江国参考资料华：立法模式及其类型化研究

江国华*：立法模式及其类型化研究

作者：江国华发布时间：2007-03-16来源：《公法评论》第四卷

内容提要：立法模式即一个国家创制法律的惯常套路、基本体制和运作程式等要素

所构成的有机整体。它是一个历史的范畴，但对整个立法活动却具有现实的拘束作用。

作为一种时空的存在，立法模式可以根据不同的标准实行类型化处理。以立法介入的时

效为依据，立法可以划分为追赶型与回应型两种基本模式；以立法本位为标准，立法可

以划分为官僚型与民主型两种基本模式；以立法动机为根据，立法可以划分为管制型与

服务型两种基本模式。从追赶型向回应型转变，由官僚型向民主型转变，由管制型向服

务性转变，乃当代中国立法模式改革的核心问题。

关键词：立法模式回应型立法民主型立法服务型立法

就其性质而言，立法模式属于立法形式的范畴。在一般情况下，事物的内容决定其

形式；事物的形式为其内容服务。但是，在立法的过程中，立法模式在相当程度上决定

着立法内容的取舍、立法的价值导向和立法技术的适用等一系列重大问题。在这个意义

上说，立法模式对整个立法活动具有决定性的意义。对于立法学而言，研究立法模式也

因此具有十分重要的理论价值和实践意义。

一、立法模式略解

（一）立法模式概念

按照现代汉语词典的解释，所谓“模式”是指某种事物的标准形式或可使人照着做

的标准样式。[1]从这一解释中可推知，“模式”无论是形式或样式都必须是标准的，

有矩可循的，固定或既定的程式。但是，对于立法模式，目前学界尚未形成被公认的解

释或界定，所以对于立法模式的概念仍没有成熟周延的表述。相关文章往往是为论证其

他主题需要，顺带并且仅从其侧面对立法模式作出一些权宜性的解读，而不是力图作出

普适性的界定。

如有学者认为，“立法模式是指一国立法时所采取的，与调整范围有关的法律类型。”

[2]因此，“经济立法的模式是经济法采用何种立法形式，即经济法立法是采用统一经

济法典形式，还是采用单行经济法律、法规的形式，抑或兼采两者。”[3]这种对立法

模式所作定义的缺限是非常明显的，首先立法模式不能等同于法律类型或法典形式，法

律类型与法典形式只能是立法结果的表现形式。其次，这一界定将立法模式静态化，但

立法却是一个动态的过程，立法模式应包含立法运作的标准形式之内核，这一概念显然

难以容纳立法动态过程所可能包含的信息。

也有学者认为，“立法模式是指一个国家制定、修改、废止法律的惯常套路、基本

的思维定式和具体的行动序列以及由诸因素决定的法律确认的立法制度、立法规则。”

[4]应当说，这一界定是目前国内关于立法模式较成熟、较周延的一种定义方法。但是

这一定义存在着一个难以克服的逻辑悖论。因为立法制度和立法规则是构成立法模式的

1

基本要素，它们与立法模式在逻辑上存在着种属关系。在语言逻辑上，用某种属概念来

界定其种概念，是不违反逻辑定律的；但是以种概念来界定属概念，却是违背逻辑定律

的。

结合同仁学者的研究成果，笔者认为，立法模式实际上是一个国家创制法律的惯常

套路、基本体制和运作程式等要素所构成的有机整体，它是一个历史的范畴，但对整个

立法活动却具有现实的拘束作用。这一界定表明，立法模式既非创制某条法律规范的逻

辑模式，也不是指一个国家创制某些法律的运作程式，而是一个国家在一定历史时期内

具有相对稳定性的创制法律的惯常风格，这种惯常风格并非一朝一夕所可以形成，而是

时间的产物，它直接来自于历史的积淀和智慧。

（二）立法模式的学理属性

从学理上说，立法模式具有多重属性。具体而言，包括历史性、发展性、工具性和

价值性等属性。

1．立法模式的历史性与发展性

（1）立法模式的历史性。立法模式是历史范畴，历史性是立法模式的基本特征。

人类社会初期的立法活动，仅仅是一些个别的行为，并没有固定的运作模式，随着时间

的推进，立法模式的各种要素不断进化，在每个历史阶段、时期沉淀出不同的特征，最

终这些特征固化为相应历史时期的立法思维定式或立法运作程式，形成相对固定的立法

模式。立法模式一旦形成便可在某个阶段、某个时期、某个历史条件下保持相对稳定性，

从而使立法模式具有质的规定性。[5]

立法模式的历史性决定于作为人类控制社会的一种方式的立法之成长的历史过程。

因为，一般地说，构成事物的各要素的属性决定着该事物本身的属性；因此，构成立法

模式各要素的属性也决定了立法模式的属性。

从学理上看，立法权、立法主体、立法目的、立法内容、立法程序等因素，在任何

时代都是构成立法模式的核心要素，其中的每一个要素都是历史的产物，它们在不同历

史时期有着不同的存在方式和不同的特征，也正是这些存在方式及其特征，决定了不同

历史时期的立法模式的差异性。其中任何一个要素都因其所具有的独特的品格而足以成

为立法模式类型化的某种依据或者标准。比如以立法权为参照依据，我们可以对立法模

式作压抑型和自由型的划分。在近代之前，各国大多实行专权政治，立法权与行政权、

司法权集中在君主或国王一人手中。在这种体制下，立法之首要目的就是维持专权政治，

抑制任何形式的有损集权和专制政治的行为；相应的，其立法内容也以规定公民效忠于

国王或君主的义务为主。因此，这种立法模式就可以称之为压抑型立法模式，或者义务

型的立法模式。近代之后，专制理念逐渐为民主和自由理念所取代，法治政治被认为是

最优良的政治模式。为确保法治政治的推行，必须实行三权分立。将立法权、司法权和

行政权分别交由不同的主体来掌理，其中立法权必须由人民通过普遍直接的选举方式产

生的代议机关来执掌。从此，立法权便与民主政治密不可分，立法权的运行也因此迈上

了自由主义的康庄大道——立法之目的便从维持政治统治为中心逐渐过渡到以保障自

由为中心；相应地，其立法内容也转变为规范公共权力、保障公民权利安全为主。因此，

这个时期的立法模式我们称之为自由型立法模式，或者权利型立法模式。

（2）立法模式的发展性。归根结底，任何以社会活动为内容的事物，都是社会的

产物。而社会则以普遍联系和变化发展为其本质特征，因此，任何以社会活动为内容的

事物都处于永恒的发展之中，立法模式也是如此。实际上没有一种永恒不变的立法模式，

相反，任何类型的立法模式都有其形成、发展、完善、衰败和消亡的过程。所以，当一

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种立法模式处于结构高度完善、功能高度齐全、效率趋于最大化的时候，也就意味着一种

新的立法模式即将诞生。

如前所述，任何一种立法模式都不是由某个单一因素所决定的，而是多重因素共同

作用的产物。如果以二元思维路径来对这些作用于立法模式的各种因素进行分类，我们

可以将这些作用因素分为内因和外因的两种类型。其中的内因即立法权、立法主体、立

法目的、立法内容等内在因素，外因则是指影响立法模式的社会经济、政治、文化等外

在因素。内因或者外因的任何变化，都可能反映到立法模式之中，并必将对立法模式产

生或迟或早的影响。但就其终局性而言，内因是事物发展变化的根据，外因则是事物发

展的条件，并通过内因而起作用。在这个意义上说，立法模式内因的发展和变化是立法

模式发展性的决定性因素。

但是，在其现实性上，构成立法模式的各要素本身，又都是某些外在因素作用的产

物，所谓立法权、立法主体等要素，无不随着社会政治、经济和文化等外在条件的发展

而变化，因此，立法模式的内在因素实际上是由其外在因素所决定，并随外在因素的发

展变化而发展变化。在这个意义上说，社会政治、经济和文化条件的发展变化乃立法模

式变迁的真正动力。由于社会政治、经济和文化等变量有着朝文明发展的天然倾向，而

且这种倾向既不能选择，也不可更改或阻滞，因此，作为其作用产物的立法模式也天然

地带有向文明迈进的倾向，而且这种倾向既不能选择，也不可更改或阻滞。

2．立法模式的工具性与价值性

（1）立法模式的工具性。在人类社会中，只有人才是目的，其他的一切社会机构

和制度安排都是围绕着人这个目的而设置的，因而都具有工具性。法和立法作为一种社

会资源的配置方式，恰正是为着使人能够过上更加优良的生活而存在。尽管不同的历史

时期，人们对于法的工具性价值存在着不同的解读，立法者也在不同的层面上借助于法

的工具性来谋求其特定的利益。比如在专制社会，立法被用作管制社会、控制民众的暴

力工具，以确保其所设定的秩序得以维护，使帝王江山永固。与这种工具性相适应的立

法模式只能是一种压抑型或者管制型的立法模式。相反，在一个自由的社会，立法之目

的在于：“通过对多重价值的交错组合，并按照轻重缓急排列价值顺序的基础上，制定

中立规则”。[6]并通过这样的中立原则，最大限度地保障人权的安全，促使人权的实

现。

法与立法的工具性决定了立法模式的工具性。选择一种怎样的模式最有助于立法目

的的实现，在相当程度上与立法本身具有同等的意义。也正是在这个意义上说，立法模

式的工具性显然是以承认立法模式的可选择性为前提。没有选择性，就无所谓工具性。

因此，任何一种立法模式都不具有先天的约束力。尽管前面提到立法模式的外生变量通

过其内生变量，对立法模式的塑造具有着不以人的意志为转移的客观性，在这个意义上

说，立法模式也具备了一定程度的客观性。但是立法模式的客观性与其可选择性并不存

在着不可调和的矛盾。立法模式的可选择性实际上是以立法模式存在方式的多元性为条

件的，只要存在着两个以上的立法模式，就必然存在着对立法模式的选择问题。而这种

对立法模式的选择并不意味着立法主体可以随心所欲，而是意味着立法主体在权衡利弊

的前提下，对他认为最能够实现其立法意图的模式作出抉择的可能性。

（2）立法模式的价值性。立法模式在相当程度上承载着立法者的价值期望。因此，

对立法模式的选择，在相当程度上也是一种价值上的抉择。在这个意义上说，立法模式

也具有价值性——立法模式的价值性除了它本身所包含的价值导向性之外，还意味着它

是立法者价值期望的载体，并在相当程度上成为满足人们对于立法的价值追求的基本途

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径。

显然，立法模式的价值性，是与法或立法的价值性密切相关的。说到底，立法模式

的价值性就在于对法或立法价值的满足。因此，立法模式的价值性，在位阶上低于法与

立法之价值。易言之，立法模式的价值性，是以服从法与立法的价值性为条件的。当立

法模式的价值性与法或者立法的价值相冲突的时候，法与立法的价值应当首先得到尊

重，而不是相反。[7]

（三）立法模式的变量

立法模式是一个历史的范畴，因而也是一个时空的概念。在空间维度上，立法模式

是一种固化了的相对稳定的静态存在，是由多个侧面所组成的有机整体。由于构造立法

模式的每一个不同的侧面有着不同的特征和属性，从而使得立法模式呈现出多面性的特

征。在时间维度上，立法模式是一种立法历史的沉淀，时间维度上的立法模式是动态的，

立法模式的这种动态性表现为在不同的历史时期，即便是同一种类型的立法模式也呈现

出不同的特征。

但是，空间是有限的，因而是暂存；时间却是永恒的，是无限的。因此，立法模式

的静态性是相对的，但其动态性却是绝对的。当然，立法模式的变化发展过程并非是整

体一致地从一种样态转化为另一种样态的过程，而是其各种构成要素的渐变过程。促使

这种渐变过程的永恒动力即为社会经济、政治、文化发展变化对于立法需求。

1．立法模式的内生变量

立法模式的内生变量乃促使立法模式演进或者变迁的内在动力。从构造主义的角度

来说，这种内生变量即为构成立法模式的基本要素的总和。它由立法权、立法主体、立

法目的、立法内容四大核心要素所构成，并辅之以立法程序、立法价值等要素。

就立法权而言，其变量指数主要体现在立法权内容的变化和立法权配置体制上的变

化。这两种变化，都是推助立法模式变革的基本因素。如将立法权的内涵仅限于创制法

律的权限时，立法模式仅仅是一种法律创制的模式，但是，在立法权演变为一种综合性

权力之后，比如将立法审查权也纳入到立法权的范畴，就意味着一种新的立法模式即将

诞生，旧有的法律创制式的立法模式必将随之解体。立法权的配置体制的变化也是推动

立法模式变革的重要因素。如立法权配置体制从集权式转变为分权型之时，也即立法模

式整体变革之际。

与立法权相对应的是立法主体变量。在其通常意义上，所谓立法主体“就是有权参

与或实际参与立法活动的机关组织和人员的通称。”[8]这一概念基本属于现代的立法

主体概念的通说，是一种进化了的表达方式。作为一种变量，立法主体的产生方式以及

其获取立法权能的途径之变化，对立法模式具有变革性作用。如立法主体的产生方式由

世袭转变为竞争性选举，或者立法主体获取立法权能的途径从神授或者世袭转变为法

定，就意味着立法模式已经发生了颠覆性的变革。

另外，立法之目的、立法之内容以及立法程序和立法价值的变化也是影响立法模式

变革的重要的内生变量。一定的立法模式基本上是与一定的立法目的相对应的，而且立

法模式也是为着立法目的而存在的，因此，立法目的的变化，必将推动立法模式的变迁。

立法内容是立法活动的中心，是对所立之法的法律关系主体权利义务的配置形态。立法

内容的发展变化与立法权、立法主体、立法目的发展变化过程具有同向性。立法内容也

具有从权力本位、义务本位向权利本位、人本位的演进趋势，是推动立法模式向民主化、

人性化变迁的重要力量。

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2．立法模式的外生变量

如果说内生变量是推动立法模式发展变革的直接力量的话，那么立法模式的外生变

量即立法模式赖以生存的社会经济、政治、文化要素则是推助其成长变化的间接力量

——这种间接性主要表现为这些因素是通过对立法模式的各组成要素的作用来完成其

对立法模式的塑造。

从经济因素的角度来分析，我们可以看到，经济因素实际上就是立法模式变迁的真

正的决定性因素。按马克思主义理论，立法活动属上层建筑范畴，经济基础决定上层建

筑，由此可以合乎逻辑地推定：经济结构的发展变化决定了立法模式的发展变化。在这

个意义上说，经济基础乃立法模式的“形成基因”，这些基因构筑了立法模式的生成土

壤，立法模式就是成长在这片土壤之中的一颗绿苗。[9]土壤的性质及其肥瘠决定了生

长于其中之作物的品种及其成长样态。一个社会的经济性质及其不同结构，决定了生长

于其中的立法模式的类型及其进化程度。因此，立法模式的成长和发育程度与其所存在

之社会的经济发展状态呈正向吻合关系。

相对于经济因素而言，政治因素对立法模式的作用更为直接。政治与法律是唇齿相

依的。一国的政体结构、政权的组织方式等政治因素对立法模式的构成要素具有直接的

影响。在某种意义上说，立法模式的构成要素实际上构成了一国政治结构基本因素，并

且是那种能够对政治走向文明提供免疫性保障的构成因素，因此，立法模式的优化与否

直接关涉到政治文明的进程。反过来说，也成立。一个国家的政治文明程度，在相当程

度上就决定了其立法模式的文明含量；而且，不同的政治体制条件决定不同立法模式的

形成。昂格尔认为，“中国的导致帝政统一的各种现象与西方的产生民族国家的各种现

象之间存在许多共同之处，但是两者的法制结果却很不一样。中国形成了主要表现为行

政命令方式的官僚法，而西方形成了自主的，普遍适用的法律关系和法律至上的观念”，

其“主要的原因在于中国缺乏形成现代型法秩序的历史条件——集团多元主义，自然法

理论及其超验性宗教的基础”。当然，“集团多元主义意味着不存在一个永恒的统治集

团，领导权的归属带有概率性，社会犹如不同利益的竞技场”。[10]

在立法模式的外生变量中，文化的作用往往是最容易被忽视但又最不应当被忽视的

因素。文化是一切制度的奶娘，因而也是立法模式的奶娘，立法模式正是在文化的怀抱

里吮吸着文化营养的过程中逐渐成长的。尽管立法模式一旦形成，也势必对孕育了其成

长的文化产生相当程度的影响，但是，不管这种影响多么大，都不可能超越特定的文化

形态而自行其是。甚至立法模式对于立法过程的约束本身，也是一种文化性的约束。因

此，有什么样的文化传统，就会有什么样的立法模式与之相对应；缺乏相应的文化因素，

对这种文化因素具有天然的依赖性的立法模式就无从诞生。正如昂格尔所指出的那样，

官僚式的立法模式在中国之所以长时间地盛行不衰，实与我们缺少一种超验性的宗教文

化密切相关，正如同西方社会之所以在近代就形成了法治主义立法传统，与其超验性的

宗教文化的作用密切相关一样——在西方式的超验性的文化氛围中，强调上帝对世俗事

务的终决性，这也是催生自然法观念的真正动因。人们要过上有序的优良的生活，就必

须接受一种共同的行为规范，这种规则是公正的，他不偏向于任何人，因为它直接来源

于上帝的智慧和安排。而在中国家族式的文化传统中，敬奉权威被认为是最高的道德法，

因而，不能产生出控制权力的法体系，而产生出侍奉权力的律令，也就成为自然而然的

事情。[11]

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（四）立法模式的类型化

作为一种时空的存在，立法模式可以根据时空标准实行类型化处理。

就其时间维度而言，即以历史时期为标准，立法模式可以划分为古代立法模式、近

代立法模式和现代立法模式；按照不同历史时期的社会阶段的性质为标准，立法模式可

以分为奴隶制立法模式、封建制立法模式、资本主义立法模式和社会主义立法模式；按

照具体历史时期的社会状态为标准，立法模式则可以划分为和平时期的立法模式和紧急

状态时期的立法模式等。

就其空间维度而言，即从立法模式存在的样征来划分。立法模式就像一座复杂建筑，

它是由诸多不同的要素所构成；这些不同的要素，构成了这一建筑的不同侧面。我们可

以从立法模式不同侧面，并以构成这一侧面之要素的不同特征为参照，对立法模式进行

类型化分解。比如根据立法权的配置体制的不同，可以把立法模式分为集权型立法模式

与分权型立法模式；我们也可以根据立法程序可参与性将立法模式划分为民主型与官僚

型两种基本类型。另外，以立法内容及立法目的是否以为人民服务为标准，立法模式可

分为管制型与服务型两种基本类型；以立法与社会需求的契合程度为标准，则可将立法

模式划分为追赶型与回应型立法两种基本类型。

二、追赶型与回应型

立法模式的追赶型和回应型分类，在其本质上，是一种行为主义的分类方法。所谓

行为主义（Behaviorism）是指公元20世纪初起源于美国的一个心理学流派，也是世界

心理学中的一个主要学派，通常又称行为论心理学或行为心理学，创始人为J.B.华生。

就其研究对象而言，行为主义所研究的行为“有机体用以适应环境变化的各种身体反应

的组合”，并且，这种组合性的行为可以分解成若干单元，那就是“刺激——反应”。

通过行为的客观研究，行为主义者既能预测已知刺激引起的反应，也能预测引起这种反

应的先前刺激，从而实现对行为的有效理解、预测和控制。以行为主义理论为准则，就

“刺激”与“反应”之关系来看，可以对行为作出追赶型和回应型的划分。所谓追赶型

行为是指对“刺激”的一种迟到的反应，亦即在“刺激”与“行为”之间存在着一个较

长的时间差。所谓回应型行为则是指对刺激的即时反应，即行为者在接受刺激的时候立

即做出行为。

（一）划分标准

“追赶”一词在词源意义上是指“加快速度赶上去”，[12]它以目标的先定性为前

提，是“行为主体为了在短时间内达到既定目标而提高行为速率的行为及其模式”。“回

应”在词源意义上是指“回答和反应”。[13]它以多元主体存在为条件，是一主体对另

一主体需要的满足和反应。

显然，“追赶”行为的动因出自于行为者对其所设定之目标的满足，这个既定目标

尽管也是行为者对外界刺激所作出的一种设定，但是，这种设定显然是滞后的，而且多

少有些一厢情愿，并掺杂了行为者太多的主观诉求，因而，实质上是一种自足的行为，

也是一种单边的行为。它除了满足其既定目标之外，基本不涉及其他主体的“现时”需

求。而“回应”行为则不同，它没有既定的目标，它的目标取决于他主体的即时需求，

它的动因在于他主体的“刺激”，因而回应行为是一种双边行为，行为主体是在满足他

主体的即时需求中达到自身需求的满足。在这个意义上说，追赶型行为和回应型行为的

区分，在相当程度上，就在于对社会需求的主观的满足愿望和客观的满足状态。追赶行

为以行为主体的既定目标为行为动力，其对于社会需求的满足程度完全取决行为主体之

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既定目标与社会需求之间的契合程度，即所谓“主观上为自己、客观上为人民”，因而

具有相当的偶然性。而回应型行为则以满足他主体的需求为行为动机，其行为的效果是

以他主体需求的满足程度为评判标准的，因而这种行为对于他主体需求满足具有必然

性，当然这种满足的客观程度与行为者的主观努力几乎无关，它仅取决于行为者对于他

主体需求信息的把握程度和领悟能力。

据此，我们认为，作为一种行为，立法也是可以划分为“追赶型”与“回应型”两

种基本类型的，其标准就是立法者客观上是否以适时、适度地满足社会需求为其行为依

据。所谓“适时”即一种时效观念，是指立法行为与社会需要在时间上的最佳契合，即

在社会立法需求刚好达到这样一种成熟的程度，以至于法律的出台正中肯綮。过犹不及，

对社会需求刺激的反映过于敏感或者过于迟钝，都将造成立法的非适时性，即导致立法

时机的错位。立法“适度”是指立法不仅满足社会立法的形式需求，而且立法时能全面

考虑社会的立法承载能力，立法数量规模、质量能全面迎合社会立法需求。“不适度”

是指在数量、规模、质量上与社会立法需求不相符合的立法。其中适时立法是适度立法

的前提，适度立法是适时立法的升华。与此相适应，所谓追赶型立法模式和回应型立法

模式，是以立法与社会立法需求之间的契合程度为标准，所作出的一种类型化处理。

这里的所谓社会立法需求，通常被认为是立法的核心要素。那么，何谓立法依据？

在其最一般的意义上，“立法的依据就是立法理由，也就是说为什么要立法。它的目的

是什么，动机是什么，一种权利义务的安排，为什么是这样而不是那样。”[14]但在

相对广泛的意义上而言，应包括立法的需求状态、立法目的、立法价值和立法的信息输

入系统等要素；而在其相对狭隘的意义上而言，立法依据仅指立法的社会需求状态。作

为立法依据的社会的立法需求，可以通过不同的侧面来分析。

从政治侧面而言，一种优良的政治秩序必离不开法律的塑造；欲实现良好的政治目

标，亦离不开法律对于政治实践的引导和规制——事实上，政府的存在应当以人类全面

发展为最高利益，为确保政府的行为与这种最高利益保持高度的一致性，就必须对政府

及其政治过程实行有效的法律规制和引导。[15]

从经济侧面而言，经济发展是社会发展的根本因素，它需要法律为其创造一个和谐

有序的外部社会环境，为经济发展保驾护航。市场经济是效率经济、契约经济和信誉经

济，其中所谓的效率、契约和信誉只有在法治的理念支撑下才可能存续，并在健全的法

律规制下才可能得以贯彻——效率原则，要求政府节制对市场的干预，为市场提供自由

运转的环境和公平交易的平台；契约原则，要求法律为契约自由创设条件，并有效地保

障这种自由的实现；信誉原则，则需要法律来培养和引导社会，形成一种以“守信为荣”

的社会风尚和市场品格。

由于经济的发展，文化上冲突变得日益频繁，文化的存在也因此变得越来越复杂。

如新旧文化冲突、地域文化冲突、主流文化与非主流文化冲突等频繁发生，使得文化对

于立法的依赖性日益强化；同时，如何使不同的或相互冲突的文化相融共生也因此而成

为立法不可回避的使命——当然，科学的立法并非刻意地去强捏几种文化，使之糅合；

或者以消灭一种文化的存在来换取另一种文化发展。法律的使命在于回应文化的需求，

尊重文化的多样性，并为这种多元化的文化创设和维护一种相融共生的环境和条件。另

一方面，法律作为规范人们行为的行为准则，调整社会关系，预防和化解冲突的手段，

必须随文化冲突的类型，强度和普遍程度而变化。即法律的量随文化的量成正比地发展

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变化，[16]而“文化的量则是指同一社会不同文化的数量”，[17]且立法对文化的调整

应是带有补偿性和调节性的。

（二）追赶型立法模式

法律是一种特殊的公共产品，立法尽管不是这一“产品”的唯一供给线，但却是最

为重要的生产线。作为法律产品生产的一种基本方式，立法的切入时间、立法的质量、

立法的规格以及立法的规模，都必须根据法律的需求“市场”而定，而不能根据人为的

主观计划而定。作为一种市场，法律的需求和其他一切形式的需求一样，都遵循着大致

相似的规律，那就是：这种需求必须被满足，当正规的供给渠道不能满足这种需求的时

候，需求主体必然会从其它渠道寻求满足。

1.追赶型立法的基本属性

追赶型立法主要表现为滞后立法和超前立法两种形式。其中所谓的滞后立法是指立

法不适时、不适度的立法形式——从时间上来说，这种立法“晚点”了，它总是比社会

需求慢了一拍，没有在社会产生这种法律需求的时候及时给予满足。从程度上来说，这

种立法“欠火候”，它总是让社会对于立法的消费方面处于半饥渴状态，没有充分地满

足社会对于立法的需求。

始终追赶着社会前进的步伐，却又始终比社会需求慢了半拍。所以，滞后型的立法

让立法者疲于应付，却又吃力不讨好。于是，立法者往往极易走向另一个极端，企图变

被动为主动，由追赶者一跃而成为被追赶者，进行所谓的“超前立法”。但是社会前进

的步履受到诸多因素的影响，它甚至从来就不会走上那条为人们所主观设计或者为人们

认为理所当然的路径，那种指望通过“前路拦截”的方式，实现一劳永逸之幻想的立法

形式，仍无法改变立法者追赶社会需求的格局，因此，在本质上仍是追赶型立法的一种

表现形式——假如我们将立法者比喻为一个公交公司的调度员，立法比喻为一辆辆公交

车，公交车是为旅客而存在的。滞后型立法，就好比是一辆总是晚点的公交车，旅客们

等不到正点的公交车，大多有事的旅客们只好改乘其它交通工具，公交车生意清淡；超

前型立法呢，就好比一辆总是早早地就等在了调度员为旅客所设想的某条路段，殊不知

旅客却在另一条路上等车呢，公交车仍然生意清淡，于是，又不得不赶紧往另外那条等

满旅客的路上派车，可是，当新派的公交车赶到现场时，等得不耐烦的旅客早已搭乘其

他的车走光了……

超前立法和滞后立法的共同参照物是“适当的立法”。“适当”本身就是一个经验

主义的范畴，它是根据立法的供给与立法需求之间时机上契合为基准所作出的一种经验

性的判断。滞后型立法虽然也是立法者凭借自己的经验和理性对社会立法需求作出判断

后所采取的一种行为，但是这种判断所依据的是过时的信息，并掺杂了立法者的主观臆

断，是在社会立法需求成熟期过了之后再进行的立法，错过了立法的最佳时机，立法者

为追赶时间，只好粗制滥造，只讲“赶英超美”的速度，满足于立法数量和立法规模的

虚假繁荣。超前立法则往往是立法者的想当然或者任性的产物，立法只是追赶迎合了立

法者的判断。古人云，过犹不及，无论是滞后型立法还是超前型立法，都属于不合时宜

的立法，其共同的特征就是立法依据错位，立法结果即法律的实效非常有限。从而导致

法律供需关系的失衡状态，一方面造成立法资源的巨大浪费，另一方面社会对于立法的

需求又得不到适时的满足。就各国立法的经验来看，后发型国家大多有过追赶型立法的

历史，比如，中国改革开放初期的立法基本上是一种追赶型的立法模式。在1979年至

1985年期间，由于改革刚刚起步，立法者对市场经济的运行规律缺乏足够的了解，所以

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采取“有法总比无法好”的次优选择和“粗线条立法，日后完善”的态度，超常规地加

速立法事业的发展，在这期间共颁布了713件经济法律和行政法规。[18]其结果是：这

种批量生产的法律许多因为不适应社会发展需要而被束之高阁了，有的甚至刚一出台就

成。

追赶型立法模式在本质上是一种主观型立法。这可以从立法依据、立法目的和立法

结果三个方面来做具体分析。

追赶型立法的依据往往是立法者的主观判断，这种判断的依据则或者是过时的信息

抑或虚假的预测。追赶型立法模式中的滞后立法，是社会立法需求的成熟期已然远去之

后所进行的立法，其立法依据并非是社会现实的立法需求，而是立法者对于社会的这种

已经成为过去时的立法需求信息的迟到的判断，这种判断或许带有客观性，但是当这种

基于过时信息所作出的判断被当作立法依据时，这个作为立法依据的“迟到判断”却完

全是主观的，并且很可能给立法造成一种错误的导向。追赶型立法模式中的超前立法，

是在社会立法需求的成熟期到来之前进行的立法，立法依据并非是社会对于立法的真实

需求，而是立法者对立法需求的主观预测，甚或是立法者的擅断和任性。此时的立法依

据已经不是社会的客观需求，而是冠之以社会客观需要之名的立法者的主观需要。

立法依据的主观性势必导致立法目的虚置。比方说，我们制造一件工具的本来目的

就在于提高生产效率。可是我们制造这件工具的图纸却是设计师面壁虚造出来的，而不

是根据生产的实际需要而制造的，结果工具制造出来之后，非但没有实现当初的目的，

反而造成了大量的人力物力的浪费。这样的工具设计的再完美，也只能是“从出生到死

亡都沉睡在摇篮里”，至多是一件装饰品。立法也是如此，一切形式的立法所具有的恒

久不易的共性，就在于：所有的立法都有其特定的目的诉求。就现代立法而言，其基本

的目的就在于有效地保障人权，促进社会的健康有序发展。但是，不管是有效地保障人

权也好，抑或是促进社会的有序发展也罢，都必须是立基于现实社会的客观的即时的需

求，而不是立法者的一种主观上的一厢情愿。倘若立法的依据由社会的客观需求偷换为

立法者的主观判断，那么，立法的目的就很可能会从追求人权保障或者社会发展而异化

为满足于立法者的主观好恶。

与立法目的虚置相类似之命运，是立法的成果形式即“法律”的命运——在许多的

场合，法律的实效是如此之有限，以至于和虚置几乎无甚分别。既然追赶型立法的依据

在于立法者的主观判断，立法目的也因此而异化为立法者欲求之满足，那么立法的结果

或者效果也只能建筑在立法者的主观臆测之上。

2．追赶型立法的实效分析

追赶型立法的生发原因，固然与社会的发育状况存在着天然的关联性；也与立法者

的专业素养存在着必然的关联性。但是，还有一个非常重要的原因，却往往被人忽视，

那就是立法者信息获取的渠道是否畅通的问题。与这个原因相比较，前面两个原因都是

伪命题。一项适宜的立法并不要求超越社会的发育状况，而仅仅要求其客观地反映社会

的真实需求。同样，在缺乏全面客观的信息的情势下，即便是一个优秀的立法者，也不

可能制定出良好的法律。在一个信息渠道不畅通的社会，一方面社会需求的客观信息无

法全面及时地传递到立法者的面前，民意也就因此很难为立法者所体认；另一方面，立

法者也无从真正获得社会对于立法的客观需求，立法者的意图也就因此很难与社会的需

求达成契合。[19]

惟其如此，追赶型立法只能是一种主观性的立法，它不以社会发展的客观立法需求

9

为依据，从而，法律便有意无意地被演变成了“一种故弄玄虚的逻辑体系或一种数学制

度”，[20]为追求这种体系上的完善或者制度上的完整性，立法者就往往会以牺牲立法

的真实性和实用性为代价，而选择以追求立法数量或立法规模为目标的“粗放型”路径。

这种立法，在实效上是非常有限的。

政治上，由于这种立法的超前性或者滞后性，对政治几乎没有任何的规约力，这样，

政治权力因缺乏必要的约束而犹如无羁之野马，横冲直撞，权力腐败也因此而滋生蔓延，

最终势必阻碍政治文明的前进步伐。在经济上，由于主观性立法脱离了社会经济发展的

客观实际，法律既不能够有效地规约市场行为，保护契约自由、维护公平竞争、保护产

权和其他合法权益，也不能有效地节制政府对经济活动的任意干预，[21]这样，各种潜

规则便乘虚而入，公权寻租、市场失灵、经济腐败等各种问题便随之而生，最终势必延

缓和破坏市场经济的发展。[22]

(三)回应型立法模式

与追赶型立法相对应，回应型立法模式下的立法，不仅适时而且适度，是立法及时

回应社会立法需求的结果。具体可以从其基本属性和实效两个方面来分析：

1．回应型立法的基本属性

从立法适度的视角考量，回应型立法尊重社会规律，能融合立法效力涉及范围内的

风土人情，并且以立法的实际效果而不是以立法数量或者立法规模为基本诉求。因此，

回应型立法本质上不是一种务虚性立法，而是务实性立法——它在供给上，能够相对充

分地满足社会对于立法的需求，并随时对社会产生的新的立法需求做出积极回应。从立

法适时的角度考量，回应型立法的介入时机是在社会立法需求成熟期内，并充分考虑到

社会对于这种法律的消费能力，所以能及时满足社会的立法需求，从容应对社会的发展

变化。回应型立法实际上也应当是一种即时性立法，既合乎时宜，又深入肯綮。

就其立法动因而言，回应型立法是对社会刺激所做出的一种即时性反应，因此其动

因即在于社会需求的“刺激”。在这个意义上说，回应型立法实际上就是对社会刺激所

作出的一种回应。这种回应表面上看来是一种被动的态度，实际上恰是一种明智的积极

的举措。因为社会是千变万化的，以立法者有限的理性去追赶千变万化的社会步履，倒

是很不明智——尽管世人皆以为社会发展是有规律的，而且人类是可以通过对这种社会

发展的规律的预测来实现对社会立法调控，但是我们却忽视了规律发生总是有条件的，

而这种条件本身又是处于永恒的发展变化之中的，穷尽人类有限的心智，也无法制定出

一劳永逸的法律。但是，人类天然地就具备了对刺激做出反应的机能，当我们主动地去

感受社会之立法需求的刺激，并随时准备对这种刺激做出有效回应时，我们实际上就已

经实现了与社会之间的互动过程，并在实际上参与到了社会的进化之中。由于回应型立

法的动因直接生发于社会的内部，因此，回应型立法也可以称之为内发性立法。

就其立法依据而言，回应型立法的依据就在于社会的客观需要。社会的这种客观

需要实际上就是由一定物质生产方式所决定的利益关系的体现，因此，回应型立法实际

上也是一种客观性立法。

2．回应型立法的实效分析

“构成法的基础的首先是社会关系，法就是对社会关系确认、抽象和概括的表现和

产物”。[23]因此，立法过程实际上就是确认、抽象和概括社会关系的过程。而哪种社

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会关系需要通过立法的形式来加以概括和确认，则必须根据社会发展的需要而定。因此，

立法是以对社会立法需求的满足为基本目的。由于回应型立法是在社会具有立法需求之

际所做出的一种行动，因此，相对于追赶型立法模式而言，回应型立法更能够及时充分

地满足社会的立法需求。

作为一种行为，“回应”是以“刺激”为前提的，没有“刺激”就无所谓“回应”。

因此，如何让立法者充分地接受社会立法需求的“刺激”，就必须有一种开放性的信息

输入系统来作为保障，提供这种开放的信息系统，一方面民众的立法意图和需求能够充

分及时地刺激立法者的大脑，另一方面立法者的回应行动也能够及时准确地反馈到社会

之中。这就意味着，回应型立法天然的就是一种开放性和民主性的立法模式——它在满

足社会立法需求的同时，也有助于普通民众对于立法过程的参与权和知情权的实现。

所以与追赶型立法模式相比较，回应型立法模式更具有优越性。假如我们将立法比

之如生产商品的话，那么立法模式就是生产这种商品的机器。古人云：“工欲善其事，

必先利其器”，欲制造出优质的产品，首先必须有一套优质的生产线。立法也如此。回

应型立法作为一种模式，固然具有先进性。但是，单凭这台先进性的机器，是无法生产

出优质的法律的。要生产出真正优良的法律，还必须有一系列的配套的设施，与之组合

成为一条有效的生产线才有可能。

当然，立法毕竟是一项要对社会实行规制的事业，因此，社会发展对立法的依赖是

一种无奈的选择，而且是有条件的——只有当某种社会关系通过道德、习俗等手段无法

维持其良性运作的时候，人们才可能借助于立法来予以规制。因为人们深知，当法律为

他们带来助益的同时，也为他们带来了伤害；当人们在为法律给他们所带来的助益而欣

喜之时，亦同时铭记着立法给他们所带来的创伤。[24]

三、官僚型与民主型

以立法本位为依据，立法模式可以划分为官僚型立法模式和民主型立法模式。通常

意义上，我们将“官本位”的立法称之为官僚型立法模式，将民本位的立法称之为民主

型立法。

（一）划分标准

从词源学的意义上说，在西方文化中，“官僚”一词，源自于法语的bureaucratie。

英语中的bureaucracy一词是由法语的bureau加上希腊语的cracy组成的。当时，bureau

是指写字台，也指官员工作的地方；而cracy则指规则，后来衍生为对其他事物具有支

配性影响的体制或组织的含义。显然，英语中的Bureaucracy和英语中借用希腊语有关

政府概念的词汇如democracy（民主）、aristocracy（贵族）等同根。“民主”一词最

早见于古希腊希罗多德《历史》一书，由“人民”和“统治”两词构成，指人民的统治

或权力。到了近代之后，古希腊式的民主含义得到进一步地光大，如卢梭认为，民主就

是把权力置于普遍意志的最高指导之下的政治制度；密尔则认为最好的民主形式是代议

制民主。

在中文中，“官僚”在《辞海》里被指称为官吏，在《现代汉语词典》中则被定义

为“封建制度或资本主义制度国家的官员”。“民主”在中国文化中，多少带有民本之

意，最早见于《尚书》：“天惟时求民主，乃大降显休命于成汤”，《尚书》中还提到：

“民惟邦本，本固邦宁”，可见，中文的“民主”和“民本”一词是同源的。“民主”

一词被冠之以人民之统治的含义是近代以后的事情，孙中山先生的民权思想即是这种思

想的代表。他说，民国则以国家为人民之公产，凡人民之事，人民公理之。现实生活中

对民主的理解历来意见纷呈。有些人以秩序性术语来理解民主，有的人则支持民主应当

11

体现在实质性分配安排的结果之中，有时民主被当作一种特殊的决策机制，有时则被解

释为一种惯常的统治方式。[25]

根据“官僚”和“民主”二词在辞源学上的意义，我们可以将官僚型立法模式解释

为“受官僚意志支配的立法模式”，相应地，民主型立法模式就可以定义为“由人民意

志所支配的立法模式”。支撑官僚型立法模式的价值理念，就是官本位——其核心理念

就是强调官僚意志在国家立法中的决定性作用，并强调国家立法必须体现官僚意志所代

表的利益；支撑民主型立法模式的价值理念，则为民本位——其核心理念就在于强调立

法应当体现人民的意志以及这种意志所代表的利益。正是在这个意义上，我们将立法本

位作为官僚型立法模式和民主型立法模式的划分标准。

圣经告诉我们：“本位决定一切的价值，本位决定方向是否正确，本位也决定被造

的目的”。据此，我们可以说，立法本位决定了立法的价值，决定了立法的内容选择和

立法的目的。

立法的官本位，尽管可能存在着诸多的歧义，但是，我以为至少包含着这样一层意

思，那就是以官僚的利益当作一切立法的核心价值，并以这种价值去衡量立法的正当性

及其价值——凡是符合官僚意志的立法，就被认为是正当的，因而就是有价值的；凡是

与官僚的意志相抵触的立法，就是非正当的，因而就是无价值的。正因为官本位的立法

模式以保障官僚利益为核心价值，所以，这种立法所欲构筑的实际上是一个“官天下”。

“官天下”——即天下乃官僚的天下，官僚乃天下之主人，本质上就是一个等级社会，

其中的官民关系是：官为民本，官尊民卑，官贵民贱。[26]官和民的社会地位完全不同，

官居尊贵之位，而民在卑贱之列。在利益位阶上，则官僚的利益高于人民的利益，人民

利益必须服从官僚的利益；上级官僚的利益高于下级官僚的利益，下级官僚的利益不得

与上级官僚的利益相抵触。

由于官僚掌控了国家的公共权力，并以公共利益的代表而自居，因此官僚的利益又

往往会披上公共利益的外衣，因此，官本位立法又往往表现为绝对的公共利益本位。即

强调公共利益具有绝对的优位性，个人利益必须绝对服从公共利益，并不得与公共利益

相抵触；在公共利益需要之时，公民有义务为保全公共利益而牺牲个人利益。

正因为官本位立法是以官僚意志为出发点，并以官僚利益为价值诉求的立法模式，

因此，在理论上说，这种立法完全出自官僚集团的需要，他们想制定怎样的法律就可以

制定怎样的法律，想制定多少法律就可以制定多少法律。

与官本位相对应，立法的民本位，顾名思义，就是以人民的利益当作一切立法的核

心价值，并以这种价值去衡量立法的正当性及其价值——凡是符合人民利益的立法，就

被认为是正当的，因而就是有价值的；凡是与人民的利益相抵触的立法，就是非正当的，

因而就是无价值的。正因为民本位的立法模式以保障人民利益为核心价值，所以，这种

立法所欲构筑的实际上是一个“人民的天下”。人民的天下——即天下乃人民的天下，

人民乃天下之主人，就是一个平等的社会，其中的“官民关系”是：民为官本，官由民

出，官仆于民。在利益位阶上，则人民的利益高于一切——这里的人民既是一个集体名

词，又是一个个体名词。作为一个集体名词，人民的概念是抽象的，他的利益以公共利

益的形式出现，所以在民本立法模式中，公共利益也具有一定的优位性，但是这种优位

是相对的，而且是有限的。作为一个个体名词，人民的概念是具体的，其利益也表现为

每一个具体的个人的利益，因此，民本位立法也恪守个人利益不可侵犯的信条，即便在

公共利益与个人利益发生冲突的时候，民本位立法的这一信条也不会改易——在公共利

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益绝对需要的条件下，对于为保全公共利益而做出牺牲的个体，法律要提供对等甚至超

值的补偿。

（二）官僚型立法模式

作为一种模式，官僚型立法是与近代以来的法治主义立法理念相背离的，因此，在

本质上是一种专制型的立法模式。法治主义的立法理念或许可以作多重解释，但其要义

只在于这样两条：其一是立法的基础必须是民主的，即人民对于立法具有最终的话语权；

其二是立法的程序必须是正当的，这一点在前文已有过专门的介绍。但在官僚型立法模

式中，这两个要件都未具备——如上所述，官僚型立法以官为本位而非以民为本位，立

法高度威权化，立法者“盲目服从权威，例行公事，一切按成规成见和传统办事”——

立法所服从的权威是官僚个人权威或官僚集体权威，[27]因此，其立法之基础就不可能

是民主的，其所立之法与民意之契合具有高度的盖然性；与此相适应，为确保官本位在

立法过程中得到有效贯彻，官僚型立法设置了自己特殊的运作程序，威权性和隐蔽性是

这种程序的基本特性。对此，我们可以从如下几个方面来解析：

就其立法主体而言，官僚型立法的主体只能从官僚集团内部产生，而且往往只能是

根据长官意志而产生的，并从本质上排除人民对立法的参与。因此，官僚型立法模式是

一种与专制政体相适应的立法模式——在专制政体之下，“国家权力的高度集中和独裁，

权力不受制约，以官僚政治为表现形式，政府职能系统按严格的等级制构建，每级官僚

只对上级负责，而不必对人民负责，思想领域的单一化，实行文化专制，通过国家暴力

实现思想大一统，人民的自由和基本权利得不到实现的保障，随时受到肆意的践踏和剥

夺”。[28]惟其如此，在一切专制政体中，享有立法权的主体只能是君主或享有特权的

官僚阶层，人民不可能享有参与立法的权利。于是，立法者便与独裁者合而为一，即立

法行为既不受人民监督，也不受法律的制约。但是，历史已经证明，任何一种不受制约

的权力都将导致暴政，但与立法权专权抑或司法擅断所可能带来的危害相比较，立法权

的专横所带来的暴政为祸尤盛。正因为立法权为官僚集团所垄断，所以，立法的过程便

成为官僚集团利益规范化、制度化的过程，立法便成了为官僚阶级服务的暴力工具，法

律则成为控制和压制人民的手段。

就其立法运作过程而言，官僚型立法的威权性和隐蔽性决定了它与正当程序原则的

冲突——官僚型立法的程序设置，是以满足官僚意志贯彻于立法权过程之需要服务的，

为此，这种程序就必须包含着这样两条内容，其一是为官僚对立法过程的有效控制提供

便利，其二是为阻扰民众对立法过程的参与以防官僚意志对立法过程的失控而设置障

碍。这恰恰是与正当程序原则的要求背道而驰的——立法的正当程序原则的首要意义就

在于将人的主观意志、特别是长官意志对于立法过程的干预或者影响降到最低限度；其

次就是最大限度地增加立法程序的透明度，最大限度的吸纳民意并随时接受民众的监

督。

就其立法内容的安排而言，即在权力与责任、权利与义务的配置方式上，官僚型立

法具有权责承担主体相分离、权利义务关系不平衡的特征——现代法治主义立法的基本

要求应当是权力主体与责任主体相统一，个体所享有的权利与应承担的义务相协衡。谁

享有了权力，谁就应当承担这种权力行使所带来的后果；个体享有多大的权利，就只应

承担与这种权利相当的义务。官僚型立法的本性决定了其在权责问题上的立场，那就是

“只要权力，不要责任”。因而，官僚型立法在涉及对政府机关授权的条款中，大多没

有相应的责任追究机制。官僚立法的本性同时也决定了其在权利和义务关系问题上的立

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场，那就是“义务条款尽可能地严苛，权利性条款尽可能地空洞”。因而官僚型立法也

是一种义务本位型的立法，规定公民义务被认为是天经地义的，而对公民权利和自由的

规定却被当成了一种恩赐。

（三）民主型立法模式

根据前文的解释，民主型立法实际上就是以民意为依据、以民众的民主参与为特征、

以人民的权利保障为目标的立法模式。具体可以从如下几个方面来解析：

就其立法依据而言，民主型立法是以民意为依据的。这就意味着，在民主型立法模

式下，法律的制定、修改抑或废除，都以人民的意志为依归。人民有了立法的需求，立

法者就应当启动立法程序，来满足人民的这种需求；立法者制定怎样的法律，也是以人

民的喜好为依据，而不是以立法者的偏好为准绳。当人民普遍地对某项已经生效的法律

产生抵触的情绪，立法者就应当及时地修改这项法律；当人民对某项已经生效的立法产

生普遍的恶感，立法者就应当毫不犹豫地废除这项法律。

就其立法程序而言，民主型的立法程序设置应当以可参与性作为首要原则——“任

何程序都是一种引领行为的制度”[29]，可参与性程序则是引领立法走向民主的基本途

径。因为，民主监督是克服立法者任性的最佳方式。所谓可参与性程序，就是指这样一

种立法的程序，它能够为民众参与到立法过程的每一个环节提供一种可能性，从而使得

立法的各个步骤都能够满足人民的参与意愿，并充分体现人民的意志和利益诉求。因此，

这样的立法程序体现了法治主义的基本精神。因为，现代立法实际上就是一种民意的表

达机制，是民意的制度化和规范化的过程；而民意的最佳表达者，正是人民本身。因此，

人民对于立法的参与程度，在事实上就决定了立法的民主程度，易言之，法律是否真正

是人民意志的充分表达，在相当程度上就取决于立法程序的可参与程度[30]——程序的

可参与性，是指人民对立法的每一个阶段都具有参与的可能性。在立法决策阶段，只有

给公民提供合适的利益表达渠道，集中平衡不同人的利益，才能达到立法决策体现社会

的客观立法需要之目的。在立法起草阶段，只有全面听取相关利益人的意见，让不同的

甚至对立的利益主体向起草者陈述自己的理由和意见，才可能兼顾利益各方的利益诉

求。[31]

就其立法主体而言，民主型立法的本性要求立法主体具有广泛的代表性，要求立法

必须面向社会公众，使社会公众能参与和监督立法过程。列宁说“民主的组织原则意味

着使每一个众代表和每一个公民都能参加国家法律的讨论，都能选举自己代表和执行

国家法律”。但由于客观条件的限制，现代国家不可能满足每一个公民都直接参与国家

的立法活动的愿望，而代之以“代议民主的形式”，即通过普遍的直接的选举方式，由

人民选出自己的代表，代其行使国家立法权。所以，代议机构在所有国家机关中，具有

最高的地位，立法权是国家的最高权力。“如果没有得到公众的选举和委派的立法机关

批准，任何人和任何命令、无论采取什么形式或以任何权力做后盾，都不能具有法律效

力和强制性。因为如果没有这个权力，法律就不能具有成为法律所绝对的条件，即社会

同意”[32]——在民主型立法体制下，尽管立法权不是由人民所亲自行使，但是，由于

立法主体是由人民选举产生的，是人民利益的代表者，在这个意义上说，其立法主体的

民主性仍然是毋庸置疑的。

就其立法内容而言，民主型立法显然是一种权利本位的立法——立法是通过权利义

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务的设置来达到其预期目的的；权利义务是法律的内容，立法对权利义务设置模式不同，

即以权利为本位还是以义务为核心，是官僚型立法与民主型立法的本质区别之一。在内

容上，民主型立法以权利为本位，即以公民为本位，在公民的权利义务关系方面，以保

障公民权利、实现公民自由为根本宗旨，公民只有因为自由的缘故，才承担义务；在自

由与义务的范围上遵循着“法不禁止即自由”的法则。在权力与责任的配置上，则强调

对权力的责任追究机制，只有接受责任条款约束的人，才可以享有相关的权力；在权力

的范围问题上，遵循着严格的法定主义原则，即所谓“法不授权即禁止”。

四、管制型与服务型

以立法的动机为标准，可以将立法划分为管制型立法和服务型立法。但凡以“管制”

为动机，即指望通过立法这种方式来构筑立法者所理想的秩序，以达到管制社会之目的

的立法即属于管制型立法；与之相对应，但凡以“服务”为动机，即指望通过立法这种

方式为社会提供一种服务，从而使得社会中的每一个人都因为有了这种服务的存在而过

上有尊严有保障的生活的立法即属于服务型立法。需要强调的是，这里所指的“服务”

是以公共利益为前提，不同于早期自由主义以个人为服务对象的立法理念，服务型立法

中的服务理念是以公共利益为本位的。

（一）划分标准

以动机为标准，对立法所作的分类基本上是一种心理学上的分类。在心理学上，所

谓动机（motivation）是指激励人们为实现一定目的而采取行动的愿望和意念。人从事

任何活动都有动机，正是这种被称为“动机”的激励，才引发了人的行动，并将这种行

为导向一定的目标。所以，也有学者将动机称之为驱动力。据此，我们可以将立法动机

界定为激励立法者为实现一定目的而启动立法程序、制定特定法律的内在驱动力。可见，

立法动机是一个与立法需要、立法目的具有着密切关联性的范畴。

立法需要是立法动机产生的条件，没有立法需要，就无所谓立法动机。在通常情况

下，立法需要可以分为自需要和他需要两种类型。所谓自需要，就是指立法者本身所生

发的一种立法需求；所谓他需要，则是指立法者以外的主体所产生的对立法的需求——

此即所谓的立法诱因，就是能够引起个体动机并满足个体需要的外在刺激。立法的自需

要和他需要构成了立法动机产生的两个基本条件，即内在条件和外在条件——只有在立

法的自需要和他需要同时具备的条件下，才可能引起立法者强烈的立法动机，并决定其

立法行为。

可见，立法动机与立法需要存在着明显的区别。立法需要是立法者或社会公众希望

通过立法这种方式来达到某种目标的渴求或者欲望，因此它与人的主观愿望密切相关。

立法动机是以立法需要为条件的，并在立法需要的基础之上产生，是与人的行为直接关

联的一个范畴。这就是说，立法需要尽管与立法行为密不可分，但是立法需要并不能够

直接产生立法行动；只有立法动机才是产生立法行动的直接动力。在这个意义上说，在

立法需要与立法行动之间存在着一个必经的中间环节，那就是立法动机，立法需要只有

转化为立法动机之后，才可能引起立法行为——正如同并非所有的立法动机都能够引起

立法行为一样，并非所有的立法需要都能够转变为立法动机。

如上所述，立法动机是引发立法行为的驱动力，而立法目的则是立法行为意欲追求

的结果。从逻辑上说，立法动机乃立法行为的起点，立法目的乃立法行为的归宿。反过

来说也成立，没有立法目的的立法行为是盲目的，不能引起立法行为的动机则是虚弱的。

可见，立法动机与立法目的之间的关系，是以立法行为为中介的，立法动机只有通过立

法行为才能够达到立法目的——正如同并非所有的立法动机都能够转变为立法行为一

样，并非所有的立法目的都能够通过立法行为得以实现。

（二）管制型立法模式

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依据上文界定，管制型立法模式是指以“管制”为立法动机的立法模式。从字面上

解释，“管制”一词有管理和规制的双重意思，类似西方管理学中“regulation”的

含义，就是指特定主体为达到一定的目的，而借助于一定的强制力量，以使另外一些不

特定主体按照某种规则行事。比如为防止企业因为定价高于正常的边际成本而对社会造

成效率损害，立法者制定相关的价格管理规范，强制企业定价以接近理想性指数。这种

价格规范就是一种管制型立法。

管制型立法是以立法者对于社会存在着一种理想的既定目标为前提。立法只是实现

这一既定目标的工具而已。这种立法的逻辑前提就是立法者的理性是至上的，它可以预

知社会发展变化的未来动向，可以为人类的未来设置一种理想的图景，并可以通过强制

性的立法手段，让社会走向这种理想的境界。

就其立法管制的程度而言，管制型立法又可以分为相对的管制型立法和绝对的管制

型立法两种基本类型。所谓相对的管制型立法，就是法律只给定一个基本的框架，被规

约者只能在这个既定的框架内运行，亦即，规制对象只有在立法允许的框架内才是自由

的，超越这个既定的框架，法律就将强行干预，直至规制对象重新回归到既定框架内为

止。所谓绝对的管制型立法，就是法律不仅为规制对象设置了一个既定的框架，而且为

其在这个框架内的具体活动也设置了详尽的规则。

管制型立法将人与社会当作一个纯粹的客体来管理和规制，将活生生的现实当成一

个任由打扮的“小姑娘”来对待，将人和社会强制性地推向立法者所假想的理想境界。

这种立法不仅将社会发展的自身规律置于度外，而且将立法者主观上的图景当作全社会

的最高理想而强加于每一个人，从而，一方面伤害了社会自我发展的机能，另一方面也

剥夺了个人自主地追求理想生活范式的自由。

以市场经济为例，市场之所以称其为市场，就在于它是自由的。在这个自由的市场

中，一只“看不见的手”会完善地引导着人们的行为和经济运行；每个人在这个“看不

见的手”的引导下。自由地追求自己的利益，最后达到全社会福利的最优化——只有在

这只“看不见的手”失灵的条件下，为防止市场失灵之后对社会所可能造成的伤害，管

制才成为必要。这就意味着，对于市场而言，管制即便是必要的，它也仅仅是一种事后

的、预备性的、矫正性的举措，而不是前置性的、规导性的制度。倘若将市场强制性的

纳入立法者所设计的轨道，以成文的法律代替这只“看不见的手”，势必让这只“看不

见的手”机能萎缩，并最终彻底丧失功能。如此，市场便不再是自由的；既然没有了自

由，市场也就不复存在。

由此，我们可以看到，管制型立法实际上就是一种专制性立法，绝对的管制，就是

绝对的专制。专制必导致腐败，绝对的专制绝对地导致腐败，这是一条普遍的经验。因

为一切形式的腐败都与权力的过度集中有关，而管制型立法的本质特征就是强制性地将

社会运行的一切权力集中于政府手中。

但是，历史表明，管制型立法尽管在表面上可能达到立法者的某种秩序上的需要，

却始终无法真正达到管制者的预定目标。因为社会是由人组成的社会，由人所组成的这

个社会，不仅有着自身的意志，而且有着自身的发展规律。这种意志具有突破一切外在

控制的天性，这种规律则对一切欲在这个社会存在的人，包括立法者，具有绝对的客观

约束力。

（三)服务型立法模式

所谓服务型立法模式，就是以“服务”为立法动机的立法模式。“服务”与“消费”

相对应，它在辞海里是作为动词解释的，即“为集体或为别人工作或劳动”的意思。因

此，服务型立法实际上是以立法的利他性为特征的。大致可以用构成英文Service（服

务）这一单词的每一个字母所代表的含义来解释：其中第一个字母S，即Smile（微笑），

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其含义是立法者应当以真诚的态度，通过立法的方式，创造和维护一种优良的环境，从

而使得生活在其所管辖的社会中的每一个人都能够过上有尊严的生活；第二个字母E，

即Excellent（出），其含义是立法者应当出地完成每一项立法工作，从而使得其

所管辖的社会变得更加完美；第三个字母R，即Really(真实)，其含义是立法者应当本

着真诚为人民服务的态度，制定真实可行的法律，从而使得受其治理的社会更为和谐、

安全和有序；第四个字母V，即Viewing（审视），其含义是立法者应当有所为，有所

不为，审慎行使立法权，因此，必须认真审视各种立法信息，真切把握社会的立法需求，

从而使得所制定的每一项法律都经得起现实的检验和历史的审查；第五个字母I，即

Inviting（邀请），其含义是立法是一项公共的事业，是众人的事业，因此，立法者应

当真诚地欢迎广大民众积极关怀和支持立法事业，并为民众广泛地参与到立法过程中来

创设必要的条件和机会；第六个字母C，即Creation（创造），它强调立法是一项创造

性的事业，立法者应当敢于打破陈规陋习，开拓进取，为整个社会的发展和进步提供助

益；第七个字母E，即Eye（眼光），它要求立法者应当眼观六路，耳听八方，兼取各

方信息，广纳众智慧，从而使得所有的人都能够感受到自己的价值得到立法者的认同，

自己的意见受到立法者的重视，自己的需要得到立法者的关注，自己的困难得到立法者

的关怀。

作为一种立法模式，服务型立法强调服务对象的至上性，即强调人民的至上性。因

此，在立法者与服务对象之间的关系问题上，服务对象是第一位的，立法者是第二位的。

正因如此，服务型立法就与其他一切形式的服务一样，都遵循着一个共同的规则，那就

是“顾客就是上帝，质量决定一切”。在立法市场上，每一个公民都是法律的消费者，

因此，都是立法者的上帝；立法者所提供的立法能否为顾客所青睐，完全取决于立法本

身的质量——对于服务型立法质量，可以借鉴商业服务中的“服务质量维度”进行评估。

按照对“消费者”的重要性的递减次序来排列，“服务质量维度”依次包括可靠度、回

应度、信用度、效用度和首发成本等五个方面的内容，它们在相当程度上决定了立法服

务质量的优劣。其中可靠度是居于首位的，倘若立法者能够提供可靠的、稳定的、高质

量的立法服务，那么，不仅可以有效地提高政府的声誉和社会公众对于法律的信任度，

而且更有利于社会的稳定和社会公众对政府执政地位的合法性认可。当然，商业服务质

量五维度是“消费者”对服务质量的一种抽象的评估，具体运用到立法领域，则有所不

同，因为立法服务毕竟是一种垄断性的服务，公民对于立法消费“只此一家，别无他店”，

在这个意义上说，公民对于立法质量的评价是否能够对立法者改善服务质量产生效果，

尚受其他诸种因素的制约。此其一。其二，立法服务也是一种软服务，不同公民由于利

益上的冲突和对立，对同一项立法的评价必然产生分歧；即便是同一个利益共同体的不

同成员，由于个人对于立法的偏好之不同，对同一项立法的评价也会产生偏差。而国家

的立法总是普遍的，它不针对具体的个人，也不可能因为个体的问题而更改立法的内容。

为此，立法者有必要在立法之前，进行有效、充分地调研，准确地了解不同利益团体及

其中不同个体对于立法的需求偏好、需求数量等信息，这对于政府主动改善立法服务质

量，减少资源的损失和浪费都具有重要意义的。在传统社会里，由于时空不统一、信息

不对称，政府要想做到这点是很难的。在信息社会里，随着信息技术的产生和普遍应用，

特别是电子政务的全面实施，政府与社会公众之间进行有效、及时和直接的沟通成为现

实，社会公众直接或间接地参与政府立法服务的决策和提供也成为可能，这不仅解决了

立法回应度、信用度偏低等问题，而且使社会公众对政府立法更加有信心，更加相信政

府能够提供可靠的、稳定的、高质量的立法服务。[33]

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*法学博士，武汉大学法学院副教授，主要从事宪法学与行政法学、立法学的教学与研

究工作。本文系作者主持的武汉大学社科部青年课题《立法改革研究》的阶段性成果。

[1]参见《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第84页。

[2]乔健康：《我国市场竞争法的最佳立法模式》，载《法学杂志》1997年第2期。

[3]李建华：《略论经济法立法模式和体制结构》，载《立法建议》2005年第2期。

[4]关保英、张淑芳：《市场经济与立法模式的转换研究》，载《法商研究》1997年第4

期。

[5]参见关保英、张淑芳：《市场经济与立法模式的转换研究》，载《法商研究》1997

年第4期。

[6][美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社

1994年版，第5页。

[7]江国华：《论立法价值》，载《法学评论》2005年第6期。

[8]周旺生主编：《立法学》，法律出版社2004年版，第86—87页。

[9]参见关保英、张淑芳：《市场经济与立法模式的转换研究》，载《法商研究》1997

年第4期。

[10][美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社

1994年版，第2页。

[11]参见[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出

版社1994年版，第2页。

[12]《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第369页。

[13]《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第369页。

[14]魏宏著：《法律的社会学分析》，山东人民出版社2004年版，第349页。

[15]参见吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第246

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页。

[16]魏宏著：《法律的社会学分析》，山东人民出版社2004年版，第210页。

[17]朱景文著：《现代西方法社会学》，法律出版社2004年版，第158—163页。

[18]参见张建伟：《变法模式与政治稳定性》，载《中国社会科学》2003年第1期。

[19]CarlSchmitt，“legaliatundlegetimat”，VerfassungsrecheAufsatze

（Berlin，1958），p．16．

[20][美]E?博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出

版社1999年版，第259页。

[21]参见张建伟：《变法模式与政治稳定性》，载《中国社会科学》2003年第1期

[22]参见张建伟：《变法模式与政治稳定》，载《中国社会科学》2003年第1期

[23]李道军著：《法的应然与实然》，山东人民出版社2005年版，第137页。

[24][英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来译，中国大百科全书出

版社2000年版，第205页。

[25]江国华著：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第278页。

[26]王建文主编：《政治与权力》，中国大百科全书出版社2005年版，第109页。

[27]参见刘旺洪著：《国家与社会》，黑龙江人民出版社2004年版，第23页。

[28]马作武主编：《中国传统法律文化研究》，山东人民出版社2004年版，第5—6页。

[29]江国华著：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第293页。

[30]参见黄文艺、杨亚非著：《立法学》，吉林大学出版社2004年版，第54页。

[31]参见李林著：《立法理论与制度》，法律出版社2005年版，第60页。

[32][英]洛克著：《政府论》（下册），叶启芳、瞿菊农译，北京商务印书馆1997年

版，第82页。

[33]参见徐晓林：《电子政务与政府服务》，载《光明日报》2003年10月16日。

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