有利法律溯及原则及其适用中的若干问题

有利法律溯及原则及其适用中的若

干问题

【摘要】

“法不溯及既往”是世界上通用的一项

法律适用原则。但与此并存的一种做法同

样具有普遍性：当新法的适用对公民更为有

利时，它也可溯及既往。后者被称作“有利

法律溯及既往”原则。这一原则显然是对传

统的“法不溯及既往”原则的背离。但它的

适用不影响人们的信赖利益，并且是前一

原则的例外和补充，而不是取代。不过，有

利法律的溯及力须由立法机关来决定，只有

在法律明文规定溯及的前提下，才可以溯及

适用。按照我国《立法法》第84条的规定，

可溯及的法律应为更为有利的新法，故适用

时必先明确何为新法和有利的法律。《立法

法》关于有利溯及的规定容易引起歧义，有

必要作适当修改。

【关键词】有利溯及；适用前提；效力范

围；有利确认

一、问题的提出和意义

“法不溯及既往”，系指新的法律不得适

用于其施行前发生的行为与事项，是世界上

通用的一项法律适用原则。它是民众信赖利

益的保证，故被视作法治国所要求的一项法

则。但是，与世界上大多数国家一样，“法

不溯及既往”原则只是作为一种法律适用

原则，而不是作为立法原则而存在。就是说，

不是立法者在所制定的新法本身中不得规

定本身的往前溯及力，而是执法者在执法中

不得用新法去处理以前的事项。《中华人民

共和国立法法》第84条将此原则规定在

“适用与备案”一章，而不是“总则”中，

足见一端。

但是，“法不溯及既往”不是一项绝对原

则，它常被在一定条件下“法可溯及既往”

原则所补充。我国《立法法》在同一个条文

中规定了这两项原则。《立法法》第84条规

定：“法律、行政法规、地方性法规、自治

条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了

更好地保护公民、法人和其他组织的权利和

利益而作的特别规定除外。”“法可溯及既

往”的涵义正好与“法不溯及既往”相反，

系指新的法律在一定条件下可以作为处理

以前事项的依据。

至于法律溯及既往的形态，按其效果，可

分为“不利溯及”和“有利溯及”两类。

“不利”和“有利”的区别并非法律规范

是否赋予权利或施加义务，而是对新、旧法

律效果的比较。如果变更后的新法溯及既往

会减少甚至剥夺公民、法人或者其他组织依

据旧法取得的权利和利益，或者施加新的义

务和责任，则为“不利溯及”；如果新法溯

及既往会赋予公民、法人或者其他组织的权

利和利益，或者减少、免除他们已承担的义

务和责任，则为“有利溯及”。

“不利溯及”不但会损害人们的信赖利益，

而且会严重挫伤人们对于法律的信仰，所以

为法治社会所不许；但“有利溯及”，则

无上述之虞。因此，不溯及既往原则作为源

于信赖利益保护原则的制度，只限制“不利

溯及”，不限制“有利溯及”。

我国关于不溯及既往原则的规定基本体现

了这一思想。《立法法》第84条“但书”就

规定的是有利法律溯及原则。

《立法法》的规定无疑是法制史上迈出的

重要一步。尽管在西方，不溯及既往原则是

纵贯古今的法则，但在我国历史上，除了

汉、元两代曾经推行不溯及既往原则外，其

它历朝历代一直溯及地适用法律。即使在

西方法文化引入我国之后，这一情况也未

见好转。直至1979年，我国刑法才规定了

“从旧从轻”的适用原则。在宪法性法律文

件中规定此原则，《立法法》还是第一次。

因此，认真贯彻实施不溯及既往原则具有非

常重要的意义。但是，要准确适用《立法法》

第84条的规定还有诸多疑问：

——如何理解条文中的“特别规定”？

——“但书”条款的效力范围有多大？

——如何认定“新法”与“旧法”？

——如何把握“有利”及有利的程度？

上述问题涉及到有利法律规范溯及适用的

前提、范围和构成。要正确实施《立法法》

第84条，这些问题就必须得到解决。

二、有利法律溯及适用的前提

对于问题的讨论得从《立法法》第84条“但

书”部分开始。“但书”规定：“但为了更

好地保护公民、法人和其他组织的权利和利

益而作的特别规定除外。”细加思索，就会

发现，条文中的“特别规定”存有歧义：它

究竟是指“为了更好地保护公民、法人和其

他组织的权利和利益”“特别规定”溯及

既往呢，还是指“为了更好地保护公民、法

人和其它组织的权利和利益而作的”“规

定”有“特别”之处？

按照第一种解释，有利法律溯及既往必须

以法律明确规定为前提；按照第二种解释，

只要新法是一个更为有利的特别规定就可

以溯及适用。分歧的焦点是：当新法对当事

人更为有利而立法者没有明示溯及既往时，

执法者可否自觉地溯及适用？这个问题决

定着有利法律溯及适用的前提，必须首先予

以讨论。

有一点理由使我们“倾向于”作第一种解

释。《立法法》草案的原初规定是：“但适

用法律规定对公民、法人或其他组织更为有

利时除外”。这一表述，完全是第二种解释

的版本，即“只要新法更为有利，就可以溯

及既往。”但在审议时，有“代表提出，对

一方有利，对另一方或者国家、社会和集体

会不利，法律不能只保护某一方当事人的利

益，所以，《立法法》后来改为现行的规定。”

(P204)这似乎是对第二种解释的否定。但是

对第二种解释的否定未必就是对第一种解

释的肯定。由此确定这一改动改变了有利法

律溯及适用的前提，理由尚不充分。看来，

通过文义解释和历史解释的方法还不能求

得问题的答案，只能从有利法律溯及既往的

性质本身入手，并参考国外通行的做法加

以求证。

有利溯及的裁量属于公益衡量

不容置疑的是，一切法律都以公共利益而

非私人利益为目的，举凡法律的正当性和权

威性都以追求公共利益为前提。既然如此，

则旧法代表的是旧的公共利益，新法代表的

是新的公共利益；赋予法律溯及既往的效力，

实际上就是用新法所代表的新公共利益代

替旧法所代表的旧公共利益。因此，法律溯

及既往的裁量过程本质上是新旧公共利益

的衡量过程。

固然，“有利溯及”与“不利溯及”有所

不同：“不利溯及”是出于新的国家利益的

考虑追溯地减少、剥夺公众既得的权利和利

益，或施加新的义务和责任，而“有利溯及”

是基于新的政策考虑，追溯地赋予公众在旧

法秩序下不曾取得的权利和利益，或减轻义

务和责任；前者是牺牲公众利益以实现国家

利益，后者则有可能是牺牲国家利益以增进