国际私法案例分析98367

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国际私法形考作业案例分析题201309

一、W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司

雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，

请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲

突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结

果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答

辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起

上诉。问：

1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？

2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？

参考答案：

1．外国法的确定也称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，

如何查明该外国法的存在和内容。

由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张，因此外国法的查明方法大致可以分为

以下三类：

（1）把外国法看作事实，由当事人举证证明；

（2）把外国法看作法律，由法官负责查明；

（3）基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。

2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也有不同的学说和实践。但各国的立

法和实践主要采取以下两种方法来解决：

（1）以法院地法取代应该适用的外国法；

（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

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二、1995年，日本神户发生强烈地震，造成3名中国留学生在地震中死亡，其中留学生钱

某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日在日本法院提起诉讼，要求继承遗产。日本法院

受理案件后，根据日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本案应适用中国

法律。而《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承

人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，根据中国的法律规定，日本法院适

用了日本的实体法对这一案件进行了审理。

问：日本法院选择法律时采用了什么制度？请解释一下该制度。

参考答案：

这是一例反致的案例，日本法院根据本国的冲突规范应当适用中国法，但法院没有直接适用

中国法中的实体规定而是适用了中国法中的冲突规范。根据中国法中的冲突规范，本案又应

当适用日本法，法院据此适用了本国的实体法作为准据法。反致是指对某一涉外民事案件，

受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应

该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。

三、某英国公民家生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱

和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定

的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比利时，而依比利

时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因

为它为获得这种许可。英国法院需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效？

审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利

时法律作成的遗嘱和2份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应

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该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定：“未在比利时合法设立住所的外

国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定”，因此，比利时法官会适用英国发起确定其余

4份附录书的有效性。于是，英国法官将最终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有

效。

问：

1．当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是

冲突法？

2．英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？

参考答案：

这是一个反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲

突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据

法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。本案中，在确定遗属及2份附录书的有效性时，

所依据的是比利时的实体法；而在确定其余4份附录书的有效性时，英国法官适用的是比

利时的冲突规范。

2．对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的

是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规

定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲

国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法

皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。

四、1997年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。1999

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年，山口独自回日本居住。2001年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法

院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求

将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在中国，由他抚养。

问：本案应适用何国法律？为什么?

参考答案：

此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》。

《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。俞某与山

口的儿子在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，他出生后，一直在

中国生活，这表明中国与其有最密切联系，本案应适用中国法律。

另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。父亲俞某是中国

公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。

五、方某是在纽约定居并已加入美国国籍的华人，2006年2月回中国探亲，4月突发疾病，

逝世于上海，未留遗嘱。方某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有

一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。方某的遗孀在法国定居，方某在上海的父

母向人民法院提出财产继承请求。

问：本案法院应如何适用法律？说明理由。

参考答案：

此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》

及《继承法》的相关规定。由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承，对于涉外法定继

承的法律适用，《民法通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动

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产适用不动产所在地法律。因此，此案中，适用的法律包括以下几个：动产（即存款、汽车、

珠宝和商店等）适用纽约州法律，上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律

六、中国公民于某，1990年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1995年，于某到西班

牙经商。2001年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规

定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。2002年，于某结束在

西班牙的生意，回北京投资办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。2005年2

月，于某在上海因车祸去世，未留遗嘱。关于遗产继承问题，于某与前妻所生的子女同他在

西班牙的妻子之间发生争执，于的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未

进行民事登记，不符合我国婚姻法的规定，因此于某的西班牙妻子不是于某的继承人。

问：1．于某在西班牙的婚姻是否有效？请说明理由。

2．本案应如何适用法律？说明理由。

参考答案：

于某在西班牙的婚姻是有效的。

此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》

《民法通则》规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在的

外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。

本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的

形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合

婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。

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七、一俄国代理商在俄国某港口将货物装上一艘德国船，途径英国赫尔港，准备交给收货人

凯麦尔，收货人是英国人，住所也在英国，船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了岸

上。船长把货物卖给一个善意的第三人，第三人又在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔，由

被告运往英国，收货人凯麦尔到英国法院提起诉讼，要求返还货物。根据挪威的法律，船长

在本案所发生危难的情况下，有权出卖货物，善意买方有权取得货物所有权；但是船长如果

没有正当理由而出卖了货物，则要对货物的原所有人负责。英国法院认为被告塞威尔根据挪

威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地，其法律应得到适用。因此，

英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。

问：本案中，英国法院采用了何种“系属公式”?请对这一系属公式进行解释。

参考答案：

在本案的审理中，英国法院是以“物之所在地法”处理本案纠纷的。

“物之所在地法”是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。“物之所在地法”，即物权

关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国

《民法通则》及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见

（试行）》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之

所在地法。“物之所在地法”适用于对动产与不动产的识别或区分，物权客体的范围，物权

的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭、物权的保护方式等。“物之所在地法”并非

是解决一切物权问题的唯一冲突原则，例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输

工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。

八、1994年8月，一俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸货，

海上突然刮起八级大风，另一艘俄罗斯“列宁号”货船恰好驶过，两船相撞。两艘货船及其所

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载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。“斯

大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理，要求法院判决“列宁号”由于操作不当

而给“斯大林号”造成的经济损失。

请问：

本案应适用何国法律作为准据法？为什么？

参考答案：

本案应适用俄罗斯法律。

本案涉及到国际私法中的侵权行为及其法律适用问题。我国对于侵权行为之债准据法的

确定，参与了目前国际上有关规定以及各种理论主张。此案发生在《涉外关系法律适用法》

颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》《民法通则》第146条规定：侵权

行为之债，适用侵权行为地法律，事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当

事人本国法律中住所地法律。《中华人民共和国海商法》第273条规定：同一国籍的船舶，

不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

本案中，两艘船舶在中国渤海海域发生碰撞，侵权行为地在中国，但两艘船都是俄罗斯

籍，依我国《民法通则》既可以适用中国法律，也可以适用俄罗斯法律。而依照我国《海商

法》的规定，两船同为俄罗斯籍，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿都应适用

船旗国法律。《民法通则》是一般法，《海商法》是特别法，按照特别法优于一般法，同一

国籍的船舶不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本案中，天津

海事法院应以俄罗斯法律作为侵权行为之债的准据法。

九、1960年9月16日，住在美国纽约州罗切斯特镇的杰克逊夫妇，邀请邻居巴贝科克小

乘坐杰克逊先生驾驶的汽车，一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大安

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大略省境内时，出了交通事故，致使巴贝科克小身受重伤。回到美国纽约后，巴贝科克小

以杰克逊夫妇为被告，向纽约州法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为，致发

生车祸使其身受重伤，请求予以赔偿。根据美国传统的冲突法规则，即侵权行为依侵权行为

地法的规则，适用侵权行为地加拿大安大略省的法律。因为，加拿大安大略省法律规定，不

负赔偿责任。巴贝科克小不服此判决，向上诉法院提起上诉，最终，法院决定适用纽约州

的法律，允许巴贝科克小向杰克逊夫人要求的损害赔偿。

问：

(1)纽约地方法院考虑到了哪些因素，使用纽约州法律进行适用?

(2)本案例中，纽约州法院采用了国际私法的哪个原则?

(3)本案的判决中，哪个国际私法学说得到了体现?

参考答案：

(1)考虑因素：从该案的实际情况看，该案的双方当事人均为纽约州的居民，住所也均在纽

约州，买汽车、办理驾驶执照和汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点和终点也在纽约。

因此，与加拿大安大略省相比，选择纽约法律进行适用是合理的。

(2)最密切联系原则

(3)侵权行为自体法学说

十、1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织

袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，

价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付

的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3

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月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90

天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为

由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通

知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合

同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

请问：

1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？

2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？

参考答案：

1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法

院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，

大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有

管辖权。

2）关于法律适用。此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人

民共和国民法通则》及《合同法》的相关规定。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条

款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法

律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的

甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的

国家是中国，应适用中国法律。

十一、甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986年3月，乙公司与广州市丙

公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1986年

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9月在香港签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和中华入民共和国法律。后

乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司还贷不成，遂向广州市巾级人民法院起

诉。乙公司应诉，并且同意适用中国法律处理本案。

请问：

l）对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权？

2）法院处理本案进能否以我国的实体法为准据法？

参考答案：

1）有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事

人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款投入

了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据我

国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣

押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。

2）应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处

理。但在诉讼中，双方同意适用中华人战共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第

145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为我

国的实体法。

十二、中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，

王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司到工作。

1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉

状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的

事实，以逃避应承担的抚养费。付春花在北京市某人民法院提起离婚诉讼。

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问：

1．王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，

为什么？

2．在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉

讼？

参考答案：

1）我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有

司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助

关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文

书在我国不具有法律效力。

2）加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对

涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在

外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。

十三、2.香港地区甲公司与内地乙公司发生投资纠纷，乙公司诉诸某中级人民法院。陈某

是甲公司法定代表人，张某是甲公司的诉讼代理人。关于该案的文书送达及法律适用，下列

哪些选项是正确的？

1）如陈某在内地，受案法院是否必须通过上一级人民法院向其送达？

2）如甲公司在授权委托书中明确表明张某无权代为接收有关司法文书，是否能向其送达？

参考答案：

1）否。《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》（简称《关于

涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》，下同）第三条规定，作为受送达人的自然

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人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在内地的，人民法院可以直接向该自然人

或者法定代表人、主要负责人送达。

2）否。《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第四条规定，除受送达人在

授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为

有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。

十四、日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。

之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，

同时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提

出专利申请的文件副本。

中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的

镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上

都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交“保健镜片”的

发明专利申请。

（注：中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）

问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？

参考答案：

中国专利局应将专利权授予日本某公司。

中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁的争

议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。

《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国法

律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定

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的优先权。

中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以

对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。

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