《民法典》解读140：意思表示的方式

《民法典》解读140：意思表示的方式

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第六章民事法律行为，第二节

意思表示，第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示”。“沉

默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以

视为意思表示”。本条是关于意思表示方式的规定。

一、本条的历史由来

民法通则没有对于意思表示的形式并无统一的规定，明示或默示的意思表示

形式分散见于各种具体规定。关于贯彻执行《中华人民共和国民法

通则》若干问题的意见（试行）第六十六条规定∶“一方当事人向对方当事人提

出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受

的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的

情况下，才可以视为意思表示。”该条规定默示的意思表示，区分两种情形：第

一是“以行为接”收，为默示；第二是“不作为的默示”应指没有人的行为动作，

属于完全沉默，只在法定或约定例外情况下构成意思表示。本条在上述规定之外

增加了一种情形，即存在交易习惯时，沉默也可构成意思表示，应予注意。《合

同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要

约表明可以通过行为作出承诺的除外”。民法典第四百八十条没有改动。承诺首

先可以“通知”方式作出，但无形式限制，口头或书面均可，只要能够明确表达

同意接受要约的意思即可。且无须与要约的形式对应。“通过行为作出承诺”属

于意思实现，广义上也可作为默示意思表示。

二、制定本条规范目的和规范含义

（一）规范目的

本条规定的是意思表示的明示或默示形式，也即意思表示中表示行为的形

态。表示行为是表意人的内心意思表达于外部，是基于行为意思的动作，确立了

效果意思，并使其表示意思能够为他人辨认。通过表示行为，才能使意思表示显

示出来。尽管意思表示是法律行为的构成要素，但二者规范目的不同。法律行为

形式，尤其是法定形式，实现警示、举证、信息公开、公共管理等功能。而意思

表示的形式主要侧重如何辨识法律行为的问题。

（二）规范具体含义

（1）概述明示的意思表示是通过语言或文字直接表现表意人的效果意思。

默示的意思表示，指通过特定行为间接推知行为人的意思表示。默示意思表示的

外延范围，取决于如何界定明示。广义上默示的意思表示含义包含两层意思∶一

是由行为推断的意思表示，是根据具体情事，由行为人的行为动作推断其意思表

示，有时又称“默示意思表示”。例如，对于要约点头进行承诺、行人向出租车

招手示意搭乘、在超市内将商品放入购物篮并在结账柜台提交可认为是购买的意

思。二是单纯的沉默，或完全的不作为，只有法定或约定情况下才能构成意思表

示。需要注意的是，可构成法律行为的作为或不作为，还有如下两种情形∶其

一，意思实现。《合同法》第二十六条规定∶“承诺不需要通知的，根据交易习

惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”理论上称为意思实现，其可成立法

律行为，但并非意思表示，因为行为人并未表示什么，也无法辨识其想表示什么。

其二，作为法律拟制的规范化沉默。例如，根据《民法典》第一百四十五条：“限

制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健

康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意

或者追认后有效”。“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予

以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认”。这里的“视为”即为法律拟

制行为人在沉默情况下发生某种法律后果，而非意思表示。区分上述各种情形下

的意思表示形式或代替意思表示的行为，意义在于各种情形适用的法律不同。原

则上，如为意思表示，应适用行为能力、意思瑕疵等一般规则；如非意思表示，

则不适用。

以下就广义上的默示意思表示分析之。

（2）由行为推断的意思表示（默示意思表示），表意人在进行意思表示时，

不使用言语或文字，而以某种特定的、法律行为意义上的符号，由此可推断其行

为的意思表示。可推断的意思表示产生于约定或交易习惯。例如，将硬币投入自

动售货机，登上收费的公共汽车等。理论上被称为“事实上合同关系”的现象，

都可通过可推断的意思表示来解释为法律行为。可推断的意思表示与通常话语表

达的意思表示具有相同的效果，如果表意人对其所使用的符号发生错误，有权根

据意思表示错误的规则撤销其意思表示。但是在法律明确要求，行为人必须以“明

示”方式作出意思表示时，则默示意思表示不足以构成法律行为。例如《担保法》

第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，则不可想象如

何以默示方式订立。民法典第六百八十五条：“保证合同可以是单独订立的书面

合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款”。“第三人单方以书面形式向债

权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立”也是要求有书面的

保证合同或保证条款。

（3）单纯的沉默可推断的意思表示至少还有行为人积极的行为，而单纯的

沉默是消极不作为或任何事情都不做，后者原则上不构成意思表示。但是根据本

条第二款在有法律规定或当事人约定，以及符合根据当事人之间的交易习惯时，

单纯沉默才可以视为意思表示。实际上，沉默具有法律行为上的效果可分为两种

情况∶意思表示和法律拟制。第一，沉默作为意思表示首先，当事人可以约定沉

默作为某种法律行为意义上的表示。基于私法自治原则，当事人可自行约定赋予

沉默以意思表示的效力。需要注意的是，约定以双方合意为前提，若仅是一方当

事人发函称“若不反对即为同意”，则对方的沉默不具有意思表示的效力。其次，

法律规定当事人的沉默作为某种意思表示。例如，《合同法》第二百三十六条规

定∶“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁

合同继续有效，但租赁期限为不定期。”民法典第七百三十四条没作修改。承租

人继续使用租赁物，可以推知其欲延长租赁期限，出租人未提出异议，此时出租

人的沉默被视为同意。关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》

若干问题的意见（试行）第六十六条规定∶“不作为的默示只有在法律有规定或

者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”就是指单纯沉默。再次，

根据交易习惯，沉默可被认为是意思表示。如果在双方当事人先前交易实践中，

一方当事人曾不止一次以沉默方式作出承诺且履行了据此订立的合同，依社会一

般观念可以认为双方当事人之间已经就此形成交易习惯，则此后一方当事人对要

约再次沉默的，可以视为作出承诺。最后，根据诚实信用原则，为保护相对人的

合理信赖，单纯沉默可以认定为意思表示。例如，我国《合同法》第二十三条第

二款第二项规定，要约没有确定承诺期间的，非对话方式的承诺应当在合理期限

内到达。否则，预期的承诺表示构成一项新要约。实践中，如果承诺只是稍微超

出合理期限到达，则受要约人可能存在值得保护的信赖。因为合理期限本身就具

有弹性，受要约人既可能相信承诺表示在合理期限内到达，也可能相信要约人对

于承诺表示的稍微迟延并不介意。为避免受要约人产生错误信赖，要约人理应及

时发出通知予以澄清。否则，其沉默应当被解释为对构成新要约之承诺表示的同

意。第二，拟制的意思表示法律有时基于交往确定性的需要，直接将当事人的沉

默拟制为意思表示，赋予其某种法律效果，而无论当事人是否追求这种效果。由

于其不需要行为人的意思表示，法律效果直接与沉默的事实挂钩，理论上又称之

为“规范化的沉默”，或“代替表示的沉默”。法律拟制是常见的立法技术，它

是指立法者"有意地将明知为不同者，等同视之"，拟制的目的是将针对某一构成

要件所作的规定，适用于另一构成要件。就意思表示的拟制而言，如果当事人本

应就某些事项为明确的意思表示而未为表示者，法律为结束不确定的关系状态、

稳定法律秩序，推定当事人作出某种意思表示，赋予其确定的法律效力。

（三）其他

在目前司法实践中，法院对沉默的认定并没有局限于“法律规定、当事人约

定或者符合当事人之间的交易习惯”这三种例外情形，任意性和自由空间比较大。

鉴于沉默原则上不具有意思表示的意义，其既不表示同意，也不表示拒绝，是一

个法律上纯然不价值或零价值的状态，应严格限制其构成意思表示的情形。因此，

在审理具体案件时，应严格按照本条规定，谨慎地将沉默认定为意思表示。