裁庭）就仲裁程序中所做出的

裁决的某个法律问题向法院提起上诉”。法国新

民事诉讼法典第1482条、第1484条，原则上除

非当事人在仲裁协议中放弃上诉权，当事人可以

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就仲裁裁决上诉。比利时1985年仲裁法规定，

比利时法院对有关仲裁裁决上诉的复审权以至

少一方当事人是比利时国民或公民为条件，即只

要有一方当事人为比利时的国民或公民的，当事

人就享有上诉权。

【结语】

目前处于改革中得中国正掀起了声势浩大的立

法运动，与市场要素直接有关的法律像雨后春笋

般地并发出来，《仲裁法》也因此应运而生，确

立和发展了我国的仲裁制度，在审判系统之外开

辟了另一条解决纠纷的大道，反映了我国立志融

入国际社会得力量和决心。尽管仲裁有其自身无

可替代的优越和特征，但其终究也存在其自身得

局限性，本文从我国仲裁制度存在的主要缺陷进

行分析，并提出了完善的建议和设想。当然，我

国仲裁制度还存在着其他方面的不足，但目前有

关部门也已经着手对我国仲裁制度进行修改，以

使其更加完善，更加适应国际仲裁制度的发展，

不断推动我国仲裁事业的进一步发展。

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