第２７卷 第３期 兰州教育学院学报 ２０１１年６月
Ｖ０１．２７
ＮＯ．３ ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＬＡＮＺＨＯＵ ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ ＯＦ ＥＤＵＣＡＴＩＯＮ Ｊｕｎ．２０１１
民办养老机构的法律主体归属
赵青航
（浙江大学城市学院，浙江杭州３１ｏｏ１５）
［摘要］人口老龄化所带来的各类社会问题，已成为全社会亟需解决的难题之一。民办养老机构作为一类重要的
养老服务栽体，必将发挥越来越重要的作用。然而，长久以来，有关民办养老机构的法律法规存在严重的滞后现象，
本文将就此进行研究，以期在“政府失灵”和“市场失灵”的背景下，能站在法治的高度，从民办养老机构所有权归属、
非营利性界定和责任承担的角度分析、比较民办非企业单位的组织形式，揭示民办养老机构的法律主体归属，促使
其健康发展。
［关键词］民办养老机构；法律主体归属；民办非企业单位；组织形式
［中图分类号］ＤＦ３９１ ［文献标志码］Ａ［文章编号］１００８－５８２３（２０１１）０３－００５９－０５ ［收稿日期］２０１１—０３—１８
一
、我国“三足鼎立”的机构养老事业举办模式
慢的特点，和现行法律政策的一些缺失，造成当前的
及其现状 民营养老机构发展缓慢，占养老机构总数的比例不
（一）公办养老机构：成本高且压力大 大，且多处于亏本状态。例如，据杭州市工商联的调
公办养老机构作为我国养老体系的一个重要载
研，曾经有一个民营企业家８年前就开始研究和打
体，是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者 算投资养老机构的建设，但８年过去了，１２０亩的征
其他组织利用国有资产举办的社会服务组织，其性 地费用垫支了近亿元，原先的５位股东原计划投资
质是事业单位。不可否认，现阶段的公办养老机构 ５亿元，但目前走了４个，而且该项目由于规划问
是促进我国养老事业发展的重要力量，其在全国范 题，到现在还没有开办的日期。
围内接纳了相当一部分需要长期人院护理的老人。 民营养老机构这一市场主体欲在养老事业上发
但是，事业单位性质的公办养老机构，其固有的缺陷 挥更大作用，任重而道远。
在举办过程中被充分暴露：一方面表现在养老机构 （三）民办养老机构：定位不准，相关法律法规
的管理机制和运行机制不完善，影响效益和活力，导 滞后，发展迟缓
致经济效益欠佳；另一方面，国家在民政事业上所投 社会、国家和市场是三个相互结合又相对独立
入的财政资金有限，而公办养老机构的投入成本又 的体系，它们对立统一地构成了现代社会的整体。
居高不下，使得公办养老机构的建设难以大规模展
正如学者所言，“三足鼎立的体系才是稳定的。”
开，再加上老人们传统上对公办养老机构的信任，使
…将眼光收缩至机构养老事业，其发展现状是政府
得公办养老机构不堪重负。以杭州为例，杭州市福
“心有余而力不足”，而市场又“望而却步”，且这一
利中心目前有床位８５０张，２００６年开始客满，目前 状况已经延续长久，并无改观，人们将希望寄托于发
预约排队的老人仍有１４００多人。可见，如果完全寄 动社会力量来兴办非营利的养老机构。然而，由于
希望于“国有资产”，单由公办养老机构来缓解社会 定位不准，相关法律法规滞后，我国的民办养老机构
的机构养老压力，无疑是杯水车薪。
发展迟缓。＿２ 下面，本文将就此进行深入探讨。
（二）民营养老机构：发展水平低且数量少
二、民办养老机构的理论基础和法律定性
笔者所指称的“民营养老机构”，是指由举办者 （一）创办民办养老机构的理论基础
在工商行政管理部门注册的营利性养老机构，其性 上世纪９０年代以后，公民社会理论和第三部门
质是企业。人类社会的发展史已证明，市场经济是 研究的关系越来越密切，学者将其形容为一种“合
迄今为止资源配置相对最合理也是最有效率的经济 流的趋势”。 有鉴于此，对民办非企业单位（以下
模式，且养老市场被公认为是一个朝阳产业，市场潜 简称“民非”）这类重要的第三部门组织，其形成和
力巨大。但养老产业投资大、周期长、利润低、周转
发展的脉络可沿着公民社会发展和事业体制改革这
［作者简介］赵青航（１９９０一），男，浙江杭州人，浙江大学城市学院法学院在读本科生，研究方向为行政法基础理论、非营利
组织法。
兰州教育学院学报 第２７卷
两条线索予以梳理。
１．线索一：公民社会发展
公民社会是一个历史过程，是一种发展着的社
会形态。整个近代的公民社会理论都是建立在政治
国家和市民社会的二分法的基础上，把公民社会定
义为非政治性的社会。到了现代，柯亨和阿拉托认
为经济系统已经从市民社会中分离出去，构成一个
独立的领域，因而他们采用了公民社会一经济一国
家的三分法。－４ 其中，公民社会的主体是公民社会
组织，公民社会组织是非营利组织，是企业一市场体
制与政府一国家体制之外的“一项新的可用于人类
发展的社会工具”。 公民社会组织的出现是一种
社会责任感的体现，因为其活动的目的并不是为了
某人的私益，而是为了社会的公共利益。公民社会
的发展，使社会力量有意愿且有能力以非营利、组织
化的方式参与社会公共事业。ｌ６
２．线索二：公共事业民办化
在建国后相当长的一段时间内，各种社会公益
性服务事业都由政府包办。改革开放以来，随着体
制改革步伐的加快，单位制度的改革也日益深入。
过去完全由国家兴办的事业单位开始部分地转向由
私人或社会资金兴办。相比于政府领域和市场领
域，在事业单位体制改革过程中，社会领域内出现了
民非，其制度溯源是民办事业单位。“民办”与“公
办”相对，凡政府兴办的社会服务组织依据《事业单
位登记管理条例》被定性为事业单位，社会兴办的
社会服务组织在１９９８年《民办非企业单位登记管理
暂行条例》（以下简称“《条例》”）颁布实施后则正
式被称为民非。随着“小政府、大社会”格局的逐渐
形成，有许多需要拾遗补缺的工作和大量的社会事
务性工作被历史性地转移到了民办非企业单位的职
能范围内。
将民非合理地定位于社会部门中的一类组织，
通过积极调整政府职能，合理界定政府、市场、社会
在公共事业中的作用及相互关系，能够依此理顺民
非所应承担的社会职能：简言之，即不断为社会提供
公共服务，从事政府和市场“不愿做，做不好或不常
做的事”。［
（二）民办养老机构的法律定性、作用和组织形
式
在社会领域，西方国家也有非营利性的养老机
构。相较于国家办的和市场办的养老机构，它们的
社会定位、性质、功能均有所不同。有鉴于此，合理
界定我国民办养老机构的性质，对研究其功能和审
视其法治环境，有着基础性的作用。
民办养老机构是部分社会力量以及公民个人利
用非国有资产举办的非营利性养老服务机构，其不
同于事业单位利用国有资产举办，也不同于企业以
营利为目的。基于其民间性和非营利性，把民办养
老机构定性为民非是比较准确的。因此，民办养老
机构不仅应“承袭”民非一整套完整的制度体系，作
为民非在机构养老事业上的服务载体，至今，民办养
老机构已经在民非所承担的社会服务职能上发挥了
重要作用。首先，民办养老机构调动了多方面的社
会资源参与和兴办养老事业，有力地弥补了国有资
源的严重不足；其次，民办养老机构迅速地增加了养
老服务的供给，缓解了日趋尖锐的养老事业的供求
矛盾；再次，民办养老机构数量的不断增长和质量的
提高，有利于养老服务市场公平竞争机制和规范化
的市场运作机制的形成； 最后，民办养老机构对
公办养老机构形成了强大的外部压力，有利于进一
步革除国家包办社会福利和社会事业过度营利化的
弊端，既为国家财政拨付机制的根本性转变昭示了
改革和发展的方向，也调控了市场资源的流动方向。
同时，民办养老机构的存在与发展，对社会慈善意识
的增强和道德水平的提升作用亦是不言而喻的。
当然，仅仅将民办养老机构定性为民非，即认为
民办养老机构的法律主体归属是民非，还远远不够，
因为民非仅仅是个模糊、粗糙的制度轮廓，欲使民办
养老机构能够合理、准确地适用法律，并在适用过程
中及时、有效地规避甚至排除一些制度上的障碍，须