2020年法语版 法律的特征与分类参照模板

法律的特征与分类

一、法的概念

法是由国家制定、认可并保证实施的、反映由特定物质生活条件所决定的

统治阶级意志、以权利和义务为内容、以确认、保护和发展统治阶级所期望的

社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

二、法律的特征

1．法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范

法律首先是指一种行为规范，所以规范性就是它的首要特性。规范性是

指法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向。法律同时还具有概括性，

它是人们从大量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，它的对

象是一般的人，是反复适用多次的。法律还具有普遍性，即法律所提供的行为

标准是按照法律规定所有公民一概适用的，不允许有法律规定之外的特殊，

即要求“法律面前人人平等”。

法律规范不同于其他规范的男一个重要特征是它的严谨性。它有特殊的逻

辑构成。构成一个法律的要素有法律原则、法律概念和法律规范。每一个法律

规范由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式是指法律为人们的行为所

提供的标准和方向。其中行为模式一般有三种情况：

(1)可以这样行为，称为授权性规范；

(2)必须这样行为，称为命令性规范；

(3)不许这样行为，称为禁止性规范。其中(2)和(3)又称为义务性规范。法

律后果是指行为人的具有法律意义的行为在法律上所应承受的结果。法律后果

分为两种：

一个是肯定性法律后果，指行为人按照法律规范的行为模式的要求行为，

从而导致的一种积极的结果，包括国家承认行为合法、有效、应予保护甚至奖

励。

另一个是否定性法律后果，指行为人违反法律规范的行为模式的规定而行

为，从而导致的一种消极的结果，包括国家不承认行为合法、行为无效或者受

到法律的制裁。

2．法律是国家制定和认可的行为规范

这是法律来源上的一个重要特征。

所谓国家制定和认可是指法律产生的两种方式。国家制定形成的是成文

法，国家认可形成的通常是习惯法。

3．法律是国家确认权利和义务的行为规范

法律所规定的权利和义务，不同于其他社会规范的权利和义务，它是由国

家确认或认可和保障的一种关系，这是法律的一个重要特征。

4，法律是以国家强制为保障实施的行为规范

由于法律是一种国家意志，它的实施就由国家来保障。

三、法律的分类

(一)法的渊源

法的渊源也称“法律渊源”，指那些来源不同(制定与非制定法、立法机关

制定与政府制定等等)，因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形

式，因此，又称“法的形式”。

我国社会主义法律的渊源，主要包括：

1．最高国家权力机关即全国人民代表大会制定的宪法；

2．全国人大和人大常委会制定的法律(包括全国人大制定的基本法律及基

本法律以外的法律)；

3最高国家行政机关即国务院制定的行政法规和国务院各个部委局制定的行

政规章；

4．省级地方国家权力机关即省级地方人民代表大会及其常委会、省、自

治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常

委会制定的地方性法规；省级地方国家行政机关即省级地方人民政府、省、

自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规

章。

5．民族自治地方制定的自治条例和单行条件；

6．特别行政区制定的法律和法规；

7．经济特区制定的法规；

8．军事委员会制定的军事法规等等。由于制定它们的国家机关的等级不

同，所以其法律地位或效力就呈现出层级的区别。

(二)法律的分类

法律按照不同的标准或角度，还可以进行如下分类：

1．国内法和国际法

按照制定和实施法律的主体不同，可以划分为国际法和国内法。作为国际

法律关系主体的国家之间制定和实施的法律为国际法；一个国家制定并在该国

实施的法律为国内法。

2．根本法和普通法

按照规定的内容、法律地位和制定的程序不同，可以把法划分为根本法和

普通法。规定国家和社会根本制度、公民的基本权利和义务以及国家机关组织

和活动的根本法，又称宪法；其他的为普通法。这种划分法适用于成文宪法制

国家。

3．一般法和特别法

按照适用范围的不同，可以划分为一般法和特别法。适用于一般的法律关

系主体、通常的时间、国家管辖的所有地区的法律为一般法；适用于特别的法

律关系主体、特别时间、特别地区的法律为特别法。

4．实体法和程序法

按照规定的内容的不同，可以划分为实体法和程序法。规定的是主要权利

和义务的法律为实体法，规定主要权利和义务得以实施的法律是程序法。

5．成文法和习惯法

按照制定和表达的方式不同，可以分为成文法和习惯法。国家机关制定

的、以文字形式表达的法律为成文法，由国家认可的习惯为习惯法。

以上是世界上普遍适用的法的分类，还有只在某些国家或地区适用的分

类：

6．公法和私法

这是民法系国家适用的一种法的分类，不适用于普通法法系国家。现代西

方法学著作一般认为，宪法、行政法、刑法、诉讼法属于公法，民法和商法属

于私法。

7．衡平法和普通法

这是在普通法法系国家适用的一种法的分类。普通法在此是专有名词，特

指在ll世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的

一种法律；衡平法是从14世纪开始的，大法官法院的大法官们根据公平正义

原则对普通法进行修正、补充而形成的一种调整民事关系的法律。

8．联邦法和联邦成员法

这是在复合制结构的国家中适用的一种法的分类。联邦法是指整个联邦立

法机关制定的和在整个联邦实施的法律，联邦成员法是指由联邦成员国的立法

机关制定的仅在该成员国实施的法律。

(三)法律的历史类型

按照法律的阶级本质及其赖以建立的经济基础不同划分，可以把法律划分

为奴隶制类型的法律、封建制类型的法律、资本主义类型的法律和社会主义类

型的法律；前三类又称之为私有制社会或剥削者类型的法律，后一类称为公有

制社会的法律。

(四)法系

法系主要是西方法学的一个概念，是按照法律的历史传统或者某种共性对

于法律的一种分类。也就是说具有某种共同历史传统或者某种共性的国家的法

律就是属于一个法系。

(五)法律体系

1．法律体系

法律体系指在一个国家里，由按照一定的原则和标准划分的同类规范性法

律文件所组成的法律部门构成的一个有机联系的整体，即部门法体系。

2．部门法

部门法又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同

类规范性法律文件(也可以称同类法律规范)的总称。

3．部门法与法律规范、法律制度和规范性法律文件

法律规范是构成法律的最基本细胞。法律部门是由一个个规范性法律文件

构成的，而规范性法律文件是由法律规范构成的，没有法律规范就不会有规范

性法律文件，也就不会有法律部门。

规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体，部门法就是由规范性法

律文件(法律、法规和规章)构成的。

4．划分部门法的标准

根据部门法的概念，关键是要了解划分它的标准。只有掌握了它，才能比

较好地理解和掌握法律体系和部门法的概念。

划分部门法的标准有两个：

第一，法律所调整的社会关系种类是划分部门法的首要的、第一位标准；

第二，社会关系的法律调整的机制是划分部门法的第二位标准。

我国社会主义法律体系的基本框架或者基本结构如下：(1)宪法；(2)行政

法；(3)民法和婚姻家庭法；(4)经济法；(5)劳动法和社会保障法；(6)军事

法；(7)环境法；(8)刑法；(9)诉讼法。

我们的国家制定了许多法律、特别是近些年，立法速度加快，每年都有不少法律、法规颁布实行。

对法律种类的划分，可以从不同角度，有不同的划分方法。如：

从法律的文字表现形式方面划分，可分为成文法和不成文法；从法律的适用范围方面划分，可

分为普通法和特别法；从法律制定的主体方面划分，可分为国际法和国内法；从法律的内容方面划

分，可分为实体法和程序法；等等。

对于我们打官司的人来说，对法律可以这样来划分：

宪法，它是国家的根本大法，是我国一切法律、法规的母法。其他法律、法规是宪法的子法。

子法如与母法的内容相违背，子法则无效。除了母法——宪法之外，我们可以把其余一切法律、法

规分为以下四大部门。即：（1）刑事；（2）民事；（3）经济；（4）行政。打官司的人可以根据

自己所打的官司，侧重学习其中的一个部门法律、法规。

（1）刑事方面。它又分两类，一类是实体法，即规定哪些行为是犯罪的，犯了什么罪，将要受

到怎样的处罚等。如：刑法、惩法军人违反职责罪暂行条例和全国人大常委会所作的有关决定、通

知、补充规定等。另一类是程序法，即规定办理刑事案件程序、步骤的法律。如刑事诉讼法和全国

人大常委会所作的有关补充规定等。

（2）民事方面。它也分两类，一类是实体法，如民法通则、婚姻法、继承法、收养法、著作权

法等等，以及有关的补充规定。另一类是程序法，如民事诉讼法、仲裁条例等，也包括各种有关的

补充规定、暂行规定等。

（3）经济方面。实体法主要有经济合同法、技术合同法、税法、产品质量法等。程序法与民事

方面的程序法相同或基本相同。

（4）行政方面。实体法有食品卫生法、环境保护法、劳动法、安全法、治安管理处罚条例等。

程序法有行政诉讼法、行政复议条例和其他有关补充规定等。

Ledroitobjectif

Ledroitobjectifestcomposédel'ensembledesrèglesquis'imposent

àtous.

Ledroitsubjectif

Ledroitsubjectifestl'ensembledesprérogativesdontdisposel'indi-

vidudanslecadredudroitobjectif.

Ex:obCODECIVIL

Art.213:"Lesépouxassurentensembleladirectionmoraleet

matérvoientàl'éducationdesenfants

etpréparentleuravenir".

SubCODEDELAROUTE

ART.R.39:"Ilestinterditàtoutoccupantd'unvéhiculed'en

descendreoud'ouvriruneportièresanss'êtreassuréaupréalable

qu'ilpeutlefairesansdanger."

ART.R.9-1:"Toutconducteurdoitmarquerl'arrêtabsoludevant

unfeudesignalisationrouge,fixeouclignotant."

ERSASPECTSDELAOTIODE

DROIT

BJECTIF,DROITSSUBJECTIFSETDROIT

POSITIF

•Lemotfrançais"droit"désigneàlafois:

-ledroitobjectif

-lesdroitssubjectifs

-ledroitpositif.

TICTIOS

•Droitobjectif

=définitiondudroitauch.2(?)Unerèglededroitestunerèglededroitobjectif.

ausingulier+minuscule=laloi,l'ordrejuridique,thelaw.

•Droitsubjectif

Définition:

Facultéappartenantàunsujetdedroit,c'est-à-direunepersonnephysiqueoumorale

defaireoud'exigerquelquechosesujetactif

oud'êtreobligéeàquelquechosesujetpassif

envertud'unerèglededroitobjectif.

=>Lesdroitssubjectifs=miseenoeuvredudroitobjectif.

Unemêmepersonne=sujetpassifetactif.

•Actif:"Voicimamaison"surlaquellej'exerceledroitdepropriété.

=confusiondubienetdudroit.

•Passif:"jedoispayermafacture".

Terminologieundroit(depropriété,desuccession)theright.

Pluriel:lesdroits=situationjuridiqued'unepersonne.

Domainesdesdroitssubjectifs

•Couvrenttouslesdomaines.

=>diversescatégories

=>terminologievaried'unebranchededroitàl'autre(oud'unauteurà

l'autre).

•DROITPRIVE

Définition

Lesdroitsdejouissanceoudroits



subjectifsausensétroit

oudroitsdemaîtriseausenslarge



oudroitsfondamentaux

oudroitprimaires

=droitsquitendentdirectementàla

jouissanced'unavantage

Droitsdecompétence

oudroitssubjectifsau

senslarge

oudroitssecondaires

oupouvoirs

=droitsquipermettentà

leurtitulaired'organiser

desrelationsjuridiques.

de

gestion

=droitsqui

sontdes

facultés

permettantà

e

maîtrise

=droitsqui

permettent

dejouird'un

bienà

corporatifsdecréanceformateurs

=droitsqui

découlentde

l'appartenanc

edusujetà

=droitsqui

permettent

d'exiger

d'une

=droitsqui

sontdes

facultés

appartenantà

l'exclusion

detoute

autre

personne.

ungroupe

=>comme

lesdroits

dont

jouissentles

=>droits

membres

réels,droits

d'une

dela

société.

propriété

immatérielle,

droitsdela

personnalité.

personne

un

comportem

ent

déterminé.

unepersonne.

Demodifier

ensafaveur

parune

manifestation

unilatéralede

volontéune

situation

juridique

préexistante

=>rompreun

contratde

travail,

dénoncerun

bail,

introduireune

actionen

divorce...

leurtitulaire

defaireavec

untiersdes

actes

juridiquesqui

produisent

leurseffets

directement

pouruneautre

personne,

commecelle-

ciavaitagi

personnellem

ent=>droit

de

représentation

,droitd'agir

comme

organed'une

personne

morale.

•DROITPUBLIC

="facultés"ou"droits".

Distinctionsdifficilesàcomprendre=>empruntàladoctrinefrançaise.

=desprérogativesqueleurtitulairesexercentdansleurintérêtpropre

droitdepropriété.

rs=desdroitsqu'unepersonneexercedansl'intérêtd'autrui.

lespèresetmèresexercentautoritéparentaledansintérêtdesenfants.

és=lesdroitsquelespersonnesontvis-à-visdelapuissance

publique.

=3catégoriesdifférentessoumisesàdesrégimesjuridiquesdifférents.(Pareil

endroitSuissemaiscoïncidentpasexactementaveccatégoriesfrançaises).

•DROITPOSITIF

=ensembledesrèglesdedroitobjectifetdesdroitssubjectifsactuellementenvigueur

dansunpaysdonné.

3.1.2.L'EXERCICEDESDROITSSUBJECTIFS

•Pourqueaboutissepasàusageincontrôlédesdroitssubjectifssociétésouslerégime

delaloidelajungle=>loisoumetl'exercicedesdroitssubjectifsauxrèglesdela

bonnefoietinterditleurusageabusif.

•R)Ces2notionss'appliquentàtouteslesbranchesdudroit.

efoi:bonafides

•Grandrôledansdéveloppementdudroit.

•Contenuromainenrichietprécisépardroitcanonique.

•Jugeappliqued'officelesrèglesdelabonnefoi.

•insérédeuxarticlessurlabonnefoidansleTitrepréliminaire:

Deuxsortesdebonnefoi:

objectifnachTreuundGlauben

subjectifdieguteGlaube

.2al.1CCausensobjectif

.3CCausenssubjectif.

efoiausensobjectif(art.2al.1CC)

•DEFIITIO

=laloyautéqu'ondoitobserverdanslesrelationsjuridiquesd'aprèsles

usagesdeshonnêtesgens.

•PLUSIEURSASPECTDUCOTEUDEL'ART.2AL.1CC

a)Développementdelanotiondebonnefoisdanslecadredudroitdes

contrats.Législateurn'utilisepaslesmots"créancier"et"débiteur",carle

domainedelabonnefoiestpluslargequeceluidudroitdesobligations.

b)Lelégislateurrejetteladistinctiondudroitromainentrelesobligations

dedroitstrictetlesobligationsdebonnefoi:labonnefois'applique(en

principe)àtoutledroitSuisse.

c)Cetarticleestunexempledeclausegénérale.

d)ombreuxaspectsdudevoirdeloyauté,aspectsappliquésparlaloietla

jurisprudence.

oiinterditderecouriraudol=provoqueruneerreurchezle

partenairepourl'inciteràs'engager.

oiinterditd'inspirerunecraintefondéeaupartenaire=

recouriràlaviolencepourl'obligeràtraiter.

éundevoirde

renseignerpourlesparticuliersetlesautoritéspubliques.

oi=>compensation=extinctiondedeuxobligationsayantun

objetdemêmeespèceentrelesmêmespersonnes,jusqu'àconcurrence

:opérationsbancaires.

efoiausenssubjectif()

•DEFIITIO

=ignoranced'unesituationdefaitouignorancedel'irrégularitéd'une

oprationjuridique.

•Celuiquinieexistencedebonnefoi,doitprouverlamauvaisefoi.

•LES2ALIEASDEART.3CC

-L'al.1:présomptiondelabonnefoi:toutepersonneestprésuméeagirde

bonnefoi.

-L'al.2:limitedubénéficedelabonnefoi.

•usesapplicationsparlaloi

etjurisprudence.

•DEVOIRDEDILIGECE

=>limitedeart.3quigarantitlasécuritédudroit.

="ulnepeutinvoquersabonnefoi,sielleestincompatibleavec

l'attentionquelescirconstancespermettaientd'exigerdelui".

=>avoirladiligencerequiseparlescirconstances.

Ex:nepasprétendreavoirachetéPorschepourFr.500,-=>beaucoupplus

faciledeprouverlamauvaisefoi:suffitdedémontrerquel'interesséavait

pasladiligencerequiseparlescirconstances.

Jugedoittoujoursvérifier,casparcasquediligencefaiteounon=>large

pouvoird'appréciationlimitéparobligationdes'inspirerdesbornesde

l'ignoranceadmissiblesplacéesparloietjurisprudence.

3.1.2.2.L'abusdedroit

Peututiliserundroitàdiscrétion,sous2réserves:

ixeelle-mêmedeslimitesàl'exerciced'undroitsubjectif.

2.Mêmelorsqueletitulairesembleresterdansleslimiteslégalesdeson

droit,ledroitsanctionnel'usageabusifd'undroitsubjectif.

3.1.2.2.1.Définitiondel'abusdedroit

•=exerciced'undroitquiapoureffetdenuireàautrui,sansintérêt

appréciableetlégitimepourceluiquil'accomplit.

•=exempledeclausegénérale.

•Objet:moraliserledroit.

Lejugepeutrétablirlajusticelorsquel'applicationdelaloi(ou

exécutind'uncontrat)labafouerait.»"sortiedesecours","soupapede

sûreté.

=>.2CC=dispositionsubsidiaire.

ique

•Réprimédetouttempssévèrementselonlesépoquesetlaconceptiondes

droitssubjectifs.

•DROITROMAI+ACIEDROIT

-sanctionnédansquelquescas.

-droitssubjectifs=droitsabsolus,existentdansunseulintérêtdeleur

titulaire.

"celuiquiexercesondroitn'estpasresponsabledupréjudicequ'ilcause

àautrui".

•Libéralisme(finXIX-débutXX)reprendcetteconception:rédacteurs

françaisduCCavaientpaspenséàabusdedroit.

•RAISOSDEL'ITERETPOURL'ABUSDEDROITAFIXIXETDEBUTXX

séssanctionnaient

(?)abusdedroitdansdeplusenplusdedomaines.

Ex:abusdansusagedudroitdepropriété.1826,usinechimique

sanctionnéeparcequeexhalaisonsincommodantes.

rudenceadministrativefrançaise(fortinfluenteenEurope)

développaitlanotiondedétournementdepouvoir=lorsquel'auteurde

l'acteausédesonpouvoirdansunbutetpourdesmotifsautresqueceux

envuedesquelscepouvoirluiaétéconféré.

EnSuisse="détournement"ou"abusdepouvoir"(plussouple)

Rejetparladoctrinedelaconceptionlibéraledudroitsubjectif:droits

subjectifsdroitsabsolus,mais=fonctionssocialesdontlejuge

contrôlel'usage.

aboutissementlégislatifdecetteconception:art.1CCsoviétiquede

1923.

"Lesdroitscivilssontprotégésparlaloi,saufdanslescasoù

ilssontexercésdansunsenscontraireàleurdestination

économiqueetsociale".

èrespectaculairedelaformule"abusdedroit"contribuaàsa

diffusion.

Paradoxe:direqu'unepersonnequiexerceundroit,commet

simultanémentunabus.

Planiol(F-1931):critiquelaformulemaisreconnaîtlaréalitédela

chose:"Ledroitcesseoùl'abuscommence".

•REPERCUSSIOSURLALEGISLATIO

gne

LeBGB§26condamnel'abusdedroit.

Avant-projetdel900,applicationsponctuellesmaisdedispositiongénérale.

IntroductionparHuberdansleprojetde1904unart.3al.2:"Celuiqui

abuseévidemmentdesondroitnejouitd'aucuneprotectionlégale".

Hubertaboutitenfinà(fierté).

"L'abusmanifested'undroitn'estpasprotégéparlaloi".

=placeimportantedeabusdedroit.

ond'abusdedroit:

Troisgrandesquestions:

égislateurdoit-il

édicteruneclausegénéraleconsacréeàl'abusdedroit

limiterlepouvoirdujugeensanctionnantl'abusdedroitpardesmesures

ponctuelles?.

raitremédierauxabuscommisdansexerciced'undroit.

notionderesponsabilitépourfaute

notionderisque?

étenduefaut-ildonneràlanotion?

lejugepourraitquitterledroitpourlapolitiqueettransformeraitledroiten

instrumentderéond'abusdedroitdonneraitau

jugelepouvoirarbitrairedesanctionneroudenepassanctionnerl'abusde

iondujuge:assurerlerespectde

l'ordrevouluparlesouverain.

Résolutionduproblèmeparlelégislateuretjurisprudence:définitiondu

critèredeabusdedroit+précisiondescasd'application.

èredel'abusdedroit

•otemarginaledeart.2CC:apourobjetdedéterminer"l'étenduedes

droitscivils"=droitssubjectifs.

=>législateur:droitslimitésparunefinalitésociale.

•Encontrepartie,existedes"devoirsgénéraux"=>lesdroitsontdesdevoirs.

•=>Immensepouvoiraujugeensuivantlaconception:droits=fonctions

sociales.

•Auto-limitationdelajurisprudenceavecnotiondeabusdedroitsemblableà

celledu§226BGB:notiond'abusdedroitsedistinguedelanotionde

responsabilitéparcequ'ellecomporteuneITETIODEUIREouune

absenced'intérêtpourl'auteurdel'acte.

•Pouvoird'investigationdujugeestrestreint,carilnepeutsanctionnerque

abusdedroitmanifeste:iln'apasàchercherintentionprofonde,maisà

déterminer(selonlecontextedanslequelledroitestexercé)sisontitulaire

entireounonunbénéficequelaloigarantit.

ainesdel'abusdedroit

•Certesilexistedesdispositionscondamnantdesabusprécisetl'application

dejurisprudenceàdesnombreuxcas,maisCHAQUEAFFAIREDOITFAIRE

L'OBJETD'UEXAMEICOCRETO.

•Multiplesformesdel'abusdedroit:touslesdroitssusceptiblesd'unusage

abusif.

-droitdelafamille:droitdudivorce

-droitdelapropriété:murdechicane

-droitdesobligations:iremalade,chassé

-droitd'agirenjustice

=>Formalismejuridiqueestécartéenfaveurdesvaleurssousjacentesdela

loi.

•Difficiledefixerlalimitedeabusdedroitetlimitedeexerciced'undroit:

exercicepeutporterpréjudiceàautruisansqu'ilyaitabusdedroit.

•Certainsdroitsabsolusetactesabstraitséchappentàcensuredeabusde

droit.

définitiondeacteabstrait.

Habituellement,onconsidèrelavolonté+lesmotifsdespersonnesqui

ontfaitl'actejuridique.

Ex:contrat,valablesipasconclueparerreuretsisonobjetexiste

réellement.

Danscertainscas,onrecourtàdesactesabstraits.

Leurvaliditén'estpasliéeauxconditionsdelaconclusiondesactes,

maisàl'accomplissementselonlaformeprescritedecesactes.

Exemple:lespapiers-valeurs,lalettredechange,lacédulehypothécaire

=actesabstraitspourdesraisonsdesimplicitédepaiement,desécurité

desaffairesetdecrédit.

branchedudroitquirégitcesécrits:droitcambiaire,

Droitrigoureux,directementissududroitdesfoiresmédiévales,

(communicationsdifficiles,cedroitdevaitassurersécuritédela

circulationdesbiensetdespaiementsavantagepourcréanciers).

Aujourd'hui,mêmesavantagesfavorablesauxaffaires.

Utilitédelettredechangeoucédulehypothécaire:monnaieprivée,

moyendecréditetdegage.

Commoditéd'emploidoitêtreaussiprochequepossibledecelledes

billetsdebanque.

2caractéristiques:

1.égociable=transmissibleàdestiersautrementqueselonles

règlesdelacessiondecréance.

ébiteurnepeutpasopposerautiersporteurquiluiprésentela

cédulehypothécairelesexceptionsqu'ilauraitpuvictorieusement

opposeràsoncréancierinitial."Personnenepeuttransférerplus

dedroitsqu'iln'ena".

droitetfraudeàlaloi

•Définition

Lejugerefuseral'effetàladispositionlégalefrauduleusementutilisée.

MPERATIFETDROITDISPOSITIF

•Forceobligatoiredifférenteselon:

-lesrèglesimpératives

-lesrèglesdispositives

RègleimpérativeRègledispositive

•doitêtrerespectéepartous,ycompris

•édictéedanslesmêmesconditionsqu'une

l'Etat

règleimpérative

•maisnes'appliquequesilesparticuliers

n'enontpasdécidéautrementous'ilsont

décidédes'ysoumettre

obligatoire

="interprétatives"

•otionsd'illicéitéetd'ordrepublicliéesàcellededroitimpératif

ITE

=violationd'unerègleimpérativededroitobjectif.

UBLIC

Définition:comprendl'ensembledesrèglesdedroitimpératives,écritesounon

écrites,dontlerespectestindispensableàlabonnemarchedel'Etatetàla

préservationdesesintérêtsessentiels.

Contenu:selonlesépoquesetleslieux

selonlesbutspolitiques,économiquesetsociauxdel'Etat

c'estaujugedeledéterminer.

Caractéristiques:correspondenpartieaudroitpublic,maisneseconfondpasavec

lui:règlesdedroitpublicquinesontpasd'ordrepublicetrèglesdedroitprivéqui

sontd'ordrepublic.

ATERIELETDROITFORMEL

•Définitiondudroitmatérielou"droitdefond"ou"droitsubstantiel"consisteenrègles

dedroitsurlesquellesreposentlesdroitssubjectifs.

•Définitiondudroitformelou"droitprocédural"ou"droitjudiciaire",ou"droit

processuel"ou"droitdeprocédure"=(ausenslarge)ensembledesrèglesdedroitqui

indiquentlesformesàsuivrepourréaliserd'undroitouunensemblederègles.

ODECLAUSEGEERALE

•Définition=unedispositionquirenvoieàunevaleurfondamentalesurlaquellerepose

lesystèmejuridique.

•Exempledeclausegénérale

-Bonnefoiobjectiveart.2al.1CC

-Interdictiondel'abusdedroitart.2al.2CC

-Référencesàlaliberté,àl'ordrepublicetauxmoeursart.27CC

art.41al.2CC

-Renvoiàl'équitéart.4CC

-Prohibitiondesatteintesillicites

art.28CC

art.41,49CO

•Clausegénéraleconfèreungrandpouvoiraujuge:préciserlesdroitsetlesobligations

quiendécoulent,parceque:

eàunevaleurdontelleneprécisepaslecontenu.

udesclausespasfixe:dépenddesconceptionspolitiques,socialesetmorales

dominantes.

pasapplicablesdirectement.C'estaujugedeporterunjugementdevaleuret

delesconcrétisercasparcas.

•Gardefou

Pouvoirdujugelimitéparl'obligationdetenircomptedeladoctrineetdelajurisprudence,(quia

délimitélecontenudesclausesgénérales).

LAOTIODEDROITADMIISTRATIF

Iln’existepasobligatoirementderapportentrel’actiondel’administrationetledroit,cerapportn’estpasindispensable,mais

mêmeenthéorie,ilfautquel’étataccepted’êtreliéuêtedel’étatparledroitestrécente,maispas

encoreuniverselle.

§1.L’administrationpeutéchapperaudroit.

Ilestnaturelqu’ungouvernementpensequ’iléchappeaudroit,ilfautfaireuneffortpourconsidérerqu’ilestliéparcertaines

rèestirresponsabledesdécisionsqu’ilprendalorsquelegouvernementluiestresponsabledeses

dé’estpasindispensablequel’administrationsoittenuepardesrèèmeexistedansl’état

depolice:laréglementationsansvaleurjuridique.C’estlemodèledudespotismeéclairé,directementélaboréàl’usage

exclusifdel’teencoredeszonesdel’actiondugouvernementquis’exerceàl’abridu

sdécisionsquiéchappentàtoutcontrôledujuge.

§2.L’administrationpeut-elleêtresoumiseaudroit?

Lepouvoirlégislatifestélu,l’actequ’édictelelégislateurvabénéficierdecetteprimauté,carlaloiestl’expressiondela

volontégénérale.L’administrationcréecommeunefonctiond’exécutifdanscesystème,maisellenepeutprendrequedes

actessubordonnéesàdesactesdevaleurssupélesrèglesgénéralesquevaposerl’administrationsontcelles

quinécessitentl'existencedelaloitelle«surveilleretassurerl’exécutiondeslois»(article57delaconstitutiondu

27.10.1946).

Onretrouvedansl’article21,l’exécutiondeslois,àl’article20,legouvernementquidisposedel’êmeà

l’article34,legouvernementn’estplusuniquementunpouvoirsubordonné.L’administrationrestesoumiseaudroitcarilya

d’autressourcesquelaloiquireposesurlefondementpluslargequelaprimautésesurlesidéesqu’il

n’existepaspourl’individudesécuritéjuridiquesil'administrationn'estpasliéeparunerèglejuridiquequellequesoitla

naturedecetterègle.

§tauquelestsoumisl’administration.

L’administrationestsoitsoumiseaumêmedroitquelesparticuliers,c’estlecasdespaysanglo-saxonsouelleestsoumise

àundroitspécifique:c’spaysanglo-saxons,ilexisteuncertainnombredetextesqui

organisentl’étermineleurcompétence.Dèsquel’administrationagitouexécutedesopérations

matérielles,étéremisenquestionrécemment,oncréequelquessecteurs

spécifiquesàl’actionadministrativeetrégitpardesrèglesparticulières.

EnFrance,ilarrivequel’administrationutiliselesprocédésdudroitprivé.Ellepeutdétion

estnormalepourtouteslesactivitéédédelagestionestprivé.Extensiondudroit

communautaireétantlechampd'applicationdudroitprivéission

del’administrationàundroitparticulierdeceluiquirégitledroitpublicapporteenfaitàdesproblèmessemblablesdes

solutionsjuridiquesdifféedel’autonomiedudroitadministratifoudesoncaractèredérogatoireaudroit

commun.L’administrationéchappeauxrèglesdedroitprivétadministratifestclassiquementdéfinitpar

deuxdéfinitionsquis’opposent:deuxécolesdudébutdusiècle:l’écoleduservicepublicetcelledelapuissancepublique.

éfinitiondel’écoleduservicepublic.

,ledroitadministratifestundroitdeservicepublic,ilsedéfinitparsonobjetquisedéfinitluiparlaquestion

del’activitéduservicepublicdestinéàsatisfairel’intérêtgénéral,lamiseenœuvredesrèglesdudroitadministratif.Dèslors,

lejugeadministratifestcompétent,doncpourleservicepublic,

remarquecependantdesproblèmespourcertainesactivitésdel’étatquineconstituepasdeservicespublicsetéchappele

droitcommun:ssiunproblèmelorsquelechampd’applicationdudroitadministratifexcède

équationdevientinexactedufaitdelacréationdedeuxservicespublics:letribunaldesconflits

etservicesd’éondeservicepublicéclateentreservicepublicadministratifrégitparledroitadministratifetservice

publicindustrieletcommercialrégitparledroitprivé.

éfinitiondel’écoledepuissancepublique.

,ledroitadministratifsereconnaîtauxmoyensquel’administrationmetenœuvrepourmeneràbiensa

mission,ledroitadministratifs’appliqueetlejugeadministratifestcompé’inverse,sil’administrationmetenœuvre

desmoyensdegestionsprivées,lacompétenceappartientaujugejudiciaire.

L’écolenereprésentepastoutelaréalité.Pourdonnerunenouvelledéfinition,danslesannées1950,ledoyenVedel

proposeunenouvelledoctrinepouraffinercettedétpluspragmatique,maisaussiplus

complexe,c’estladoctrinedesbasesconstitutionnellesdesdroitsadministratifs.C’estl’idéequel’onpeuttrouverdansla

constitutionlesbasesdedéfinitiondel’ntdedépartsetrouvedansl’approche

quefournitlaconstitutionettraiteduparlement,dugouvernement,del’autoritéjudiciaire,

doctrines’articuleautourdetroisniveauxd’analysesquiviennentsecombiner.

•Lepremierniveaucorrespondàl’analyseorganique:l’administrationunieaugouvernement:iln’ya

pasd’administrationpourtoutcequirelèveduparlementetdudroitjudiciaire.

•Lesecondniveaucorrespondàl’analysematérielle:iln’yaaucungouvernementpourtoutcequin’a

aucuncaractèreadministratif,aucunerelationinternationale.

•Letroisièmeniveaucorrespondàl’analysejuridique:iln’yaaucuneadministrationquiarecoursau

droitprivé.

Ledroitadministratifestcréecommerégimedepuissancepubliquesouslequels’exercetouteslesactivitésdu

gouvernementetlesautoritésdécentraliséesàl’étrangerpourlaconduitedesrelationsinternationalesetauxrapportsentre

lepouvoirpublic.L’administrationestégaleàl’ensembledugouvernementetdesautoritésdécentraliséesautrequela

conduitedesrelationsinternationalesetdesrelationsaveclepouvoirpublics’exerçantsousunrégimedepuissance

nalysen’estpastoutàfaitexactecarsousuncertainaspect,l’activitéjudiciaireconstitueunservice

publique:queservicepublic,elleestsoumiseaudroitadministratifmaissonactivitéyéchappe.

Cesdeuxprésentationsomettentlapriseencomptedelaraisond’êtremêmedudroitadministratifetdelasatisfactionde

l’intérêtgénéraletellesjustifientlamiseenœuvredeprocédésexorbitantsdudroitcommunets’exprimeàtraversleservice

tadministratifcommel’administrationelle-mêmecréecommeunejuxtapositiond’élémentsquisontcréesaux

différentesépoquesd’histoiredéjàucturesadministrativesonttendancesàseperpétuervoiresemultiplier.

Lanotiondedroitdepropriétédansledroitanglo-

saxonetledroitromain

Selonlestraditionsjuridiques,l'usus,lefructusetl'abususvarientdechaquecôtéde

laManche.

ParathaliedeChabot,parudans"Géomètre"o5,mai1999

1.L’approchelatine

Ledroitdedisposerd'unbienentotaleliberté

Cequ'unjuristecontemporainappellerait"propriété";lesRomainsl'appelaient

"dominium";c'est-à-direquele"dominus",ouchefdefamille,avaitlepouvoirsur

mes"propriété"et"droitdepropriété"n'existaientpasdurant

l'époqueromaineentantquenotionsd'unedoctrinejuridiquedéveloppée,mais

existaientbiendanslapratique,parcequelapositiondu"dominus"étaitprotégée

pardifférentsmoyenslégauxcoercitifstrèéfinitionmodernedela

propriétéetdesdroitsdepropriété,telsquenouslesretrouvonsdanslecodecivil

(codeapoléon),provientdestravauxdescommentateursdestextesjuridiques

toutleMoyen-Age,desprofesseursd'universitésesontconsacrésà

apporterunecertainecohésionaudroitromain.C'estainsiqueBartolus,auteurdela

premièremoitiéduXIVèmesiècle,adéfinilapropriétécommesuit:

"Lapropriétéestledroitdedisposerentotalelibertéd'unbiencorporel,àmoinsquecenesoitlimité

parlaloi".Etdecompléter:"J'insistesurlefaitquec'estundroit,cequiestdifférentdubiencorporel

lui-mêmequiestunfait".Ainsi,Bartolusdistingue-ille"droit"de"l'objet"etdéfinit-illapropriétécomme

ledroitdedisposerlibrement,droitquinepeutêtrelimitéquelorsquedesdispositionsdelaloile

prévoientexpressément.

Grâceàunebasescientifiquecommune(ledroitromain),unereligioncommune(le

christianisme),unephilosophiecommune(lerationalisme)etunelanguecommune

(lelatin),s'estdéveloppé'est

ainsiquedesgrandsprincipesdedroitromaintelsque"actionesinrem"et"actiones

inpersonam"ontaboutirespectivementdansnotredroitcontemporainaux"droits

réels','c'est-à-direlesdroitsattachésàunechosetelsquelapropriété,l'usufruit,etc.,

etles"droitspersonnels";commeparexemplelesdroitsquedétientuncréancier

enverssondébiteur.

Ilestincontestablequeladoctrineromainedudroitdepropriétéfutconsacréeparle

codeciviletdansleblocdeconstitutionnalitéfrançodecivil,dontla

rédactionremonteà1804,définitlapropriétédanssonarticle544comme"ledroitde

jouiretdisposerdeschosesdelamanièrelaplusabsolue,pourvuqu'onn'enfasse

pasunusageprohibéparlesloisetlesrèglements".Cettepleinepropriétése

caractériseparladétentionparunemêmepersonnedel'usus(droitdedéteniret

d'utiliserlachose),dufructus(droitdepercevoirlesfruitsd'unechosesansenaltérer

lasubstance)etdel'abusus(droitdedisposerdelachosec'est-à-direl'aliéneroula

détruire).Etcedroitinviolableetsacrénepeut,enthéorie,commelegarantitla

Constitutionfrançaise,êtrealiénéquedansl'intérêtgénéral,aprèslevoteparles

deuxChambresl'autorisant.

2.L’approcheanglo-saxone

Seullemonarqueesttitulairedudroitdepropriété

Contrairementaudroitappliquésurlecontinent,généralementappeléledroitlatin,

l'évolutiondudroitanglo-saxons'estopéréeparl'autoritétoutepuissantedes

souverains.

Lesgrandsprincipesdusystèmeféodalbritanniquedelapropriété,enthéorie

encoreenvigueurdenosjours,remontentànglaisedelapropriétéest

restéeféodaledansl'absoluparcequelemot"propriétéouproperty"est

normalementimpropreàdésignerledroitdeceluiquipossèdelaterre,carseulle

monarquepeutsedirepropriétaire,sessujetsn'étantquedes"tenanciers".Ainsi

leursdroitsnesont-ilsqu'unesimple"tenure":Onpourraitdirequ'iln'yapas,dans

l'absolu,depropriétéàproprementparler,maissimplementdestenuresqui

contiennentuneséried'intérêtsplusoumoinscompletssurlaterre,impliquantau-

dessusd'euxundroitsupérieur,lapossessiondirecteparlaReine.

Deparlesparticularitéshistoriquesdel'évolutiondudroitcoutumier,l'histoiredela

notiondepropriétéestassezdifférentedecelleobservé

longtemps,le"commonlaw"(droitcoutumier)afaitladistinctionentre"actionréelle"

(droitdepropriétéparexemple)etactionpersonnelle(créanceparexemple).Les

actionsréellesprotégeaientlesintérêtsdétenusen"free-hold"(propriétélibreet

perpétuelle).Ces"free-holds"recouvraienttroistypesdedroitssurlaterrele"fee

simple"quiétaitledroitdedéteniretdedisposerlaterrelibrement,sansaucune

limitationtantdel'usagequedansletemps;le"lifeinterest"quiétaitledroitde

disposerdelaterrelibrementlaviedurant(éventuellementl'aliéner);etle"feetail"

quiétaitledroitdedétenirlefondsansavoirlapossibilitéd'ux

actionspersonnelles,ellesproté

classificationdesdifférentsintérêtsattachésauxbiensestrestéeprédominante

jusqu'àlalégislationsurlapropriétételégislation,laréglementation

anglaiseenmatièrededroitdepropriétédevaitdevenirbeaucoupplussemblableau

droitappliquécetteréformelégale,lapropriétédeterresest

deloinle"feesimple".Cedroitesttrèssimilaireàlapleinepropriétételleque

réglementéedanslecodecivil.

LAOTIODEDROITATUREL

Ledroitnaturels’tnaturelsedonnecommeun

ensemblederèglesoudedispositionscontraignantesfondé

voitsouventunesortedecodemoraldontonextraitdesnormesindépendantesde

toutdroitpositifetqui,ens’imposantuniversellementàtous,répondàl’exigence

d’échapperàl’tpositifestledroitenvigueur,

crééetappliquéparleshommes,ledroitentantqu’ils’inscritdanslaréalité.Une

constitution,uncodedutravail,uneloiédictéeparl’Etatrelè

définitionledroitpositifestchangeant,mobile,mpagnel’évolution

descoutumesetdesmœursdetelleoutellesociété.Al‘inverse,ledroitnaturel,

fondésurl’idéed’immuabilitédelanature,viseàétablirunenormedejusticequi

échappeauxvariationsdel’histoireetauxfluctuationsdesmœantla

déterminationducontenududroitnatureldépenddel’idéequel’onsefaitdela

natureetdoncvariesuivantlesépoques.

LesGrecsetlesRomainsusaientd’unseuletmêmemotpourdésignerlejusteetle

légal,engrecdikaionouenlatinjus.L’idéequ’undroitpuissedériverdelanatureest

ancienne,elles’estrapidementtrouvéeopposéeàcellequeseulelaconvention,

l’accordentreleshommes,pouvaitêtreàl’originedel’obligationjuridique.

Antiquitégrecque

Lapenséepolitiquedessophistes,quiopposaientlanatureàlaloi(phusis/nomos),

estl’urait,seloncertainsd’entreeux,chercherle

principed’edelanécessité

naturellenesauraitêtrefondateurd’aucundroitcontraignant,laforcedelanécessité

naturellen’ayantpasbesoind’êtrelégitiméepours’imposeràois,les

sophistesnedonnentpastouslemêmesensàcetteoppositiondelanatureetdela

,àlamanièredeCalliclèsdansleGorgiasdePlaton,concluentàune

sortedenaturalismepolitique:lajusticenaturelleestcellequipermetaufortde

dominerlefaibleetdoncledroitdenatureestledroitduplusfort.D’autres,comme

Antiphon,semblentmettreenavantl’idéequelesconventionsseulessont

génératricesd’obligations,rejettetoutpositivismejuridiqueet

uneloiinjusteneméncaufondementetaubutdetout

droitl’idéedejusticequidoits’exerceraussibienindividuellementquepolitiquement.

L’artdujuristeconsisteàdistinguercequiestjustedecequinel’estpas,cequi

impliquedavantageuneét

telqu’ilestconçuparPlatonestplutôtdel’ordredudroitidéalquedudroitnaturel.

Aristote,dontdenombreuxauteursdisentdeluiqu’ilestlepèredudroitnaturel,

n’équel’homme

estparnatureunzoonpoltikon«animalpolitique»(Politique,I,2):sanatureouson

essenceledestineàvivredanslacommunautédelacité.Parlà,Aristotene

constataitpastantunfaitdelanature,puisqu’ilyadeshommesquineviventpas

dansunepolisouquisontprivésd’existencecivique,qu’unenécessitéquilui

paraissaitpouvoirêtretiréedelanaturemêmedel’-cinepeutse

réaliser,s’accomplirentantqu’homme,quedanslecadredelacitéentendue

commeunecommunautépolitique,cequiexigel’institutiondeloispositives

conformesàlanaturespéprocéderledroitdel’étude

ainsidelanaturedel’hommedontlafin(lebonheur)exigela

réalisationdecertainesnormesd’équilibre(lavertu);etdelanaturedelacité,dont

lafinexigequetoussoienttraitésééfinitionaristotéliciennedelavertu

dejustice,àsavoirattribueràchacunlapartquiluirevient,aleméritederépondreà

lafoisàl’exigencethéoriquedefonderlajusticesurautrechosequesurlejugement

arbitrairedeshommesetàl’exigencepratiquedetenircomptedanslejugementdes

circonstancesconcrètesdel’action.

Antiquitéromaine

DanssaRépublique(vers51av.J.-C.),Cicéronneparlepasexpressémentdedroit

éveloppel’idéedeloinaturelle(lexnaturalis).Aladifférencedelaloi

positive,laloinaturelleestuneloinonécriteetinnéequis’identifieàladroiteraison:

«ilexisteuneloivraie,c’estladroiteraison,conformeàlanature(naturacongruens),

répanduedanstouslesêtres(diffusainomnes),toujoursd’accordavecelle-même,

nonsujetteàpérir(sempiterna)quinousappelleàremplirnotrefonction,interditla

fraudeetnousendétourne»L’onnepeutparlerdedroitnaturelquedanslamesure

oùlanatures’accordeaveclaraison.

Lesjuristeslatinséprouvèrentlebesoindeconsignerdansdescompilationsleur

pratiquejuridique.C’étaientdesrecueilsd’opinionsdiscordantespermettantde

mettreenperspectiveslesdéraattendreUlpien,un

jurisconsulteromainduIIIèsiècleaprèsJ.-C.,pourqu’ondonneunepremière

définitionjuridiquedudroitnaturelquis’étendàl’ensembledesêtresvivants:«le

droitnaturel,c’estcequelanatureaapprisàtouslesêtreanimés»Paul,autre

jurisconsulte,définitcommesuitl’idéededroitnaturel:«juspeutdésignercelaqui

esttoujoursjusteetéquitable,commeledroitnaturel(jusnaturale).

L’idéededroitnaturelenmondechrétien

PourAugustin(théologien,pèredel’Eglise354-430)lavraiejusticeest«toute

intérieure»,et«ellenejugepointdeschosesparlescoutumesetlespratiques

extérieures,maisparlarectitudeimmuabledelaloiéternelledeceDieutout-

puissant»(Confessions,III,7)Lajusticeseconfondaveclavolonté

strict,lejushumanum,le

droitfaitparleshommesetpourleshommes,n’ant,

Augustinn’enprofessepasmoinslanécessitéd’obéirauxloisimparfaitesdelacité

terrestreafindeconserverlapaixcivile.L’essordelascolastique(XIIIèsiècle),en

contribuantàlibérerlessciencesprofanesdelatutelledelathéologie,arendu

possiblelarenaissancedel’idéd’Aquin,

reprenantàsoncomptelatraditiondel’aristotélismeetdudroitromain,proposeune

synthèsedanslaquelleledroitnaturelsupposel’observationdesfaitsetdesmœurs.

EPOQUEMODERE

Elleestmarquéeparlanaissancedudroitsubjectif,parlaprimautéaccordéeàla

notiond’rimautéaentraînél’éclatementduconcepttraditionnelde

droitendeuxsensdistincts:ledroitcommeloiourègle,simplelicencedefaireou

denepasfairequelquechose,etledroitcommepouvoir(potestas,dominium)de

l’individu,comme«qualitémorale,attachéeàlapersonne,envertudequoionpeut

légitimementavoiroufairecertaineschoses»Sedéveloppentégalementles

théoriesphilosophiquesoujuridiquesdelanotiond’étatdenatureetcelledecontrat

ts’opposerl’étatdesociétéàunétatdenature,historiqueoufictif,

originaireouimaginaire,danslequell’individu,réduitàlui-même,vitselonledroitde

ésentelasortiedecetétatdenaturecommelaconséquenced’une

sortedepacteoudecontratsocial,quiinstitueunenouvellesourcedelégitimité.

L’écolemodernedudroitnaturel(GrotiusetPufendorf)

Soucieuxderationaliserledroit,ilsinsistentsurlanécessitédeséparerledroitdu

fait,«commelesmathématiciensenexaminantlesfiguresfontabstractiondescorps

qu’ellesmodifient»(Grotius)L’unetl’autreenvisagentlanaturehumainecomme

essentiellementsociable:inclinationnaturelledel’hommeàlavieensociété.

Grotiuspensequeledroitnaturelprocèdedelanaturedel’homme,qu’ilconsidère

tnaturelestdoncdictéparladroiteraison,et

ilseraitvalide«quandbienmêmeDieun’existeraitpas»Grotiusapourambitionde

conféreràladoctrinedudroitnaturellecaractèred’unescienceapriori,

indépendantedel’expérience,fondéesurdesévidencesquelaraisonnesaurait

remettreencauseetauxquelleselledoitdonneruneformesystéorf

considèrequeledroitnaturelprocèdemoinsdelaraisonqu’iln’estconnuparelle.

Leprincipegénéraldudroitnatureldécouledelaconstitutionnaturelledel’homme,à

savoirsasociabilité.Aussi,«laloifondamentaledudroitnaturel:c’estquechacun

doitêtreportéàformeretàentretenir,entantqu’ildépenddelui,unesociété

paisibleaveclesautres»

Ledroitdenaturedesphilosophes(Hobbes,Locke,Spinoza)

PourHobbesquiconsidèrequel’hommen’estpasnaturellementsociable,ledroitde

natureseconfondaveclaliberténaturelle.«LeDROITDEATURE,queles

écrivainspolitiquesappellentcommunémentjusnaturale,estlalibertéquechacuna

d’userdesaproprepuissance,commeilleveutlui-mêmepourlapréservationdesa

proprenature,autrementditdesaproprevieet,parconséquent,defaire,selonson

jugementetsaraisonpropres,toutcequ’ilconcevraêtrelemeilleurmoyenadaptéà

cettefin»(Léviathan,)C’estdonclarecherchedelasécuritéquiportela

problétàlasécuritéindividuelle

persisteàl’étatsocial:ilestinaliédistingueledroitnaturel,définipar

laliberté,delaloinaturelle,dictéeparladroiteraisonetconcernantleschosesque

l’ondoitfaireouéviterpourlaconservationdelavie.

PourLocke,l’hommeàl’étatdenatureest,commepourHobbes,isoléet

indépendantàl’ététat,essentiellementcaractérisé

parlaliberté,l’hommea«laparfaitelibertéd’agiretdedisposerdesapersonneet

desespropriétésdansleslimitesdelaloidenature»Ledroitnaturelprendainsila

figured’unelibertérapportéeaudroitdepropriété

property,ilnefautpasseulemententendrelapossessiondebiensmatériels,mais

aussilesactionsquenousfaisons,quisontnôtresdedroit,ouencorenotre

personnequ’onnepeutcéocke,anticipantRousseau,

considère-t-ilqu’onn’apasledroitdesevendrecommeesclave.

PourSpinoza,ledroitnaturelprocèdedesrapportsdepuissanceréelsentreles

individus:«lesplusgrospoissonsmangentlespluspetitsd’undroitnaturel

souverain»

LECOTRACTUALISME

Lesthéoriesducontratsocialontunedoublefonction:d’unepart,ildésignel’acte

parlequelseconstituelasociétécivile,c’estlepacted’association,d’autrepartl’acte

parlequels’instituelegouvernement,c’estlepactedesujétionoudesoumission.

Hobbesconsidèrequel’étatdenature,caractériséparlelibredéchaînementdes

appétits,despassionsindividuels,veunmomentoùla

compétitiondechacuncontrechacun,deguerredetouscontretous,entraîneune

situationoù

alors«s’arracheràcemisérableétatdeguerrequiest[...]laconséquence

nécessairedespassionsnaturellesdeshommes»,sachantqueseulel’institution

d’unpouvoirsuffisammentfortpourraréoirnepeutquerésulter

d’uncontratdanslequelchacunéchangesaliberténaturellecontrelapaixetla

sécurité.C’estlafonctiondelaconventionpassés’engage

àrenonceràtouteslesprérogativesdesaliberténaturelleauprofitd’untiers,un

hommeouuneassemblée,auquelilreconnaîtrauneentièresouveraineté,à

conditionquel’éviathaninsistesurlefaitquecette

conventiondechacunavecchacundépassel’idéed’unsimpleaccordouconsensus,

encequ’elleunitlamultitude(lescontractants)«enuneseulepersonneappelée

République».C’estdoncparunmêmepactequeseconstituelasociétécivileetque

s’nedistinguepasentresociétécivileetEtat.

Lesouverain,bénéficiairedecepacte,n’est,quantàlui,liéenaucunemanièrepar

lessujetsetildisposed’’yadoncpaslieudeparlerde

pactedesoumissionoudecontratdegouvernement,puisque«lasoumission

inclusedanslesclausesducovenant(convention)n’estquelemoyenderéaliser

l’union»LecontratsocialdeHobbesn’estdoncpaspasséentrelessujetsetle

pouvoirsouverainquienestlebénéficiaire,maisentretouslesindividuscontraints

demettrefinàl’é,lescontractantssont-ilsliésausouverainde

manièreunilatérale,tandisquecelui-ciresteàl’étatdenature,etn’estenaucune

manièreengagéàl’égarddessujetsetpeutgouvernercommebonluisemble,à

cetteréserveprèsque«l’obligationqu’ontlessujetsenverslesouverainestréputée

dureraussilongtemps,etpasplus,quelepouvoirparlequelcelui-ciestapteàles

protéger»C’estlàdavantageunprincipedeprudencequededroit:s’ilneveutpas

susciterrévoltesetguerresciviles,lesouveraindoitessayerd’agirdemanière

raisonnableetnepasselaisserguiderparl’voir

estabsolu,celaneveutpasdirequ’ilestsansconditions.

Pufendorf,sensibleaufaitquelesouverainn’estpasengagéparlecontrat,reproche

àHobbesdefairelathéropose-t-ildedistinguerdeux

pactes,lepacted’associationparlequelleshommesdécidentdes’associerà

l’unanimité,etlepactedesoumissionparlequellescontractantsrenoncentàune

partiedeleurlibertéierpactedoitsefaireà

l’unanimité,chacundécidantlibrementdefairepartiedel’Etatetnulnepouvanty

êemierpacterésulteunesociété«quireprésenteles

commencementsetl’ébauched’unEtat»Ildoits’accompagnerd’undécret,ou

«ordonnanceparlaquelleonrèglelaformedugouvernement»,lequelnesuppose

plusl’unanimité,maislasimplemajoriténsuiteunedeuxième

conventionquiapourobjetde«conférerlepouvoirdegouvernerlasociété».C’est

cederniercontratquiestleplusimportantauxyeuxdePufendorf,puisqu’illiele

souverainetlescitoyensparunepromesseréciproque:fidèleobéissanceau

souveraind’uncôté,engagementàveilleravecsoinaubienpublicdel’autre.

Lockeprendaussipourpointdedépartdesadescriptiondelagenèsedessociétés

civilesl’idéed’unétatdenaturequ’ildécritdansleSecondTraitédugouvernement

civil.L’hommedoitysuivrelaloinaturellequiveutqueDieun’aitpascrééles

hommespourqu’ilssedéucunhommen’aura-t-ildedroitarbitraireet

absolusurlavied’autruipasplusquesursaproprevie,celle-cin’appartenantqu’à

soncréaturelleinterditdoncaussibiendesesuiciderquedesevendre,

elleinterditenoutred’attenteràlavie,àlaliberténaturelleouauxbiensd’autrui.

Suscitantl’avariceetlaconvoitise,c’estl’apparitiondel’argentquiintroduitun

déséquilibredansl’étatdenature,enaltérant«lavaleurintrinsèquedeschosesqui

dépendaitseulementdeleurutilitépourlavie»Ainsi,l’argentporteatteinteà

l’équilibredesrapportsentrel’hommeetlanature,etentraînel’humanitéaubordde

’éviter,leshommesvontquitterl’étatdenatureetsemettreen

sociétéafindeconstituerunecommunautéeauradoncpourobjetla

préservationréciproquedelavie,deslibertésetdespropriétésdechacundes

ed’associationlockienreposesurleconsentement,aumoins

implicite(ilpeutaussibienêtretacitequ’exprimé),d’hommeslibresquiconserventle

droitdequitterlasociétécivileq’ilsenjugentlefonctionnementdéraisonnable.C’est

doncdupacted’associationquedépendl’unitédelasociétécivile,etnon,comme

chezHobbes,del’unitéepeuple,en

gardanttoujoursledroitderévoquerlesmagistrats,préservesonautonomiepar

uededespotismeestainsiécartécarilseraitla

négationdupacte,lequeln’ad’autrefonctionquededonneraucorpssocialle

pouvoirnécessaireàlapoursuitedesfinsquesontlebiencommunestla

préservationdesdroitsnaturelsdel’individu.

DansleContratsocial,Rousseaurepousselesdiversesthéoriesquidissocientplus

oumoinssubtilementpacted’nt,dans

leDiscourssurl’inégalité,ilavaitbiendistinguélepacted’associationdupactede

cherchaitalorsàrendrecomptedesétapeshypothétiquesde

laformationdessociétéel’apasempêchédecritiquerle

pseudo-contratsocialqu’estlepacted’associationcivile,dontl’utilitéestdemettrefin

àl’éourssurl’origineetlesfondementsdel’inégalitéparmiles

hommesledécritcommeuneduperiedesrichesetdespuissantsquiveulentrendre

légitimesleursusurpationsetinstitutionnaliserl’inégalité.Cepacted’association

n’estqu’unpseudo-contrat,permettantaufortd’asservirlefaible,aurichede

maintenirlepauvredanssamisèedegouvernement,quantàlui,estun

vraicontratservantdefondementàtouslesautres,maisRousseaumontreleseffets

néfastesdupartagedelasouverainetéqu’ratsocial,ense

proposantd’examinerledroitetnonlefait,seplaceà

s’agitplusd’interrogerl’originedessociétésexistantes,maislefondementlégitime

del’autoritéutdoncpasconfondrelespactesd’associationetde

gouvernementdel’histoirehypothétiqueduDiscourssurl’inégalitéetlepactesocial

présentationqu’ilendonne,lepactesocialproprementdit

estessentiellementunpacted’association-«l’acteparlequelunpeupleestun

peuple»-etenaucunemanièreunpactedesujé«iln’yaqu’uncontrat

dansl’Etat,c’estceluidel’association,etcelui-làseulenexcluttoutautre»Cepacte

socialn’irementàceluideHobbes,

danslequellesindividussedessaisissentensembledeleurspouvoirsetles

transféraientàunseuletmêmesouverain,lecontratrousseauisten’engagepasles

individusentreeux,maisceux-ciaveclecorpspolitiquedontilsvontêtremembres.

Sa«natureparticulière»tientaufaitqu’ilcontientunengagementréciproquedu

haqueindividu,ensoumettantsavolonté

particulièreàladirectiondelavolontégénéraleducorpssocialdontilestmembre,

nefait«pourainsidire»que«contracteraveclui-même»sousdeuxpointsdevue

difféitquelecorpsdupeuplesoitàlafoisl’undescontractantsetle

résultatimmédiatducontratnevapassansposerquelquesdifficultés,ilpermet

cependantd’évitercertainescritiquesd’t,puisqueles«sujetset

lesouverainsont[...]lesmêmeshommesconsidéréssousdifférentsrapports»,on

pourraitreprocheraucontratsocialdenepasrespecterlarèglededroitquiveut

qu’onnesauraitêtretenuparlesengagementsqu’onprendavecsoi-mê,

commelepeupleencorpsn’existepasaumomentmêmeducontrat,chacundes

particulierspeutbiens’engagerparcontrataveclacollectivitévirtuelle,dontilsera

d’autantplusqu’ilyaentrelavolontéparticulièredesindividusetla

volontégénéraleducorpssocialuneessentielledifférencedenature,puisquela

premièretendàlarecherchedesonavantageprivéetàl’inégalité,tandisquela

secondetendparnatureaubiencommun,quiestsonseulbien,etàl’égalité,quien

etoutefaçonplusimportantpourRousseaudemontrer

commentlalibertécivile,souslaformedel’autonomiequeconfèreaucitoyensa

soumissionàlavolontégénérale,procèdenécessairementducontrat,quede

convaincrelesjuristesquecelui-cirespectebienlesformesquienfontuncontratau

sensstrict.

Introduction:

LeDroitobjectifconsistedansl'ensembledesrèglesabstraitesdeconduitedel'hommeensociété--

cesrèglessontsanctionnées.

Lanotiondedroit-lerôledudroitdanslavieéconomique.

Lepointdedépartdudroitestlà:puisquecesrèglessontsanctionnéesetqu'ellesdoiventêtreobéies

inéluctablement,uneautoritédoitenassurerl'exécutionettouslescitoyensdoiventobéirà

allantunpeuplusloindansleraisonnementnoussommesconduitsànousposerdeuxquestions:

Pourquoidoit-onobéiràlarèglededroit?

Doit-ontoujoursobéiràlarèglededroit?

Pourrépondreàcesquestionsilfaut,commeondit,rechercherlefondementdelarèglejuridique--

autrementditilfautfairedela«philosophiedudroit».

Sansvouloirentrerdanslesdétails,ilexisteschématiquementdeux«écoles»depensée:.

Lesdoctrinesidéalistes.

Lesdoctrinesréalistes.

I-Lesdoctrinesidéalistes:ledroitnaturel.

L'idéedebasedetouteslesdoctrinesidéalistesestlasuivante:«àlabasedesrèglesjuridiques,il

existeunordresupéèglejuridiquen'adoncdevaleurquedanslamesureoùelleesten

accordaveccetordresupérieur.»S'iln'enestpasainsi,uneré

entendu,cettesituationdecrisen'apparaîtquesilelégislateurn'apasobéiaudroitnaturel.

Finalement,ledroitnaturelcorrespondundroitidéalimposéparlanaturedeschoses--c'esten

quelquesorteunDroitimposémple,l'enfantàlanaissanceestfaible--laraison

nousditquelepèreetlamèredoivents'occuperdelui--leDroitdevradoncorganiseretréglementer

laprotectiondesjeunesenfantsenimposantdesobligationsauxparents.

Enpratique,leDroitpositifnefaitparveniràlaréalitétouteslesrèglesquiseraientissuesduDroit

mple,ledroitautravailetexiste-t-ilréellement?--lesloisprotectricesdes

consommateurssont-ellesréellementefficaces?--Peut-onréellementfairevaloirsesdroitsfaceà

l'administration?etc....

Montesquieuétaitunpartisandudroitnaturel.

II-Lesdoctrinesréalistesoupositivistes.

Lesdoctrinespositivistesapparaissenttotalementopposésàcellesdudroitnaturel.

DansleDroitnaturel,larèglejuridiquetellequ'elleestformuléeparlelégislateuresttoujours

imparfaiteenraisondesonéloignementdecequela«consciencecollective»considèrecommeun

ordresupésdoctrinespositivistes,aucontraire,ledroitnedoitpasêtrediscuté--ledroit

nepeutêtresusceptibled'unquelconquejugementdevaleur.

Parexemple,l'âgeminimumundumariageetde18anspourleshommesetdequinzeanspourles

tisansduDroitnaturelpourraientéventuellementdiscutercetterègleendisantque

c'esttropjeune!Aucontraire,lespositivistesnecherchentpasàremettreenquestionlefondement

delarè,ilsne«philosophentpas»surunhypothétiqueordrenaturelsupérieur--

ilsdiront«c'estcommeça,etc'esttout»!

Marx(1818-1883),Savigny(1779-1861),Ihering(1818-1892)étaientdespositivistes.

III-Droitobjectifetdroitssubjectifs.

D'unemanièretrèsgénéraleledroitdésignel'ensembledesrèglesquiorganisentlesrapportsdes

rronsunpeuplustardqueleDroitneselimiteàunensemblederègles

plusoumoinsprécisesformuléesdansdescodesmaisquelessourcesdudroitsontassez

diversifiées.

OndésigneparDroitobjectifl'ensembledesrèglesdedroitconsignéesnonseulementdanslaloiet

lesrèglementsmaisée:Droitdepropriété--leDroitdescontrats-

-législationprotectricedestravailleurs--lé..

Ondésignepardroitssubjectifsl'ensembledesprérogativesdesindividus,lafacultédefaireou

d'exigerquelquechoseenapplicationd'unerèmple,laloifixelamajoritéà

18ans--donctoutindividudeplusde18ansàlafaculté(ledroitsubjectif)devoter.

IV:Droit,moraleetéquité.

LarègledeDroitviseaumaintiendel'ègledemorale,quantàelle,netendqu'au

perfectionnementintérieurdel'homme.

Certeslamoraleinfluenceledroit--parexemplelescontratsimmorauxsontinterdits,lesdroitsde

l'hommesontproclamés,ledroitestcensépermettreauplusfaibledesedéfendre,etc...

intdevuelarègle

dedroitpeuttoutàfaitnepasapparaîtrelégitimeauxyeuxdespartisansdudroitnaturel(parexemple

loisracistessousl'Allemagnenazieetc.).

LeDroitdoitégalementêtredistinguédelanotiond'équité.L'équitépeutsedéfinircommela

réalisationsuprêintdevuecertainesdécisionsdejusticepeuventtoutàfait

paraîtreinéquitables.

V:LerôleduDroitdanslavieéconomique.

Lacroissanceéconomique,l'internationalisationontrendulesrelationsd'

exemple,laconstructioneuropéenneconduitlesjugesàêtreconfrontésà

systèmesjuridiquesetjudiciairessontdifférentsselonlespaysetiln'estpastoujoursévidentde

déterminerlaloiapplicableàtelleoutellesituation.

D'unemanièregénérale,ledroitintervientdanslavieéconomiquepourprotéger,prévenir,punir.

Protéger:

LeDroitprotègelesintérêtsindividuelsaussibienconcernantlesentreprisesqueconcernantles

individus.

Concernantlesentreprises:ledroitinterditcertainespratiquesoutoutaumoinslesré

exemple,l'abusdepositiondominanteestsanctionné--lacontrefaçonestundélit--laventeà

domicileestréglementéeetc..

Concernantlesindividus,ceux-cisontnonseulementprotégéscontrelespratiquesabusivesdes

entreprises(clausesabusivesdanslescontrats--réglementationdescontratsdetravail,des

conditionsdetravail.).

LeDroitprotègeégalementlesintérêtscollectifs(parexemple,respectdel'environnementetc..).

Punir:

Lerespectdudroitsuppose,bienentendu,quelesrèglessoientsanctionnées.

Lessanctionspeuventêtreciviles(dommagesintérêts)oupénales(prison,amendes).

Prévenir:

Unebonnepartiedesrèglesdedroitexistantessontdestinéesàlapré'agiteneffetde

préserverlesdroitsetlibertésdescitoyens(libertédecréationd'entreprise,droitdegrève,

réglementationdusurendettementpourlesparticuliers,procéduresdestinéesàéviterlaliquidation

d'uneentreprise,etc..).