最新浅谈房地产合作开发中的联建方式

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浅谈房地产合作开发

中的联建方式

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浅谈房地产合作开发中的联建方式

【文章摘要】

随着我国房地产业的迅速发展，合作开发房地产

的形式也呈多样化趋势，房屋联建即为其中一种较为

普遍的合作建房模式。而房屋联建的方式在实践中暴

露出许多不规范的操作形式，例如合同主体不具有房

地产开发经营资格，以联建名义非法融资、非法转让

土地使用权等等。联建作为合作开发房地产的一种形

式，除具有共同投资、共担风险、共享利润等合作开

发房地产法律关系的一般法律特征外，与参建等其他

合作形式相比，还具有自身所特有的个性法律特征。

联建合同并非我国《合同法》中独立的有名合同，

《合同法》对其效力没有做专门的规定。本文结合

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠

纷案件适用法律问题的纠纷案件适用法律问题的解

释》以及的司法审判实践，综合概述影

响联建合同法律效力的实质要素，并探讨联建合同与

土地使用权转让合同、借款合同、房屋买卖合同、房

屋租赁合同等合同的区别与判定标准，多方面、多角

度地阐述联建的基本法律理论。

【关键词】

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联建合作开发参建合同审查《最高人民

法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用

法律问题的解释》

一、联建的定义

联建，是指至少有一方具有房地产开发经营资质

的多方主体，以土地使用权、资金等作为出资，以入

股、合资等形式进行合作，共同办理房屋建设立项、

共同开发经营、共担风险、共享利润的一种合作建房

模式。

二、联建的法律特征

联建作为合作开发房地产的一种模式，具有共同

投资、共担风险、共享利润等合作开发房地产法律关

系的一般法律特征。

（一）法律特征之一：共同投资

共同投资，即联建方以土地使用权、资金等出资

作为合作条件。在实践中，共同投资的形式多种多

样，出资方可以仅提供土地使用权或资金中的其中一

种作为出资，也可以以部分土地使用权与部分资金的

混合形式进行出资。在各种出资形式中，其中最为典

型的是联建一方以土地使用权作为唯一出资，另一方

则以资金作为唯一出资，这种出资形式下的联建是最

典型的联建。

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（二）法律特征之二：共担风险

这里所说的风险是指经营风险而非其他风险。

例如，某合同中约定：供地方承担土地使用权证

办理过程中的风险，出资方承担出资带来的风险及合

作开发过程中的其它风险，供地方获得房屋建成后的

一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所

对应的房价款作为收益。

根据这个合同的约定，供地方实质上不承担经营

风险，只收取固定利益。原因在于：第一，办理产权

证是供地方提供土地使用权的一个附随义务，是供地

方履行合同必须履行的一个固定义务，在履行此义务

过程中所形成的风险如未能及时领取房地产权证等不

属于经营风险的范畴；第二，如房屋建成，供地方将

分得一半房屋面积，如房屋不能建成，供地方也能获

得相当于该一半房屋面积的房屋价款，也就是说，无

论房屋是否能建成，供地方均能获得相当于一半房屋

面积的收益。

由于供地方承担的并非经营风险，且供地后能够

获取固定利益，不符合联建合同必须具备的“共担风

险”的法律特征要求。因此，上述合同应当按照名为

联建实为土地使用权转让合同的情形来处理。

（三）法律特征之三：共享利润

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联建合同中，联建方所获得的利润既可以表现为

建成后分得一定面积的房屋，也可以是获得其他形式

的利润。无论合同约定何种利润形式，联建方能否获

得利润都将根据房屋开发经营的过程及结果而定，也

即联建方实际上能否获得利润是一个未知数。

如上所述，若合同约定无论房屋是否建成，一方

均有权获得固定数额的收益，则此处约定的“收益”

不能作“利润”理解。此处的“收益”实际上是合同

一方提供土地或者资金后获得的对价，而非联建中真

正的共享利润。因此，当合同中出现上述约定时，则

合同权利义务关系实质大多并非联建，而应按土地使

用权转让、房屋买卖等其它法律关系来处理。

三、联建与参建的区别

参建，是指依法取得国有土地使用权的一方作为

主建方，由主建方以该土地使用权出资并以自己的名

义单独办理项目立项、报批等手续，参建方则在项目

立项后以资金出资的形式参与到项目开发中，并在项

目建设完成后分得约定房屋的合作建房模式。

联建与参建同为合作建房模式，在合作开发经营

活动中，经常出现混淆，有人更是将联建与参建统一

称为“合建”。但作为两种不同的法律关系，联建与

参建还是存在着一些区别：

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（一）从申请立项的主体看：

在联建法律关系中，享有土地使用权的一方同其

他联建方共同申请办理项目立项、报批等手续，联建

各方均是所立项目的建设方；

在参建法律关系中，申请办理项目立项、报批手

续的主体是享有土地使用权的一方，参建方则在建设

项目立项获批后，才以出资形式参与到项目建设当

中，并在项目建成后分得相应的房屋。

（二）从合作关系的产生时间看：

在联建法律关系中，联建各方的合作关系在申请

项目立项与报批前已经建立，合作行为的表现形式在

最初的阶段表现为共同申请项目立项、报批。

在参建法律关系中，主建方与参建方的合作关系

产生于项目立项获批之后，即项目立项后，参建方才

以出资形式进入项目建设，从而与主建方建立起合建

关系。

（三）从合作主体在项目建设中的作用看：

在联建法律关系中，强调合作主体在整个项目开

发建设过程中的联合与共同合作的平等关系，各联建

方均作为项目的建设方参与项目的开发经营。

在参建法律关系中，主建方与参建方之间则存在

着一种主辅关系，主建方作为项目的建设方主要负责

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项目的开发经营，而参建方以出资形式参与到项目之

后，并不必然参与项目的开发建设，其身份可以是非

项目建设方。在参建法律关系中，往往是主建方开发

在先，参建方参与在后。

（四）从权利义务关系的实质看：

在联建法律关系中，由于联建各方均为项目建设

方，因此，联建实质上是一种房地产联合开发经营行

为。

在参建法律关系中，参建方在项目立项后作为非

项目建设方进入项目，典型的参建法律关系与房屋的

买卖关系在交易形态上相似，其实质更像是一种房屋

转让的购房行为。

（五）从合建的目的看：

典型的参建法律关系在合同目的上具有专一性，

即以获得建成后的相应房屋为目的，这是由参建法律

关系的实质决定的。

联建合同的目的则呈多样化，既可以是获得建成

后的房屋，也可以是获取其他利益。

四、联建合同的审查

在《合同法》中，联建合同不属于独立的有名合

同，《合同法》对联建合同的权利义务及效力没有作

出专门的规定。

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笔者结合的审判实践分析得出，影

响联建合同效力的要素主要包括合同主体的资质、土

地使用权的类型、供地方是否取得土地使用权、是否

办理联建审批手续、是否有保底条款等。本文结合最

高人民法院的司法审判实践，就影响联建合同效力的

要素论述审查联建合同过程中应注意的事项。

（一）审查内容一：合同主体中是否至少有一方

具有房地产开发资质。

我国对房地产开发企业实行资质管理，不具备房

地产开发资质的主体依法不能从事房地产开发经营活

动。因此，如果联建合同中各方都不具备房地产开发

资质的，该联建合同当然是无效的。但是，是否联建

合同的所有当事人都具备房地产开发资质，联建合同

才有效呢？对此，我们应具体情况具体分析。

《关于审理涉及国有土地使用权合

同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解

释》）第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事

人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有

效。”结合本条规定，在审查联建合同主体时，应注

意以下两点：

第一，联建合同的各合作方中至少有一方主体具

备房地产开发经营资质。

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第二，如果合同中不具备房地产开发经营资质的

一方只是提供资金而并不负责组织和进行开发建设，

实际的开发经营工作由具有资质的一方具体实施，那

么，此种联建合作方式与我国关于房地产开发企业资

质管理制度的立法本意并不相违背，此时合同应当认

定为有效。

（二）审查内容二：供地方是否以划拨的土地使

用权作为合作条件。

划拨土地的取得是无偿的且没有使用期限。因

此，我国法律对划拨土地使用权的处分设定了较多限

制条件，原则上不得任意转让、出租和抵押。

基于我国对划拨土地的管理制度，无论是《城市

房地产管理法》施行前还是施行后，相关法律法规均

明确禁止在获得政府批准前将划拨的土地使用权用于

合作建房。《关于审理涉及国有土地使

用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明

确规定：“土地土地权人未经有批准权的人民政府批

准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作

开发房地产的，应当认定合同无效。”

但是，供地方以划拨的土地使用权作为合作条件

的联建合同，其效力并非绝对不能修正。根据最高人

民法院的司法解释，供地方若能在一定期限内办理批

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准手续的，此类合同应当认定有效。关于办理批准手

续的期限，作出的司法解释发生了改

变。1996年1月起施行的《关于审理

房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的

解答》规定在一审诉讼期间获得政府批准的，应当认

定合同有效；而2005年8月1日起施行的《最高人

民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适

用法律问题的解释》则将办理批准手续的期限由一审

诉讼期间变更为起诉前。

（三）审查内容三：供地方是否取得土地使用

权。

即供地方对其提供的土地必须享有处分权，否则

联建合同的效力将受到影响。

（四）审查内容四：合同中的保底条款无效。

保底条款，是指联建一方虽然进行投资并参与共

同经营，分享盈利，但不承担亏损责任，在联建过程

发生亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条

款。

保底条款因违背了联建过程中应当遵循的共负盈

亏、共担风险的原则，损害了其他联建方和联建体债

权人的合法权益，因此，在司法实践中，原则上都会

根据公平原则确认联建合同中的保底条款无效。在深

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圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作

建房合同纠纷上诉案中，在（2001）民

一终字第68事判决书中确认并实施了联建合同中的

保底条款无效的审判案例。

（五）联建审批手续的办理并非联建合同有效的

必备条件。

上述四大内容是直接影响合同效力的实质性因

素，此外，没有办理联建审批手续是否将直接导致联

建合同无效呢？

根据于1995年12月颁布的《关于

审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问

题的解答》的规定，联建审批手续是直接影响联建合

同效力的因素之一，联建审批手续的欠缺将直接导致

合同的无效。但在铁道部隧道工程局与广西康隆物业

有限公司合作建房纠纷上诉案中，的审

判观点发生了变化。在（2001）民终字

第56号民事判决书中认为，《房地产管理法》没有

将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定

为合作开发合同有效的条件。

《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营

案件若干问题的解答》亦明确规定，房地产管理法施

行后发生的房地产开发经营案件,应当严格按照房地

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产管理法的规定处理。因此，在《房地产管理法》施

行后，应当严格遵循该法的立法本意，联建审批手续

并非联建合同有效的必备条件，没有办理联建审批手

续并非必然导致联建合同无效。

五、联建合同与土地使用权转让等合同的判别标

准

在房地产开发实务中，经常出现名为联建而实为

土地使用权转让、名为联建实为房屋买卖、名为联建

实为借款、名为联建实为房屋租赁的情况。2005年8

月1日起施行的《关于审理涉及国有土

地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对上述

几种合同的认定标准进行了界定。上述司法解释的法

理基础在于通过分析当事人之间真实的意思表示来判

断当事人之间所订立合同的法律性质，而不以合同的

名称或外部表现形式来判断合同的法律性质。下文主

要论述联建合同与土地使用权转让合同、房屋买卖合

同、借款合同、房屋租赁合同的判别标准。

（一）判别标准一：合同当事人是否共担风险。

“共担风险”是认定联建合同的核心要素。按照

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠

纷案件适用法律问题的解释》的规定，土地使用权转

让等四种合同与联建合同的首要区别在于：第一，合

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同中至少有一方不承担经营风险；第二，不承担经营

风险的一方均有权收取固定利益。

在分析当事人是否承担经营风险过程中，不应仅

仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为

判断标准，而应把当事人之间的权利义务实质内容作

为判断标准。只有在当事人承担的风险与合作开发目

标顺利实现时所分享的利益比例大致相当时，才能视

为实质性的共担风险，此时才有可能成立联建合同，

否则应视为非实质性的共担风险，应从其他角度分析

当事人权利义务的法律实质。

（二）判别标准二：不承担经营风险的主体是供

地方还是出资方。

当合同被冠名为“联建合同”却名不副实时，要

进一步分析该合同的性质，则需确定不承担经营风险

的主体是供地方还是出资方。

根据《关于审理涉及国有土地使用

权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，如果

不承担经营风险的主体是提供土地使用权的一方，那

么合同有可能被认定为土地使用权转让合同；相反，

如果不承担经营风险的主体是提供资金的一方，则应

当从房屋买卖、借款、房屋租赁等角度来考虑合同的

性质。

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（三）判别标准三：不承担经营风险的一方收取

固定利益的形式。

固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什

么样的经营风险，一方都有权按照合同的约定取得一

定的、不变的利益。固定利益具有以下特征：第一，

不论合同是否履行、实际履行的程度如何，该利益是

可以确定的、不变的利益；第二，固定利益的形式多

种多样，既可以表现为固定数额的货币，也可以表现

为固定数量的房屋，甚至还可以表现为以租赁或者其

他形式使用房屋的权利。

根据《关于审理涉及国有土地使用

权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当不

承担经营风险的主体是提供土地使用权的一方时，不

论供地方获得何种形式的固定利益，该合同均应当定

性为土地使用权转让合同。

当不承担经营风险的主体是提供资金的一方时，

要判定合同的性质，则要区分出资方获取固定利益的

形式。根据上述司法解释的规定，出资方获取固定利

益的形式不同，合同的定性也不同。当出资方收取的

固定利益表现为固定数量房屋，则该合同应当认定为

房屋买卖合同；如果出资方收取的固定利益表现为固

定数额货币，则该合同应当认定为借款合同，如果出

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资方收取的固定利益表现为以租赁或者其他形式使用

房屋的权利的，则该合同应当认定为房屋租赁合同。

在房屋买卖合同与房屋租赁合同中，出资方收取

的固定利益均与固定数量的房屋有关，但二者存在区

别。在房屋买卖合同中，出资方获取的是固定数量房

屋的所有权，而在租赁合同中，出资方获取的仅仅是

固定数量房屋的使用权。此外，在房屋买卖合同与房

屋租赁合同中，出资方的固定利益能否最终实现均取

决于房屋最终能否建成，提供资金的一方能否实际分

得或者租得合同约定的房屋取决于合同的履行情况，

但这并不影响合同性质的认定。

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