企业劳动人事管理中的法律风险防范与劳动纠纷处理实务培训

企业人事管理中的法律风险预防与控制

——兼谈**集团的有关人事管理工作

一、为什么企业会存在人事管理的法律风险？

（一）企业是股东出资设立的经济体，在中国大陆，目前存在公司制企业、合

伙型企业、独资型企业。但企业的运营、发展，是离不开自然人在企业各级岗位中

的管理与经营行为实施的。企业的经济运作，是股东的出资与出资管理行为和员工

的劳动投入的共同结果。所以，任何一家企业，只要在设立后想进入运营状态，就

必须雇佣员工，与员工依法或者依据雇佣合同产生雇佣关系。而企业对这些雇佣关

系的管理，就是企业人事管理产生的根源。

现代企业人事管理是企业管理中极为重要的组成部分，现代企业人事管理是指

企业在生产经营过程中，对员工的录用、培训、考勤、考核、奖惩、薪酬、福利和

人事档案等多方面进行计划、组织、指导和控制的系统过程。

鉴于企业人事管理在实现有效开发人力资源，提供劳动效率，促进企业赢利的

同时，还必须处理好企业与员工之间的经济支付关系、工作管理关系、雇佣合同存

续关系，而这些关系既受到劳动法律法规、合同法律法规等强制性调整（国家对就

业权、最低工资、社会保险等都有强制保护制度），也受到企业与员工签署的雇佣

合同（我们现在常称的劳动合同）的契约型约束，因此，在企业实施人事管理过程

中，企业或员工有一方可能违反法律强制性调整，或者有一方可能违背双方之间存

在的雇佣合同条款，这些纠纷产生的可能性就是企业人事管理的法律风险。

（二）**集团存在哪些主要的人事管理法律风险？

**集团这几年发展迅速，已经成为一个多元化、跨区域、并购控制型的企业集

团，所以它的人事管理法律风险与它的历史背景、目前状况、集团发展模式都有紧

密联系，主要有：

1、在快速发展中聘用高薪员工、高级经理人存在的人事管理法律风险；

2、在快速发展中淘汰绩差员工引发纠纷的人事管理法律风险；

3、在企业并购中，被并购企业存在的人事管理法律风险（如：被并购企业原

有劳动关系的清理或者原有劳动合同的继续履行问题、改制企业员工身份转换问

题，等等）；

4、在集团发展中，员工在集团内子企业之间流动存在的人事管理法律风险；

5、集团因历史原因遗留的集体所有制模式下原有员工存在的人事管理法律风

险；

6、在快速发展中，因人事管理体系散乱、人事管理水平较差、人力资源部门

职能定位不清以及专业人员不稳定等引发的人事管理法律风险。

由上可见，集团因其自身的历史因素、发展模式、管理水平，决定了**集团存

在的人事管理法律风险具备了多元性、复杂性的特征。

二、企业人事管理中的法律风险类型分析：

（一）从法律风险产生的原因看，可分为因企业方面原因发生的法律风险、因

员工自身原因发生的法律风险、因其他原因发生的法律风险：

1、因企业方面原因产生的法律风险：人事管理法律风险贯穿于整个人事管理

流程（从企业发布招聘需求、试用、履行合同到与员工解除劳动关系），而这个完

整的管理流程中，因企业管理过错（管理违法、管理不当、管理混乱等）导致人事

管理法律纠纷是产生人事管理法律风险的主要原因，主要有：

1）企业在招聘阶段的过错，如发布招聘信息有就业歧视条款、对应聘人员的

资格审查不严、招聘明知未与上一个用人单位解除劳动关系的员工；

2）企业对试用员工的管理过错，如约定试用期过长违反法规、未及时通知试

用期终止、对试用员工未及时考核转正等责任；

3）企业提供的人事合同等劳动合同文本，条款违反法律法规或者条款不合理、

约定不清；

4）企业的人事基本管理制度不健全、不合法或者有制度但未予以完好执行；

5）企业执行国家、地方政府规定的保险、休假、安全等员工强制保障措施不

当；

6）企业违法、违反制度处分员工，或者辞退员工等；

7）其他因企业管理过错导致的人事管理法律风险。

2、因员工过错产生的法律风险：因员工过错产生的劳动人事管理风险主要体

现在员工违反劳动合同、违背职业道德以及侵犯公司财产权后给公司带来的风险。

因员工过错发生的法律风险概括起来主要有下面几种：

1）员工在工作期间违反公司的规章、规程或强制性规定，严重失职，给公司

或第三方造成损失；

2）员工违反合同约定，向其他公司泄露公司的商业秘密，或利用所知悉的公

司商业秘密为自己谋私利；

3）员工提前解除人事合同，“跳槽”到与公司有竞争关系的其他公司；或中途

停止正在实施并且主要依靠该员工知识、经验或社会关系的项目；

4）员工（特别是技术开发人员和市场销售人员），利用在上一家用人单位的知

识产权或商业秘密（客户名录、渠道信息等）为公司服务，导致公司被提起侵权之

诉的风险；

5）因员工过错引起的其他人事管理法律风险。

3、因其他原因发生的法律风险：

因其他原因产生的劳动人事管理风险，是指与企业、员工的主观过错没有关联

而是因为法律法规、政府规章变化，或者不可抗力因素、客观情况变化等引起的人

事管理法律风险。该类法律风险主要有：

1）国家劳动人事的法律法规变化、致使原人事合同有关条款无法履行引起的

人事管理法律风险；

2）人事合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原人事合同无法履

行而引起的人事管理法律风险（包括遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、

分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、

工作岗位消失）；

3）企业濒临破产进行法定整顿期间或者企业生产经营状况发生严重困难，确

需裁减人员而引起的人事管理风险；

4）员工因意外伤亡、病故、失踪、被宣告死亡等引起的人事管理风险。

（二）从法律风险产生的阶段看，可分成员工到职以前阶段产生的法律风险、

员工在职阶段产生的法律风险、员工离职阶段发生的法律风险。

1、员工到职以前阶段产生的法律风险：

因企业聘用尚未与其他用人单位解除劳动人事合同的劳动者而对原用人单位

生产、经营和工作造成直接、重大的经济损失，或者因企业或者员工使用员工所在

的原用人单位的商业秘密或技术秘密给原用人单位造成的经济损失，或者因员工在

到企业任职前对原用人单位重大违约、侵权、构成犯罪而被原用人单位追究等事项，

均属于员工到职以前阶段产生的法律风险。

2、员工在职阶段产生的法律风险：企业劳动人事管理中绝大多数法律风险是

发生在员工在职阶段的，这是与劳动人事管理的特殊性所决定的，劳动人事管理所

调整和控制的是企业与员工之间因劳动关系产生的权利义务，劳动人事管理中的风

险绝大多数就是在调整企业和员工之间劳动关系的过程中发生的，所以企业的人力

资源部门应注重这个阶段法律风险的防范和控制。

3、员工离职阶段产生的法律风险：在员工离职时和离职后也有可能发生许多

法律风险，比如在上面“发生的原因分析”一节中列举的员工在离职时未办理资产

和文件移交的风险、员工在离职后侵犯公司知识产权和商业秘密的风险等。企业人

力资源部门对这一阶段可能发生的法律风险着重应加强员工离职审批程序控制和

离职后定期跟踪。

（三）从法律风险产生的责任分析，可分成民事责任、行政责任和刑事责任。

其中，企业、员工都可能因人事关系纠纷承担民事责任、行政责任和刑事责任，具

体责任大小则因各方过错的内容、情节轻重等而有差异。

1、民事责任：企业、员工在劳动人事管理法律风险产生后可能承担的民事责任

可分为违约责任和侵权责任，承担责任的形式则主要有支付违约金、经济补偿金、

损失赔偿金。违反人事合同约定的，为违约责任；侵犯一方财产权、人身权的，为

侵权责任。

2、行政责任：企业、员工在劳动人事管理法律风险产生后可能承担的行政责

任。企业可能的行政责任，主要包括企业因违反劳动行政法规（如克扣员工工资、

违反劳动保护规定而被劳动行政管理部门处以警告、等行政处罚；企业因录用

未与原单位解除劳动关系的人员或利用员工提供的侵犯第三方知识产权的技术，也

会被有关部分处以相应的行政处罚）。员工可能的行政责任，主要包括员工为企业

牟利时触犯行政法律法规而承担的行政责任。

3、刑事责任：企业、员工在劳动人事管理法律风险产生后可能承担的刑事责

任。刑事责任是企业、员工可能承担的最为严厉的责任，主要包括侵犯他人人身权

利、财产权利等因素，如员工侵犯企业知识产权给企业造成重大损失的、员工侵占

企业资产重大的、企业违反劳动安全保护规定发生重大安全事故的。企业承担刑事

责任的形式包括法人被判处罚金、法定代表人被判处管制、拘役或有期徒刑。

三、员工与企业常见的法律纠纷现象与原因分析：

员工与企业之间常见的法律纠纷主要是围绕双方之间的劳动关系展开的，是一

种劳动合同纠纷，但也有一部分是因为侵权引起的侵权纠纷。总体来看，员工与企

业之间常见的法律纠纷主要有以下几种类别：

（一）试用期限、聘用期限等合同约定期限问题引起的法律纠纷：

1、试用期限约定的长短、延迟引起的纠纷：试用期限约定过长而无效引起的

纠纷，试用期限被企业以员工试用期不合格为由延迟试用引起的纠纷，试用期限截

止前未考核而在试用期满后被以不合格为由不予录用引起的纠纷：

1）依据《杭州市劳动合同条例》的规定，“劳动合同约定试用期的，试用期应

当包括在劳动合同期限之内。劳动合同期限不满六个月的，试用期不得超过十五日；

劳动合同期限在六个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限在

一年以上不满二年的，试用期不得超过三个月；劳动合同期限在二年以上的，可以

约定超过三个月的试用期，但最长不得超过六个月。已在本单位工作六个月以上的

劳动者，如果工作岗位未发生变化，不再实行试用期。劳动合同仅约定试用期而没

有约定劳动合同期限的，该试用期应当作为劳动合同的期限。”

2）合同约定的试用期截止之前，企业应当按照制度规定及时对试用员工进行

试用期考核，考核不合格、不予转正的，应当书面通知其终止试用；考核合格的，

应予以转正，享受正式员工的有关待遇。企业不能以试用不合格为由通知延长试用

期限。

3）员工试用期结束后，公司没有及时考核、在考核后也既未通知转正、也未

立即解除劳动关系的，试用员工事实上成为正式员工。

4）试用期其他事项引起的纠纷。

案例1-1：试用期结束，进行考核？

案例1-2：试用期已过、再以不符合录用条件为由解除劳动合同是违法的。

案例2：中海公司诉张玲试用期间怀孕并严重违反劳动纪律解除劳动合同劳动

争议案。

案例3-1：解雇试用期员工要合法。

案例3-2：擅自延长试用期违法。

2、聘用期限的长短、变更引起的纠纷：在合同签署时，聘用期限过长、过短

都会引起不必要的纠纷，如对需要稳定的岗位聘用的人员聘用期限过短，对需要保

持高流动频率的岗位聘用的人员聘用期限过长，都会留下隐患。另外，在合同履行

过程中，企业、员工任何一方对已经约定的聘用期限提出变更都会引起纠纷。

3、无固定期限：

1）员工在同一用人单位连续工作满十年以上，员工、企业均同意续延劳动合

同的，如果员工提出订立无固定期限的合同，应当订立无固定期限的劳动合同；

2）无固定期限的劳动合同也可以依法解除。

案例4-1：符合法定条件无固定期限的劳动合同也可以解除。

案例4-2：订立无固定期限劳动合同的职工在合同履行期间可以解除劳动合同。

（二）薪酬（含工资）的约定、发放与考核，加班工资的计算与发放，内部承

包收入的分配，业务提成与奖金，股权（包括期权）激励等经济待遇引起的纠纷：

1、薪酬（含工资）的约定：

1）约定的薪酬（含工资）计算标准不清；

2）约定的工资低于当地最低工资标准；

3）约定的工资过高且固定化导致日后难以调整的；

4）约定的薪酬（含工资）的浮动部分的考核标准不清，企业没有完整的考核

体系；

5）工资被拖欠或者被违法克扣的[劳部发（1994）481号第三条，用人单位克

扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除

在规定时间内全额支付劳动者报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经

济补偿金]。

案例5：劳动者可因用人单位未按约定支付劳动报酬解除劳动合同。

2、加班工资的计算与发放：

1）企业没有支付加班工资；

2）企业不按照最低标准支付加班工资（工作日安排员工延长工作时间的，支

付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排员工工作又不能安排补休

的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排员工工作的，支付

不低于工资的百分之三百的工资报酬）；

3、内部承包收入的分配：

1）内部承包收入的分配标准约定不清；

2）未及时进行内部承包收入的清算；

3）未及时支付内部承包收入。

4、业务提成与奖金的计算与发放：

1）业务提成与奖金的计算标准约定不清晰；

2）未及时进行提成与奖金的清算；

3）未及时支付提成与奖金。

5、股权（包括期权）激励：

1）股权（包括期权）激励的约定无效；

2）股权（包括期权）激励的计算标准不清晰；

3）股权（包括期权）激励没有及时兑现；

4）股权（包括期权）激励后的收回纠纷。

（三）员工管理级别、工作岗位、工作地点等工作内容调整的法律纠纷：

1、调整（调低）员工管理级别引起的法律纠纷；

2、调整员工管理岗位引起的法律纠纷：

1）员工胜任现有工作的前提下调整员工管理岗位引起的纠纷；

2）员工不胜任现有工作的前提下调整员工管理岗位引起的纠纷（有不胜任的

考核证据）；

3、调整员工工作地点引起的法律纠纷。

案例6-1：劳动者不胜任工作，企业有权变更其工作岗位。

案例6-2：单位变更劳动合同要有依据来源。

（四）员工培训引起的法律纠纷：

1、协议（包括人事合同、培训合同）没有约定培训费用如何承担或约定不清

引起的纠纷；

2、在试用期内培训引起的费用承担纠纷；

3、合同期内员工要求解除合同时培训费用的赔偿纠纷；

4、上岗培训、轮岗培训、在岗培训、脱职培训的差异。

（五）员工在集团内调动引起的法律纠纷；

1、员工不服从用人单位调动至用人单位的子企业、股东处的纠纷（合同约定

的聘用主体发生变更）；

2、员工服从调动后的工龄计算等衔接；

3、调动、委派的区别：调动，是指用人主体的改变，所以必须先与原用人单

位解除人事关系，再与下一家用人单位签署人事合同；委派，是指用人单位因对外

投资等管理需要，以用人单位的名义派遣员工至其他单位行使管理权、监督权，不

存在人事关系改变的问题（如担任用人单位子企业的股东代表、董事、联营体的管

理者）。

案例7-1：实际工作单位与合同签订单位不一致怎么办？

案例7-2：企业向外借出职工应签借用合同，明确双方权利与义务。

（六）员工商业秘密保守问题引起的法律纠纷；

1、商业秘密是企业特有的无形资产。因此，商业秘密保守纠纷往往是企业要

求员工保守而引起的。

2、商业秘密保守是员工在人事合同中的附随义务，在合同期内、期满以后均

不得披露；且要求员工保守商业秘密不须另外支付报酬；

3、泄露商业秘密的法律后果：民事责任、刑事责任（盗取、出卖）；

4、员工保守商业秘密的例外：已经成为公众信息，被司法机构裁决要求，被

用人单位授权或许可。

5、应当签署商业秘密保守条款或者保密协议，对保密内容、保密期限、违约

责任等做出约定。

〈浙江省劳动合同办法〉第十五条“要求劳动者履行保守用人单位商业秘密

义务的，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中就劳动者要求解除劳动合

同的提前通知期作出约定。但提前通知期不得超过6个月。在此期间，用人单位可

以采取相应的脱密措施。”

案例8：劳动合同终止后劳动者对商业秘密的保护和禁止同业竞争的限制。

（七）企业知识产权保护引起的法律纠纷；

1、因企业保护自身所有或者被他人授权企业使用的知识产权（专利权、商标

权、著作权、软件版权、技术秘密等）而与员工发生的纠纷；

2、因员工在工作时侵犯他人知识产权而引起的赔偿纠纷（员工为完成本职工

作而侵犯他人知识产权；员工为个人事务侵犯他人知识产权）；

3、因员工保护自身的知识产权与企业发生的纠纷：

1）哪些知识产权归企业所有？员工因工作或企业命令等执行用人单位的任

务、指利用用人单位的物质技术条件（资金、设备、零部件、原材料或者不对外公

开的技术资料等）而获得的知识产权，归企业所有，在本职工作中获得的与本职工

作有关的知识产权、履行本单位交付的本职工作之外的任务而获得的知识产权、员

工退职或退休或者调动工作后１年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者原

单位分配的任务有关的知识产权（尤其是专利）；

2）员工在进入企业前将其自有的知识产权书面承诺捐献、出让给企业的，归

企业所有。

3）员工在进入企业前的其他自有知识产权，以及在进入企业后没有利用单位

的物质技术条件、不为用人单位的工作目的而获得的知识产权归员工所有。

（八）同业竞争限制引起的法律纠纷：

1、同业竞争限制，主要是因为需要在职或离职员工保守商业秘密、保护企业

知识产权等目的，而由企业提出的要求。

2、在职员工的同业竞争限制，是指企业对在职员工要求不能从事同类兼职工

作、投资办厂等的限制；

3、离职员工的同业竞争限制，是指企业对离职员工要求其不能在终止或解除

劳动合同后的一定期限内（一般不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类义

务且有竞争关系的其他单位任职，但企业应给予离职员工一定数额的经济补偿（离

职员工一般有特定身份，如高级管理者、技术研发人员）；

（九）公司资产借用、挪用或侵占公司资产、公司费用报销等公司资产处置类

的纠纷：

1、长期借用公司资产（现金、固定资产等）而毁坏、没有归还等引起的纠纷；

2、挪用、侵占公司资产而引起的纠纷（数额巨大者，构成刑事犯罪）；

3、公司费用报销（主要是营销费用）而引起的纠纷。

（十）员工给企业造成经济损失的界定、处理与赔偿引起的法律纠纷：

1、员工有义务对因其个人原因给企业造成经济损失而承担赔偿的义务；

2、人事合同或企业管理制度缺乏对员工造成经济损失界定、处理与赔偿标准

约定而引起的纠纷。

（十一）对员工劳动纪律处分引起的法律纠纷（警告、、记过、降级、待

岗、辞退等）：

1、企业有权力管理员工工作期间的劳动纪律；

2、企业的劳动纪律处分缺乏人事合同约定或者管理制度规定而引起的纠纷；

3、企业的劳动纪律处分违反法律、法规而无效的纠纷（如，无效，但企

业可因员工考勤考核不合格而扣发奖金、浮动考核工资）；

4、降级：企业有权对不胜任现有职务的员工降级使用，但必须符合人事合同

的约定情形、企业有效的绩效考核制度；

5、待岗：待岗无效，但企业可以因员工不能胜任工作而安排培训或者调整工

作岗位；

6、辞退：辞退实际上是企业单方解除人事合同的行为，企业必须依据人事合

同、企业基本管理制度或者劳动法律法规规定的条件、程序执行。

（十二）员工工伤、病假、婚假、产假、社会基本保险交纳等劳动保障措施执

行引起的法律纠纷：

1、员工工伤的认定、医疗费用的承担、工资的支付、人事关系的处理，必须

遵循当地政府、劳动部门的工伤法律法规；

2、员工患病或非因工负伤导致的医疗期限、病假期限、医疗费用承担、工资

发放、人事关系的处理，必须遵循劳动法律法规、人事合同的规定：

1）上述医疗期间员工劳动期限届满的，劳动期限自动延长至规定的医疗期限

届满；

2）上述医疗期间届满而员工劳动期限未届满的，不能从事原工作也不能从事

由企业另行安排工作的，企业可提前三十日以书面形式通知员工解除劳动关系；

3、企业确定的员工婚假不得短于国家规定的最短假期；

4、女员工的孕期、产假、哺乳期，依据国家规定执行；女员工在孕期、产假、

哺乳期内人事合同期限届满时，劳动期限自动延长至规定的期限届满；

5、各种社会基本保险（养老、失业、统筹医疗等）的交纳，依据当地政府的

规定标准执行。

（十三）劳动关系解除引起的法律纠纷（解除责任确定、经济补偿金、违约金、

欠发工资、欠缴保险费用等）

1、企业或员工任何一方均有权单方提出解除劳动关系，但必须遵循人事合同、

劳动法律规定的程序；单方提出解除一方有过错的，还得承担违约、赔偿责任。

2、单方解除劳动关系的主要纠纷事项有：哪一方有过错？有过错方应当支付

多少经济补偿金或违约金？有无欠发工资？有无欠缴的基本保险费用？

3、企业单方解除劳动关系的情形分析：

1）员工在试用期间被证明不符合录用条件的，企业可以随时单方解除劳动关

系而不被视为违约；

2）员工在录用时提供与录用有关的虚书或者劳动关系状况证明的，企业

可以随时单方解除劳动关系而不被视为违约；

3）严重违反劳动纪律或者用人单位依法制定并公示的工作制度的（但企业负

有举证责任），企业可以随时单方解除劳动关系而不被视为违约；

4）员工在职期间严重失职，营私舞弊，对企业利益造成重大损害的（但企业

负有举证责任），企业可以随时单方解除劳动关系而不被视为违约；

5）员工在职期间被依法追究刑事责任的，企业可以随时单方解除劳动关系而

不被视为违约；

6）员工患病或非因工负伤的医疗期间届满而员工劳动期限未届满的，不能从

事原工作也不能从事由企业另行安排工作的，企业可提前三十日以书面形式通知员

工解除劳动关系，但企业须支付经济补偿金；

7）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，企

业可提前三十日以书面形式通知员工解除劳动关系，但企业须支付经济补偿金；

8）人事合同订立时所依据的客观情况（包括遇不可抗力或者用人单位跨地区

迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同

所确定的生产、工作岗位消失）发生重大变化，致使原人事合同无法履行，经员工、

企业协商不能就变更人事合同达成协议的，企业可提前三十日以书面形式通知员工

解除劳动关系，但企业须支付经济补偿金；

9）企业濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减

人员的，企业应当提前三十日向工会或全体职工说明情况，并经向劳动行政部门报

告后，可以裁减员工，但企业须支付经济补偿金；

10）企业因己方过错提出单方解除劳动关系的，为违约；企业除必须提前三十

日以书面形式通知员工解除劳动关系外，还得支付经济补偿金、约定的其他违约金、

赔偿其他损失（如有的话）。

11）企业不得单方解除劳动关系的情形：员工患职业病或者因工负伤并被确认

丧失或者部分丧失劳动能力的；员工患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工

在孕期、产期、哺乳期内的；法律、法规规定的其他情形。

4、员工单方解除劳动关系的情形分析：

1）在试用期间，员工可以随时单方解除劳动关系而不被视为违约；

2）企业扣押劳动者身份、资质、资历等证件的，员工可以随时单方解除劳动

关系而不被视为违约；；

3）企业未依法为劳动者缴纳社会保险费的，员工可以随时单方解除劳动关系

而不被视为违约；；

4）员工在职期间，企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动

的，员工可以随时单方解除劳动关系而不被视为违约；

5）员工在职期间，企业没有按照人事合同约定的报酬或劳动条件提供的，员

工可以随时单方解除劳动关系而不被视为违约；

6）员工因己方过错提出单方解除劳动关系的，为违约；员工除必须提前三十

日以书面形式通知企业解除劳动关系外，还得支付经济补偿金、约定的其他违约金、

赔偿其他损失（如有的话，包括培训费用等）。

5、企业或员工也可以协商解除人事合同，对善后事项予以约定（包括工资、

经济补偿金等）。

案例9：服务期内跳槽赔偿损失没商量。

案例10：提前通知后的工资应照发

案例11-1：他的经济补偿金要求合理吗?

案例11-2：协商一致解除劳动合同也要支付经济补偿金。

（十四）企业与员工原用人单位因员工录用引起的法律纠纷：

1、企业在招聘员工时因对应聘者提供的身份资料、技术资料和已解除劳动关

系证明审查不严格，导致的法律风险，如录用与原单位尚未解除劳动关系的人员、

或者录用与原单位签署了有效的同业竞止协议的人员；

案例13：招用未解除劳动合同的职工是违法行为。

2、企业有必要加强对员工应聘资料的审核，并要求其出具与上一家用人单位

不存在未解除劳动关系等事项的声明书。用人单位录用尚未解除劳动合同的劳动

者，对原用人单位造成损失的，用人单位和劳动者对原用人单位应当依法承担连带

赔偿责任。因劳动者提供虚明造成的录用不当，用人单位可以免除连带赔偿责

任。

（十五）劳动期限届满后引起的法律纠纷：

1、劳动合同在期满终止时，企业没有及时同员工办理终止或续签手续的，如

果员工愿意且事实上继续工作，视为已经形成事实劳动关系。

案例14-1：合同到期要及时办理终止或续签手续。

2、劳动合同在期满终止时，企业没有及时同员工办理终止或续签手续的，如

果员工不愿意但被企业故意延误的，不视为已经形成事实劳动关系。

案例14-2：合同期满企业不办终止手续不能视为形成事实劳动关系。

3、劳动合同在期满终止时，因企业没有及时给离职员工支付应发工资、经济

补偿金、办理人事关系转移手续等引起的纠纷；因离职员工没有及时移交公司资产、

工作成果或资料等引起的纠纷。

四、企业人事管理中的法律风险防范措施：

（一）完善企业基本管理制度，保证制度的合法性、有效性、完整性，使企业

规范、管理员工的工作行为有制度可依：

任何企业规范、管理员工的工作行为，都必须依赖企业的基本管理制度，如制

度不合法或者不完善，对员工就无法做到很好的指南作用，也就缺乏处理员工的依

据。制度是管理的依据。企业有必要制订企业基本管理制度汇编、员工手册等，明

文颁发，每年整理。一旦发生员工不遵循企业基本管理制度的行为，就有了处理依

据，否则，会导致对员工的某些行为无法认定是否合乎企业规范，或者无法到贴

切的处理标准，一旦因此发生纠纷则企业会无据可依（如员工因行为不慎给企业造

成损失怎么界定？）。企业基本管理制度应当完整地指出各级员工日常工作应遵循

的程序、哪些行为是禁止的、以及违反后要承担的后果。

以下这些制度，都是重要的企业基本管理制度：

1、总裁（总经理）工作细则；

2、财务管理制度（尤其是财务支付、员工备用金、费用预算与报销制度）；

3、人事管理制度；

4、销售管理制度；

5、合同管理办法；

6、印章管理办法；

7、企业商业秘密、技术秘密、知识产权保护管理制度；

8、对外投资、重大资产处置管理办法；

9、其他依据各企业经营特决定的基本管理制度。

案例15-1：劳动合同约定能否超越法律范围（制度合法性案例）。

案例15-2：小小疏漏使企业败诉而归（制度合理性案例）。

（二）健全人事管理制度，完善人事管理流程：

1、建立、完善科学、有效的人事管理制度：

企业劳动人事管理制度的制定，有其独自的特点。企业建立的劳动人事管理制

度应遵循合法性、合理性、经济性和竞争性。合法性即指企业建立的劳动人事管理

制度应不违反有关劳动法律、法规和公序良行；合理性即指建立的制度应结合企业

的特点和文化，具备可操作性；经济性即指岗位要求应和员工的技术素质相对应，

防止大材小用和小才大用，并鼓励资源优化与配置；竞争性即指制度应体现竞争的

原则，通过竞争实现员工和岗位的最佳组合。没有系统、有效的人事管理制度，就

会在员工录用、定岗、考勤、薪酬考核、职位晋升、员工处分、劳动关系解除等方

面，陷于混乱，导致频频发生人事纠纷或者纠纷的损失、影响扩大化。

企业建立的劳动人事管理制度至少应包括以下几个方面：

1）员工招聘、面试制度；

2）员工录用、试用期考核、正式定岗制度；

3）人事合同管理制度（录用通知、劳动合同、试用期考核通知、培训协议、

商业秘密保守等附属协议的审查、签署、变更、解除）；

4）考勤制度（包括考勤汇总、处理）；

5）请假、休假制度；

6）薪酬调整、职位升降与绩效考核制度；

7）管理部门、管理岗位设置制度；

8）学习、培训制度；

9）员工离职管理制度（包括解除、辞退、辞职、调动、借用、委派）；

10）员工培养与中高级管理者储备制度；

11）劳动纪律处罚制度；

11）人事争议处理制度（商议、协商、调解、仲裁、诉讼）；

12）员工人事档案管理制度。

人事管理制度制订时，还应当注意在相关的职能内容上与财务管理制度（如，

财务部门薪酬发放时需要人事部门考核、考勤、定岗等评定依据）的衔接，与法律

事务管理制度的衔接（如，录用通知、劳动合同、试用期考核通知、培训协议、商

业秘密保守等附属协议的审查、签署、变更、解除），与企业其他基本管理制度的

衔接。

2、重视人事管理部门的职能定位：

现代企业的人事管理部门是一个很重大的管理部门，不仅仅是劳资科、不仅仅

是人事挡案中心，还有很多重大职能（如，给企业制订系统、有效、符合企业特

的人事管理制度，对企业用人机制及时做出评估和改进建议）。

人事管理部门的职能定位的准确化，是企业领导与人事管理者共同努力的结

果。

3、促进人事管理流程规范化：

有完善的人事管理制度，但是没有人事管理流程的规范化，就得不到彻底执行，

人事管理也就会依然混乱。

必须结合企业决策权的分配状况、企业管理的现有优点、企业职能部门的设置，

从经济性、有效性的角度，设置优秀的人事管理流程。避免出现员工录用的审批权

限混乱、薪酬考核混乱、考勤混乱等情形。

4、提高人事管理人员的专业水平（包括纠纷判断与处理技能）：

有好的人事管理制度、正确的人事管理部门职能定位、规范的人事管理流程，

但如果没有好的人事管理人员来执行的话，也会出乱。

一个优秀的人事管理人员，必须具备的专业知识有：人力资源专业知识，人事

法律专业知识，企业管理专业知识。必须具备的专业技能有：系统规划的能力，执

行力，平衡与沟通的能力，人事纠纷的处理能力。

5、综合：

1）对于人事管理中法律风险，企业的人事管理部门不能仅停留在纠纷的处理

上，更要着重建立一套具备系统性、专业性、合理性和可控性的人事管理法律风险

防范制度，要将该防范制度内含在企业人事管理体系、和企业的日常运营管理体系

中。企业未建立有效的员工奖惩制度和日常考核、业绩考核、岗位能力考核制度，

导致企业在认为员工不称职或侵害公司利益需解除劳动关系时缺乏必要的考核依

据；

2）因企业过错导致的劳动人事管理风险主要是因为企业在人事管理制度上的

不完善或是人事管理流程上的不规范，所以企业人力资源部门应着重从制度和体系

入手从源头预防该方面法律风险的发生，并应在实际的人事管理中遵循规范的管理

流程。

（三）加强专业法律机构的法律支持：

1、重视人事管理流程的法律缺陷调查：

一个企业如果人事纠纷频发，排除经营不景气导致的裁员因素除外，肯定说明

该企业的人事管理出了某方面的问题，人事管理流程存在重大法律缺陷，因此，有

必要应熟悉企业管理的专业法律机构对企业人事管理流程进行法律评估，指出法律

缺陷，提出改进措施。

2、人事管理文件的法律审查：

人事管理文件涉及企业、员工之间的权利、义务、责任，因此，有必要请专业

法律机构对企业现有的各种人事管理文件（包括：人事管理制度、录用通知、试用

期考核文件、劳动合同、补充协议、培训协议、处罚文件等）进行审查，对待签发

的人事管理文件应当设置法律审查程序。

3、人事纠纷的法律支持；

1）非讼阶段：发生劳动纠纷的员工所属部门应在劳动纠纷发生后立即将该纠

纷情况向公司人力资源管理部门和法律事务部门通报；由法律事务部门提出风险防

范意见，配合人事部门处理；

2）仲裁、诉讼阶段：由法律事务部门为主处理，人事部门配合。

（四）提高中高级管理者的人事管理法律意识

1、重视企业基本管理制度（包括劳动人事管理制度）的建设、完善；因为企

业基本管理制度的完善，往往是企业中高级管理者特别是企业经营决策层领导推动

的结果。

2、自觉遵守劳动人事管理流程（包括员工招聘、考核、解聘），在涉及本职能

范围内的人事纠纷时坚持以劳动法规、公司制度和劳动合同为依据处理劳动纠纷的

原则，及时通报人事部门处理有关人事争议；

3、了解劳动人事法律、法规，定期参加劳动人事管理培训。

五、人事合同法律文件签署中要注意的主要程序问题、主要条款问题

（一）人事合同法律文件签署中应注意的主要程序问题包括：

1、企业录用新员工时应遵循录用流程，在发出《录用通知书》之前，应由企

业劳动人事部分对待录用员工的个人材料、证明材料以及已解除劳动关系的证明进

行严格调查、审查，录用高级管理人员还须由企业法律部门进行录用的合法性进行

审查；

2、员工录用后人力资源部门在与员工签订劳动合同时，首先应以经法律部门

审核过的劳动合同范本签署，对于须修改的部分或须对特殊要求另行签订劳动合同

补充协议的应在签署前提请法律部门拟订或审核；

3、试用期届满以前，应当及时考核，发出《试用期考核通知书》，告知试用员

工是否符合录用条件，通知员工是否被正式定岗；

4、劳动合同签订后，应及时办理劳动合同备案、员工人事档案建立、员工手

册发放。

（二）人事合同法律文件签署中应注意的主要条款问题包括：

1、劳动合同期限、劳动合同试用期、服务期的区别：

1）劳动合同期限：是指劳动合同中约定的企业和员工之间劳动法律关系的存

续时间，一般可分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

2）劳动合同试用期：是对员工工作能力、人品等方面的考察期，一般不宜太

短，但又不能超过法律、法规的强制规定。此外，试用期内员工有权获得报酬，虽

然与正式签订劳动合同后的工资相比较低，但最低不应低于当地的最低工资标准；

企业在试用期间解除劳动合同也应合法并履行法定程序。试用期期限应包括在正式

的劳动合同期限内。

3）服务期：是指当用人单位为员工出资招用、培训或者提供其他特殊待遇时，

用人单位和员工双方对员工为用人单位提供劳务服务期限的特殊约定。服务期条款

不是劳动合同的必备条款，但一经约定就是劳动合同的附件。对于这个期限，劳动

者一样有义务认真履行。约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满后用

人单位有权要求劳动者继续履行服务期，劳动者违反服务期约定一样承担相应的违

约责任。

2、违约金、经济补偿金、赔偿金条款的区别：

1）违约金条款：是指企业或员工违反劳动合同约定（包括提前解除合同、违

反合同其他条款）时应承担的违约责任，对于提前解除劳动合同的违约责任针对的

是未履行的劳动合同期限，违约金条款对企业和员工均适用；

2）经济补偿金：是指企业在与员工解除或终止劳动合同时应按法律规定向劳

动者支付的一定货币补偿，经济补偿金针对的是已履行的劳动合同期限，一般是员

工工作每满一年由企业支付一个月的工资，经济补偿金的支付责任只针对企业；

3）赔偿金：是指企业或员工在违反劳动合同约定、劳动法规规定或有侵犯企

业利益行为时，应向对方支付的货币赔偿，该条款对企业和员工均适用。

3、工资条款：

工资形式包括计时工资、计件工资、定额工资、浮动工资、奖金和津贴。不论

何种工资形式，均应将工资标准、发放形式和员工考核和奖惩制度结合起来，体现

按劳分配原则。

4、商业秘密保守和同业禁止条款：商业秘密保守条款是指在劳动合同或附件中

约定员工应对工作中知悉的企业商业秘密（技术信息和商业信息）在劳动合同期限

内和终止后的一段时间承担保密义务；同业禁止条款是指员工在劳动合同期限内和

终止后的一段时间内不得在与原企业有竞争关系的企业中从事相同或类似的工作，

如果企业要求员工在终止劳动合同后一定期限内继续遵守同业禁止，则须向员工支

付一定的同业禁止补贴。

5、工作内容和岗位调整的条款：

劳动合同中应规定工作岗位、工作责任以及工作数量和质量要求。也可以把有

关工作责任制度（如《岗位责任制》等）纳入劳动合同中，作为合同附件形式加以

规定。工作内容方面的规定是确定劳动者是否胜任工作以及公司根据考核结果对员

工进行工作岗位调整或解除劳动合同的重要依据，因此应尽量细化为好。

5、培训条款：

对某些培训的费用承担、服务期约定、赔偿等做出明确约定。

六、劳动人事纠纷处理实务；

（一）处理的原则：以劳动法规、公司制度和劳动合同为依据，及时处理，灵

活解决。

（二）处理的方式：协商、调解、仲裁和诉讼。

（三）处理的程序：

1、情况通报：发生劳动纠纷的员工所属部门应在劳动纠纷发生后立即将该纠

纷情况向公司人力资源管理部门和法律事务部门通报；

2、纠纷原因分析：公司人力资源部门根据反映的纠纷情况，结合劳动法律法

规、公司规章管理制度以及该员工的劳动合同，分析纠纷产生的原因、责任承担主

体，准备全部的证据材料并拟订初步的纠纷处理方案；重大、疑难的劳动人事纠纷，

人力资源部门应会同法律事务部门共同对纠纷原因、责任承担进行分析，并共同拟

订纠纷处理方案；

3、实施纠纷处理方案：以人力资源部门为主，根据纠纷处理方案与员工进行

纠纷的协商或调解（应有明确的时间限制）；在该期限内协商或调解不成的，人力

资源部门应及时通知公司法律事务部门该纠纷不能协商或调解一致的原因以及公

司对该纠纷的处理意见，并将案卷材料（含证据）移交给法律事务部门进一步处理，

人力资源部门提供配合；

4、仲裁和诉讼：公司法律事务部门在接收人力资源部门移交的案卷材料后，

根据公司对该纠纷的处理意见，在劳动纠纷仲裁申请期限内（争议发生之日起六十

日内）提交仲裁申请或应对员工的仲裁申请。劳动争议仲裁裁决后，根据裁决结果，

向公司领导建议是否起诉。公司领导同意起诉的，在诉讼期限内向法院起诉；不同

意起诉的，根据裁决结果进行处理。

七、集团目前历史遗留问题的解决技巧：

（一）个案甄别，分清遗留原因，确定个案劳动关系界定的现状，分清责任（人

员或企业）：

1、主要历史遗留问题集中在产业集团、仪表集团；

2、产业集团（原名为**集团公司、**集团有限公司）的人事主要遗留问题：

1）停薪留职人员问题：依据签署的停薪留职协议处理人事关系、养老金；

2）外借人员问题：依据外借协议、原聘用协议的约定处理；

3）原进余杭仪表厂，后到**子企业工作的人员问题（有两种：一种与**集团

公司签署无固定期限劳动合同后调动，一种没有与**集团公司签署无固定期限劳动

合同但属于调入或招入），这些人员工作的子企业有两种（一种是已经破产或倒闭，

一种还在运营或者已经改制）。

4）一直在**子企业工作的人员问题。

3、仪表集团（原名杭州**股份有限公司）的人事主要遗留问题：

1）不在岗、但由仪表集团投保、发工资的人员问题（有两种：一种与仪表集

团或仪表分厂签署有劳动合同或为其固定工；一种为仪表集团独立子企业的员工）；

2）不在岗但有投保的人员问题（有固定工、合同工，但或者停薪留职或者已

经离职）；

3）不在岗、停保、人事关系未清的人员问题。

（二）根据已经确定的个案劳动关系界定的现状，分清的责任（人员或企业），

依据法规政策原则，商议对策、草拟各种法律文书样本（包括通知、解除函、索赔

函等）；

（三）了解困难个案现状与心态，分别突破，但要灵活机动。

（四）处理时讲究多方配合，特别是企业老总与人力部门的配合、人力部门与

法律部门的配合。

附件一：有关案例以及分析；

附件二：人事管理基本法律、法规、司法解释

培训人：陈平首席法律顾问

日期：二00三年月日

附件一：有关案例及分析

案例1-1：试用期结束，进行考核？

案情介绍：小范，男，26岁，在一家国有企业当了５年车工，去年年底辞了职。

今年春节刚过，小范就忙着给自己工作，这天，报纸上的一则招聘广告吸引住了

他的目光：“某纺织机械修理公司欲招聘一名车工，具体录用条件如下：⑴男性，

30岁以下。⑵有本市城镇户口。⑶具备三级车工的技术水平。⑷……”。看到这儿，

小范心想：自己很符合这家公司的招聘条件，何不去试着应聘一下呢？第二天，小

范来到了这家纺织机械修理公司，与公司的人事部经理进行了面谈。听了小范的自

我介绍后，人事经理也觉得小范非常符合公司的聘用条件，于是，当即就决定录用

了他。一周后，小范与公司签订了劳动合同，约定：合同期限为三年，其中试用期

三个月（自2月12日起至5月11日止）。签完合同，小范马上就开始了工作。在

试用期间，小范工作热情很高，干起活儿来也认真、仔细，就是由于他的技术水平

所限，有些较复杂的活儿暂时还干不了，为此，小范心里暗暗着急。两个月过后，

车间主任对小范的技术水平也开始感到不满起来。5月11日，是小范试用期的最后

一天，这天早上一上班，车间主任对小范说：“今天，公司要对你的技术水平进行

一下考核，我现在给你一张图纸，它是专门考三级车工用的，你要是能按图纸上的

技术要求，加工出合格的零件，就说明你具备三级工的技术水平，否则，就说明你

不够三级车工的水平。”说完，车间主任把图纸交给了小范。小范对照着图纸，干

了整整4个小时，总算把零件加工完了，他怀着忐忑不安的心情，把零件交给了车

间主任。车间主任又把零件交到了公司技术考核组（由几名工程师、技师和检验员

组成）。5月12日，技术考核组对小范加工的零件进行了考评，认为：小范加工的

零件精度不合格，小范的技术水平不够三级。5月13日，公司做出决定：由于小范

不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司根据劳动法第二十五条

“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规

定，解除与小范的劳动合同。小范对此决定不服，他认为：公司如果以不符合录用

条件为由，来解除他的劳动合同，应该在试用期内（即5月11日前）做出决定，

现在（5月13日）已超过了试用期，公司就无权以“在试用期间被证明不符合录用

条件”为理由，决定解除劳动合同了。公司的此决定是不合法的。公司是否能以不

符合录用条件为理由，来解除小范的劳动合同？

点评：小范和公司之间争议的焦点在于：试用期满以后，公司是否还有权对他

以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由，来解除劳动合同。我们来看一下

事情发展的过程：公司是在试用期内的最后一天，对小范进行的考核，考核结果是

在试用期满后的第一天得出的，解除劳动合同的决定是在试用期满后的第二天做出

的。可以看出，公司尽管是在试用期内进行的考核，但通过考核证明小范不符合录

用条件（技术水平不够三级）的结论，确是在试用期满后才得出的。这说明证明小

范不符合录用条件，不是在试用期间，而是在试用期后。因此，公司此时已不能以

不符合录用条件为理由，来解除小范的劳动合同了。另外，劳动部在有关文件中也

规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用

期，则企业不能以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同。

案例1-2：试用期已过再以不符合录用条件为由解除劳动合同是违法的

案情介绍：1994年4月，王某与某企业签订了为期5年的劳动合同，合同规定

试用期6个月。1995年1月，王某患病住院，该用人单位以王某不符合录用条

件为由，解除了与王某所签订的劳动合同，同时，不担负王某的医疗费，也不给予

有关的病假待遇。王某不服，于1995年2月向当地劳动争议仲裁委员会提出了仲

裁申请。

评析：这是一起因用人单位违反劳动法律法规而引起的争议。依据《劳动法》

第二十五条的规定，只有劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位才

可以解除劳动合同。试用期已过，用人单位就不得再以不符合录用条件为由同劳动

者解除劳动合同。本案中，王某同该企业签订的劳动合同中规定了6个月的试用期，

而实际上王某已经工作了9个月，试用期已过，此时，企业再以不符合录用条件为

由要求同其解除劳动合同，这显然是违反法律、法规规定的。《违反〈劳动法〉有

关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发［1995］233号)第二条规定，用人单位违反

规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发［1994］479号)第三条又规定：

“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年

限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期”；第五条：“企业职工在

医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行”。根据这些规

定，企业应给予本案中的王某报销医疗费。如果医疗期满，王某不能从事原工作，

也不能从事由企业另行安排的工作，则可依据《劳动法》第二十六条的规定，解除

与王某的劳动合同，但需按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付经济补偿

金和医疗补助费。

案例2：中海公司诉张玲试用期间怀孕并严重违反劳动纪律解除劳动合同争议案

案情简介：1996年5月6日，被告张玲应聘于原告海口中海建设开发公司（以

下简称中海公司）工作，双方未签订劳动合同，原告也未办理被告的社会保险。被

告在中海公司负责公司房地产开发经营业务，因工作关系常往返三亚和海口两地。

1996年9月，被告结婚，原告未给予被告休婚假。同年11月12日，原告为被告出

具准生证证明。至1996年12月30日止，被告已怀孕十七周。同年12月4日，原

告法定代表人丁爱笛书面要求公司办公室以被告不适合在公司工作为由，办理被告

辞退手续。被告对此辞退决定不服，以其怀孕，公司不得辞退为由，向海口市劳动

争议仲裁委员会申请仲裁。申诉期间，1997年1月7日，被告在原告拟好的《声明》

上签了字，并领取了至1996年12月4日的工资。《声明》内容为：“我系中海公司

职员，于1996年12月初离开公司，请按公司有关规定给我结算工资，结清后，与

公司不再有任何纠葛。”1997年4月3日，海口市劳动争议仲裁委员会作出海劳裁

定字（1997）4号仲裁裁决书，内容为：一、撤销中海公司辞退张玲的决定，恢复

张玲的工作，补发从1997年1月5日至恢复工作前的工资，补签劳动合同。二、

中海公司为张玲补办从1996年5月6日起的社会保险。三、中海公司给予张玲休

晚婚假期。原告不服裁决，于同年4月8日向海口市振东区人民法院起诉。原

告中海公司诉称：被告在我公司试用期间，严重违反劳动纪律和公司的规章制度，

无故旷工13天，不服从公司工作安排和行政管理，不尊重领导和同事。我公司依

据《劳动法》的规定，解除与被告的劳动合同关系，且被告已立下声明，结算了工

资，同意解除双方的劳动合同关系。解除劳动合同关系与被告怀孕不存在直接的因

果关系，完全是因被告不符合公司的录用条件。海口市劳动争议仲裁委员会的裁决

认定事实不全面，适用法律不当。请求依法撤销海口市劳动争议仲裁委员会的海劳

裁定字（1997）第4号裁定书，作出公正判决。被告张玲答辩称：我在原告中

海公司工作半年多，从未无故旷工，仅请病假一天，原告出具的考勤表不真实。我

是技术工程师，为原告在三亚的房地产项目尽了自己的努力，作出了突出成绩。我

服从领导，从未向公司提任何要求，且在我怀孕期间，仍为了工作频繁往返于三亚

和海口，我的工作得到公司领导的信任和好评。1996年12月，原告以我怀孕不适

合工作为由辞退我，我遂向海口市劳动争议仲裁委员会申诉。申诉期间，因生活困

难，为领取原告拖欠我的工资，我被迫在原告写好的《声明》上签名。另外，我试

用期满后，多次要求与原告签订劳动合同，原告一直未予办理，也不缴纳我的社会

保险，不给予我享受法定假期。原告在我转正后的怀孕期间辞退我，是违法的，请

法院依法公正判决。海口市振东区人民法院经审理后认为：被告张玲受聘于原告中

海公司工作已七个多月。双方虽未签订劳动合同，但被告在原告工作已超过法定试

用期的最长期限（六个月），因此，双方已形成事实上的劳动关系。根据《劳动法》

的规定，女工在孕期、产假和哺乳期间，用人单位不得解除劳动合同。因此，原告

于被告怀孕期间，要求被告签署《声明》，是与法相违的。尽管被告于《声明》上

签名也是事实，但因与法不符，应归无效。后来被告又提起仲裁申请，说明被告对

法不甚了解，从而重新要求依法保护自己的权益，其申请合法，应予支持。原告诉

称被告不遵守其规章制度和违反劳动纪律以及不服从工作安排和管理等，因举证无

据，不予采纳。海口市劳动争议仲裁委员会的裁决，认定事实基本清楚，适用法律

正确，应予支持。原告的诉讼请求，于事实无据，与法不符，不予支持。该院依据

《中华人民共和国劳动法》第二十九条第三项、第七十二条，《海南省计划生育条

例》第二十七条之规定，于1997年8月18日作出如下判决：一、撤销原告中

海公司辞退被告张玲的决定，中海公司应于本判决发生法律效力之日起恢复被告张

玲的工作，补发从1997年1月5日至恢复工作前的工资，补签劳动合同。二、

原告中海公司补办从1996年5月6日起被告张玲的社会保险，给予张玲补休晚婚

假期。原告中海公司不服此判决，上诉于海口市中级人民法院，称：（1）解除

劳动合同关系是双方合意行为。被上诉人张玲按“声明”结算了工资，并接受经济

补偿，故双方解除劳动关系完全符合《劳动法》第二十一条的规定，而且该条并没

有规定劳动者怀孕时，双方不可以解除劳动合同。（2）根据《劳动法》第二十五条

第二款之规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解

除劳动合同。被上诉人不服从领导的工作安排，报销时弄虚作假，无故旷工达十三

天之久，其行为已构成了《劳动法》规定的解除劳动合同的条件。一审法院片面理

解《劳动法》第二十九条有关劳动者怀孕，用人单位不得依本法第二十六条和第二

十七条的规定解除劳动合同的规定，是不正确的。相反，上诉人依据《劳动法》第

二十五条规定解除劳动合同，是不受第二十九条限制的。（3）由于被上诉人的种种

不良表现，一直未被正式录用，故未签订劳动合同。1996年10月公司通知被上诉

人另工作，并给予一个月期限，同时停止了她的考勤记录，这时并未超过试用期

限。根据公司的规定，未予正式录用的不予办理社会保险，即使是实际工作时间超

过试用期限，用人单位只能承担实际试用期超过法律规定的违法责任，而不能因此

认定双方已正式建立了劳动关系。被上诉人张玲答辩称：一审法院认定事实清

楚，适用法律正确。请求维持一审判决。海口市中级人民法院确认了一审法院

认定的事实，认为：被上诉人应聘于上诉人处工作达七个多月，上诉人却违反有关

劳动法规未同被上诉人签订劳动合同。双方虽未签订劳动合同，但事实上形成了劳

动关系，该劳动关系亦应受法律保护。上诉人以被上诉人不服管理、报销弄虚作假

及旷工十三天为由，在超过《劳动法》规定的最长试用期六个月后解聘被上诉人，

但却未有充分证据证实其理由，其行为违反了《劳动法》第二十五条第二项“劳动

者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。

上诉人解聘被上诉人时，被上诉人已怀孕，在被上诉人并无严重违反劳动纪律或者

上诉人规章制度的情况下，上诉人解除与被上诉人的劳动关系，亦违反了《劳动法》

第二十九条第三项“女职工在孕期、产期、哺乳期内的”，用人单位不得依据本法

第二十六条、第二十七条解除劳动合同的规定。被上诉人被解聘后向劳动仲裁部门

申诉期间向上诉人签署“声明”，并非双方真实意思表示，并不能证明双方协商解

除劳动关系。故上诉人作出解除被上诉人劳动关系的决定是错误的，应予撤销。原

审认定事实清楚，适用法律基本正确。但实体处理中判决补发被上诉人从1997年1

月5日起的工资，于法无据，上诉人仅应向被上诉人补发依照法律规定应享有的产

假期间的工资。原审判决补签劳动合同、补办社会保险及补休晚婚假并无不妥，应

予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百

五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，该院于1997年12月17日作出

判决如下：一、变更海口市振东区人民法院一审民事判决第一项判决为：撤销

上诉人中海公司辞退被上诉人张玲的决定，并于本判决发生法律效力之日起十日内

补发上诉人张玲九十天的产假工资、补签劳动合同。二、维持海口市振东区人

民法院一审民事判决书第二项及案件受理费承担部分的判决。

评析：一、订立劳动合同是建立劳动关系的法定要件。本案原、被告之间的劳

动关系建立于1996年5月6日，双方所发生的劳动争议纠纷，适用《劳动法》调

整。《劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”因为只

有订立劳动合同，才能明确劳动者与用人单位双方的权利和义务，具有法律约束力。

原、被告在建立劳动关系时，未依法签订劳动合同，在形式上不合法。在本案中，

一、二审法院均认定原、被告之间是事实上形成了劳动关系，这一认定是否正确？

从本案事实来看，被告应聘在原告处工作七个多月，原告作为用人单位一直未依法

与被告订立劳动合同。而《劳动法》调整的对象，兼有平等和隶属的特征，主体是

不平等的，原告作为用人单位应完善用人制度，录用被告到其单位工作，应主动与

被告订立劳动合同，若被告拒绝订立劳动合同，原告有权不录用被告。本案原、被

告双方当事人未订立劳动合同，过错责任应由用人单位原告来承担。原告辩称双方

未订立劳动合同的原因，是被告在试用期内表现不好，未被公司正式录用，是没有

法律依据的。而被告在用人单位（原告）事实上已工作了七个多月，且双方未有异

议，故双方形成的事实劳动关系是可以认定的。另外，我国《劳动法》第二十一条

规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。”原告作为应履行

订立劳动合同义务的用人单位，在被告工作期限超过试用期最长期限后，仍未与被

告订立劳动合同，事实上双方已形成了劳动关系。故一、二审法院认定当事人双方

事实上形成了劳动关系，并判决原告与被告补签劳动合同，符合法律规定。这样既

保护了劳动者的合法权益，又防止了用人单位用人不订立劳动合同，随意拖欠克扣

劳动者工资，延长劳动时间，增加劳动强度，随意辞退劳动者等违法行为的发生。

二、女职工的劳动保护问题。女职工劳动保护（又称女职工特殊劳动保护），

广义上指一切与劳动者有关的保护措施，包括就业平等、同工同酬，劳动安全与卫

生方面的特殊保护措施；狭义上仅指女职工在劳动过程中的安全与卫生方面的特殊

保护措施。有不少用人单位，或对女职工的生理特点重视不力，或法制观念淡薄，

以各种借口损害女职工的合法权益。如安排女职工从事繁重的体力劳动和其他禁忌

女职工从事的与之身心不相适应的劳动，延长劳动时间，降低基本工资或者解除劳

动合同等等。我国《劳动法》和《妇女权益保护法》均规定，任何单位不得以结婚

怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。《女职工劳动保护

规定》还规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期解除劳动合同。本案的用人单

位原告辞退被告，解除双方的劳动关系时，被告已怀孕十七周。在此期间，按法律

规定，用人单位是不得解除劳动合同的。而原告无视法律规定，在没有充分理由的

情况下，仅以被告不适合公司工作为由辞退被告，是违法行为，其诉讼请求当然不

能受法律支持。故一、二审法院依法判决原告恢复被告工作，撤销原告辞退被告的

决定，补晚婚假和补发工资。

案例3-1：解雇试用期员工要合法

案情介绍：某纺织机械修理公司在报纸上登了一则广告招聘一名具备三级工技

术水平的车工，小范看到后，认为自己完全符合条件，就来到这家公司人事部应聘。

人事部经理听过小范的自我介绍后认为他符合公司的聘用条件，于是，当即就决定

录用了他。一周后，小范与公司签订了劳动合同，约定：合同期限为3年，其中试

用期3个月(自2月12日起至5月11日止)。签完合同，小范马上就开始了工作。

在试用期间，小范工作热情很高，干起活儿来也认真、仔细，就是由于他的技术水

平所限，有些较复杂的活儿暂时还干不了。5月11日，是小范试用期的最后一天，

这天早上一上班，车间主任对小范说：“今天，公司要对你的技术水平进行一下考

核，我现在给你一张图纸，它是专门考三级车工用的，你要是能按图纸上的技术要

求，加工出合格的零件，就说明你具备三级工的技术水平，否则，就说明你不够三

级车工的水平。”说完，车间主任把图纸交给了小范。小范对照着图纸，干了整整4

个小时，总算把零件加工完了，5月12日，技术考核组对小范加工的零件进行了考

评，认为：小范加工的零件精度不合格，小范的技术水平不够三级。5月13日，公

司做出决定：由于小范不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司

根据《劳动法》第25条“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位

可以解除劳动合同”的规定，解除与小范的劳动合同。小范对此决定不服，他认为：

公司如果以不符合录用条件为由，来解除他的劳动合同，应该在试用期内(即5月

11日前)做出决定，现在(5月13日)已超过了试用期，公司就无权以“在试用期间

被证明不符合录用条件”为理由，决定解除劳动合同了。

评析：本案中小范和公司之间争议的焦点在于：试用期满以后，公司是否还有

权对他以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由，来解除劳动合同。我们来

看一下事情发展的过程：公司是在试用期内的最后一天对小范进行的考核，考核结

果是在试用期满后的第一天得出的，解除劳动合同的决定是在试用期满后的第二天

做出的。可以看出，公司尽管是在试用期内进行的考核，但通过考核证明小范不符

合录用条件(技术水平不够三级)的结论，确是在试用期满后才得出的。这说明证明

小范不符合录用条件，不是在试用期间，而是在试用期后。因此，公司此时已不能

以不符合录用条件为理由，来解除小范的劳动合同了。因此公司的决定是不合法的。

提示：建议企业在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方面的

工作：一、在进行招聘人才之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操

作性的录用条件。二、对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进

行考察。三、发现员工不符合条件时，要及时取得能证明员工不符合录用条件的证

据。四、证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，

否则，拖过试用期后就会带来麻烦。

案例3-2：擅自延长试用期违法

案情介绍：郭某与某汽车研究院签订一年期劳动合同，合同约定试用期6个月。

合同签订5个月后，该汽车研究院以郭某在试用期内不胜任工作为由单方解除劳动

合同。郭某遂要求确认该解聘决定无效，并要求该汽车研究院给予解除劳动合同之

后的工资赔偿。依据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》之规定，劳

动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日。某汽车研究院与郭

某签订的劳动合同中关于6个月试用期的约定违反上述规定，故属无效约定，也就

是说郭某从劳动合同30日期限届满时起已成为该汽车研究院的正式员工，某汽车

研究院于劳动合同履行至第五个月时以郭某在试用期内不胜任工作为由与郭某解

除劳动合同，解除合同之理由显属无效，解聘决定应予撤销。由于该汽车研究院解

聘决定直接导致郭某未能继续履行劳动合同，造成其相应的工资损失，故依据劳动

部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》之规定，判令用人单位对郭某

予以工资赔偿，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。

评析：试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、双方选择而约

定的考察期限，关于试用期的期限应由双方当事人协商一致，但前提是不得违反强

制性法律规定。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及《北京市劳动

合同规定》对试用期做出详尽规定：劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超

过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合

同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上

的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。

案例4-1：符合法定条件无固定期限的劳动合同也可以解除

案情介绍：1999年3月，刘某与某公司签订了无固定期限的劳动合同。2001

年7月，刘某因在工作中不负责任，严重失职，给公司造成了20万元的重大经济

损失。2001年10月，问题基本查清后，公司决定解除其劳动合同。刘某对公司解

除其劳动合同的行为不服，认为自己与公司签订的劳动合同是无固定期限的合同，

不能解除，便向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。劳动争议仲裁委员会受理此案

后，经调查，刘某在工作中未能坚持按标准验收卖方原料，并有收受贿赂的行为，

致使公司因原料不合格造成产品不合格，以致造成重大经济损失。于是，仲裁委裁

决维持某公司解除刘某劳动合同的决定。

评析：这起劳动争议的焦点是无固定期限的劳动合同能否解除。所谓无固定期

限的劳动合同，是指劳动者与用人单位签订的劳动合同中没有明确约定终止日期，

即终止时间不固定的劳动合同。订立无固定期限的劳动合同后，只要不出现法律、

法规规定的或者当事人双方约定的可以解除劳动合同的条件(除期限外的其他条

件)，这种劳动合同便可以一直存续下去。但是，只要出现了法律、法规规定的或者

当事人双方约定的可以解除劳动合同的条件，一方当事人便可以行使解除权单方解

除劳动合同或者由双方当事人协商解除劳动合同。《劳动法》第25条第(三)项规定，

劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除

劳动合同。这一规定不仅适用于有固定期限的劳动合同，也适用于无固定期限的劳

动合同。无固定期限的劳动合同作为劳动合同的一种形式，只是在期限确定上与有

固定期限的劳动合同有所区别，并不能也不是对违法者的无原则保护，刘某提出的

无固定期限的劳动合同不能解除，是没有法律依据的，其申诉请求不成立。刘某在

工作中严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害，某公司解除其劳动合同，

在事实和法律上都是有充分根据的，劳动争议仲裁委员会依法维持某公司解除刘某

劳动合同的裁决是完全正确的。

案例4-2：订立无固定期限劳动合同的职工在合同履行期间可以解除劳动合同

案情介绍：王某与用人单位订立了无固定期限的劳动合同，双方约定退休年龄

到达即为合同终止日期。因企业经济效益不好，王某在工作一段时间后，提出解除

劳动合同的要求，用人单位根据合同约定，不同意解除劳动合同，提出如王某坚持

要走，必须承担违约责任。双方发生争议。订立无固定期限的劳动合同，在合同履

行期间职工提出解除劳动合同到底应如何处理?职工是否要承担违约责任?

评析：《劳动法》第二十条规定的三种劳动合同期限，即有固定期限，无固定

期限和以完成一定的工作为期限，其中无固定期限的劳动合同是相对稳定的也是最

灵活的一种。无固定期限的劳动合同是指不规定劳动合同的具体终止日期，并且只

要劳动合同中约定的终止条件不出现，就可以一直履行下去。在劳动合同履行过程

中，如果出现法律法规规定的可以解除劳动合同的条件，如，劳动者严重违反纪律

或者被追究刑事责任，以及劳动者不胜任工作等，无固定期限的劳动合同也可以解

除。此外，按照《劳动法》第三十一条的规定，劳动者无论订立的是哪一种期限的

劳动合同，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。如果

用人单位与职工订立的劳动合同约定了提前解除劳动合同要支付违约金，劳动合同

解除时，用人单位可以按照劳动合同的约定索取违约金。如果劳动合同中没有明确

约定违约金，用人单位则不能随意索取。按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定

的赔偿办法》的规定，劳动者违反劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成

损失的，劳动者还应赔偿用人单位损失。按照这一规定，职工向用人单位提出解除

劳动合同，虽然在劳动合同中没有约定支付违约金，但由于职工提前解除劳动合同

给用人单位造成了损失，用人单位可以要求职工赔偿对单位生产、经营和工作造成

的直接经济损失。

案例5：劳动者可因用人单位未按约定支付劳动报酬解除劳动合同

案情介绍：1996年7月，高某被招聘到某搬家公司，双方签订为期3年的劳动

合同。合同约定：高某月工资不低于800元，任何一方提前解除劳动合同，要向对

方支付违约金，标准是每提前一年支付违约金2000元。1997年3月以后，该公司

以经济效益不好为由，每月只付高某500元工资。高某随后多次公司协商均无结

果。遂于1997年6月提出解除劳动合同的请求。但公司方面则强调，提前解除劳

动合同，按合同的规定，须向单位支付4000元违约金。否则，不予办理解除劳动

合同手续。1997年8月，高某自行离开了搬家公司。公司为此向劳动争议仲裁委员

会申请仲裁，要求高某赔偿其离职给公司造成的经济损失，并支付违约金4000元。

劳动争议仲裁委员会经过调查后认为，公司违约在先，高某依法解除劳动合同

程序合法。对该公司赔偿请求不予支持，并要求公司按合同约定向高某补发3个月

以后拖欠的工资，劳动合同解除。

案例6-1：劳动者不胜任工作，企业有权变更其工作岗位

案情介绍：代某1996年与某钢铁公司签订了为期三年的劳动合同，合同中规

定其工作岗位为焊接工，工资报酬按照该公司相应岗位的工资标准支付。工作一段

时间后，公司发现其焊接技术不符合客户要求的标准。为此，在公司的安排下，代

某还经过一段时间的培训，但其焊接的产品仍然达不到客户的要求。公司决定调离

现在的岗位，让其从事其他工作，代某没有提出异议，但当月发工资时，代某发现

其工资待遇与以前相比有差异，公司告之岗位不一样，所以工资有差异。代某提出

回原工作岗位工作。造遭公司拒绝后，代某向劳动争议仲裁委员会提起申诉。

处理结果：仲裁机构经调查情况属实，认为劳动者不胜任工作岗位时，用人单

位有权变更其工作。因此裁定对代某的申诉请求不予采纳。

案例6-2：单位变更劳动合同要有依据来源

【案情介绍】：李某在某外资公司工作，他大专毕业又有技师职称，在单位的

工作岗位一直是电工，劳动合同书上也是这么约定的，收入为3600元左右，他对

这份工作很满意。但是，在前不久单位组织的一次体检中，他被查出患有高血压，

于是单位提出，由于高血压不能登高作业，不符合电工的岗位要求，故要将他的岗

位变更为普通工，报酬也降为1300元。李先生表示不同意，认为调动岗位要协商

一致。但不管他同意不同意，在他还处在停工医疗期的阶段，单位就发出一份通知

书，宣布他的岗位调整为搬运工，双方于是发生争议。

【双方理由】李某认为：劳动合同的变更，应当经双方当事人协商一致。在

没有协商一致的情况下，用人单位无权单方面变更合同。他当时查出患有高血压并

不意味着今后一直会有高血压，因为在后来的一次就诊时，血压量下来并不高。而

现在他要求单位再和他一起到医院量一次血压，单位却不去。

公司认为：根据电工岗位的要求，不让他做电工既是为了公司，更是为他好。

有了高血压就看不好了，要经常发作。更何况合同中有“单位可以调动岗位”的约

定。

【评析】本案争议焦点是：李某身体状况不适合原合同约定的岗位要求时，单

位是否有权单方面变更合同？

《上海市劳动合同条例》第二十三条规定：“变更劳动合同，应当经双方当事

人协商一致，并采用书面形式。当事人协商不成的，劳动合同应当继续履行，但法

律、法规另有规定的除外。”该条规定表明，劳动合同的变更一定要建立在平等自

愿，双方协商一致的情况下。

劳动合同的变更要有依据和事实：一个依据是看双方当事人有没有过约定；二

是要结合相关法律法规的规定。也就是说，劳动合同变更时，应先看劳动合同中有

没有“单位调动职工岗位，职工必须服从”的约定，如果有此类约定，那就要从其

约定。单位调动的理由是职工的身体原因的话，那就要看职工所从事的岗位国家有

没有身体方面的要求，如果有而职工又不具备这种岗位所要求的身体条件的话，那

单位也可以据此调动该职工的工作岗位。

另外，上海市人民政府发布的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者

非因工负伤的医疗期标准的规定》的通知中规定：“医疗期按劳动者在本用人单位

的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1

年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。”

所以结合该案来看，单位有调动的依据和李先生身体不好的事实，所以李先生

应该服从这种调动。不过从什么时候开始调动值得商榷。一种是立即调动，一种是

在李先生法定的医疗期结束之后，如他仍不胜任的，再予以调动。为稳妥起见，专

家建议，如果单位调动的理由的确是李先生身体不能胜任的话，那最好在医疗期结

束后再定。当然如果双方就合同的变更不能达成一致，也可以协商解除合同。

案例7-1：实际工作单位与合同签订单位不一致怎么办？

案情介绍：郑小于1996年10月应聘到某计算机厂工作，在劳动合同中规定：

合同期限为两年，到期后，若双方无异议，合同自行延长。当时，计算机厂正与一

家外国公司，共同筹建电脑公司(合资企业)。由于从事筹建工作的人员不足，计算

机厂便派郑小前去参加电脑公司的筹建工作。电脑公司成立后，又让郑小留在

电脑公司任销售经理。三年后，郑小怀了孕，7个月时，因销售任务重，体力吃

不消，向电脑公司领导提出，希望暂时为其调整工作岗位或分配适当的工作。但电

脑公司领导拒绝了郑小的这一请求，并对她言称“你要能干就干；不能干就辞职”。

她向劳动仲裁机构提出申诉，她以劳动合同中的甲方——计算机厂为被诉方进行了

申诉。可是计算机厂认为，计算机厂虽然与郑小签订过劳动合同，但她的两年期

合同早已期限界满，双方现已无任何关系。尽管郑小未与电脑公司签订劳动合同，

但几年来一直在那里工作，说明她与电脑公司存在着事实劳动关系，因此，她应以

电脑公司，而不是以计算机厂为被诉方来提出仲裁申请。郑小不同意计算机厂的

说法，她认为自己是与计算机厂签订劳动合同后，被派到电脑公司工作的。合同规

定的两年期限虽已满，但因未办理过终止手续，按照合同规定，合同应属于自行延

长(合同中有这个规定)。自己现在仍与计算机厂有合法的劳动合同关系，所以计算

机厂应是本案的被诉方。

劳动法规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和

义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《上海市劳动合同条例》第二十五

条规定：“签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位

可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对

劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单

位应当承担对劳动者的义务。上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合

同条例〉若干问题的通知》第11条规定：“《条例》第二十五条规定的签订劳动合

同和实际使用劳动者的用人单位不一致的，经当事人协商一致可以变更用人单位主

体，原劳动合同由变更后的用人单位继续履行。实际使用劳动者的单位不能履行劳

动合同约定义务的，由签订劳动合同的用人单位承担对劳动者的义务。”

本案中的劳动关系完全可以根据劳动合同来判断，即郑小与计算机厂有劳动

关系。计算机厂与郑小签订劳动合同后，将她派到了电脑公司工作。实质上，意

味着郑小在电脑公司工作是计算机厂为其安排的工作岗位。郑小与电脑公司之

间的关系，相当于借用(调)关系，而不是劳动关系。另外，郑小与计算机厂的两

年期劳动合同虽已过期，但在合同期满时，双方均没有过终止此合同的意思表示，

可视为“双方无异议”，按合同约定，此合同已“自行延长”。也就是说，郑小一

直与计算机厂维系着合法的劳动合同关系。因此，作为劳动合同当事人中用人单位

一方主体的计算机厂，应当负责承担为郑小提供孕期劳动保护的法定义务。

案例7-2：企业向外借出职工应签借用合同，明确双方权利与义务

案情介绍：孙某系汽车传动轴厂职工，1994年2月至1995年2月被某汽车配

件厂借用1年，借用期间，孙某的工资由汽车配件厂发放，汽车配件厂还以为汽车

传动轴厂提供两台机床为借用条件。1995年12月30日，孙某与汽车传动轴厂签定

的3年劳动合同期满，双方不再续订劳动合同。1996年6月15日，孙某被某动力

配件厂招收，在办理转移劳动关系手续时，发现汽车传动轴厂在合同期内只为孙某

缴纳了两年养老保险费，还有1年没有缴纳。当孙某提出质疑时，该厂认为孙某被

汽车配件厂借用1年，为汽车配件厂提供劳动，汽车配件厂支付其工资，应由汽车

配件厂缴纳养老保险费。为此，孙某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求汽

车传动轴厂为其补缴1年养老保险费。仲裁委员会受案后，经调查，汽车传动轴厂

与汽车配件厂在借用孙某时，确没有就此问题作出约定。经调解无效，裁决汽车传

动轴厂为孙某补缴1年养老保险费。

评析：1995年8月4日，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若

干问题的意见》(劳部发［1995］309号)73条规定，企业富余职工、请长假人员、

请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人

继续缴纳。这是因为，职工外借期间仍和原单位保持着劳动关系，原单位负有为职

工缴纳社会保险费的法定义务。本案中，该汽车传动轴厂以职工孙某外借期间向借

用方提供了劳动为由不为其缴纳养老保险费是没有依据的。

企业将职工外借时应当与借用者签订借用合同，约定借用期间借用者与被借用

者及劳动者之间的权利义务，包括工资待遇和各项社会保险待遇等，借用期间按照

合同约定办理。本案中，借用单位与被借用单位只约定汽车配件厂支付孙某借用期

间的工资，而没有约定承担孙某其他社会保险待遇，况且汽配厂是以两台机床为借

用条件的，因此，汽配厂不承担孙某的养老保险费是有道理的。而孙某原单位汽车

传动轴厂在没有协议的情况下，把借用期间支付孙某养老保险费的责任推给借用方

是没有道理的。

案例8：劳动合同终止后劳动者对商业秘密的保护和禁止同业竞争的限制

案情介绍：高某于1999年4月26日受聘到某广告公司任项目部经理，负责有

关信息的收集、发布及宣传等工作。同日双方签订劳动合同及保密协议，在保密协

议中约定：“高某在离开某广告公司之日起3年内不得在与某广告公司业务雷同的

企业工作，不得从事与某广告公司曾实施过以及和现行项目相同或类似的工作，不

得参与他人与某广告公司合作的单位合作相同或类似之项目。”某广告公司于2000

年4月出版发行了《全国建筑业企业名录》一书，高某参与了该书的编纂工作。2000

年4月26日合同到期后，高某未与某广告公司续签劳动合同，并随即离开公司。

高某与别人合作成立公司编纂出版《全国房地产开发企业名录》。某广告公司于2000

年8月31日，以高某违反保密协议侵犯其商业秘密及违反禁止同业竞争为由，向

西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉。

评析：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性

并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。现代社会是高度工业化和竞争化

的社会，技术、经营秘密具有极高的财产上的价值。商业秘密作为一个企业的核心

机密，它关乎着企业的盛衰，甚至主宰着企业的兴亡。如果听凭其任意批露而不加

以限制，企业便难以在竞争的环境中生存发展，对社会整体而言，企业出于害怕商

业秘密的丧失，对员工处处防范，不仅不利于经营，而且会造成信誉基础的动摇，

将不利于生产力的发展；反之，如果对禁止同业竞争不加以限制，势必造成劳动者

的就业权和择业权的不合理限制。很多国家立法中允许当事人约定或依诚实信用原

则确定保守商业秘密的默示义务，即劳动者对其在劳动关系存续期间得知的商业秘

密，在劳动合同终止后一定期限内有继续保密的义务，基于此项原因，有的国家和

地区在立法中允许约定劳动者承担不为同业竞争的义务。为了平衡用人单位与劳动

者双方的权利，促使劳动力资源合理配置，笔者结合上述案例就禁止同业竞争的限

制确立三条原则。

（一）以劳动者掌握的秘密性质为限度：我国台湾《劳动契约法》规定，劳动

契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系

得知雇方技术上秘密而对雇方有损害时为限。

首先，要将商业秘密与一般的技术和信息区分开来。劳动者掌握一定的科学知

识和生产技能是生产力发展的客观要求，也是劳动者的一项权利。用人单位不仅不

能限制该项权利，还应创造条件，通过培训使劳动者不断提高知识水平和劳动技能。

关于区分标准，笔者认为应取决于案件的事实和环境，主张权利的用人单位对存在

的商业秘密承担举证责任。如果有关信息为用人单位经营所特有，在行业内未被普

遍知晓，或不能从业内人员一般技能中推导出来，那商业秘密就可能成立。还可以

参考劳动者是否处于经常接触商业秘密的岗位。因此，如果劳动者掌握的是一般技

术知识和信息，且该信息是可在公共媒介上可获取的，用人单位不能以禁止同业竞

争和保守商业秘密为由限制劳动者的使用行为。

其次，要确定商业秘密的合法性。本案例中双方约定的保密协议第一条界定的

商业秘密表述为“创意”，其核心内容为某广告公司与某国家行业主管部门串通，

采取变相行政命令的手段，对行业部分企业按照一定的经济指标进行所谓的排名

次、排次序并以此收取排名企业的费用，获得利润。国家经贸委等六部委（1999）

757号文《关于整顿营销信息发布秩序，坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》认

为，该排序行为严重违反了国家有关规定，不仅干扰了企业正常营销活动，增加了

企业负担，助长了弄虚作假不正之风，而且对消费者造成欺诈和误导，严重影响了

公平竞争的市场环境的形成。由此可见，上述行为性质有二，其一是违法性，因违

法而丧失了构成商业秘密的条件，其二是人所共知，泛滥成灾。因此根本谈不上商

业秘密。

（二）用人单位无正当理由解除劳动合同的限制

台湾《劳动契约法》规定，雇方对劳动者如无正当理由而解除劳动合同时，其

禁止竞争营业之约定失其效力；比利时法律规定，如果雇主无正当理由或劳动者有

正当理由终止合同，则该条款无效。

在劳动法律关系中，用人单位即雇主的地位显然高于劳动者，动辄以解除劳动

合同相威胁或实现之，已是司空见惯之常事，倘若雇主随意解除劳动合同，而又以

禁止同业竞争将劳动者封杀，显而易见有悖于社会公平与正义，正是基于此考虑，

应以正当理由为限制。至于何为正当理由，笔者认为，除劳动合同另有约定外，《劳

动法》第二十五条，第二十六条规定均可作为正当理由。用人单位以此为由与劳动

者解除劳动合同，劳动者才承担保守商业秘密和禁止同业竞争的义务。

（三）劳动者获得工资额及补偿额的限制

比利时法律规定，对工资达到一定数额的劳动者，才可以或应当适用保密条款

和相应的禁止同业竞争条款。劳动者批露商业秘密，甚至“身在曹营心在汉”，从

实质上讲，根源于利益的驱动。仅从法律上规定其禁止性义务尚嫌不足，只有劳动

者对自己保守商业秘密的预期价值明确后，具体讲，只有劳动者在劳动合同存续期

间获得的工资足以与其保守的商业秘密的重要性相称，在劳动合同终止后，获得的

经济补偿足以抵销其出卖商业秘密而获得的利益时，该条款在实施上才真正有了物

质上的保障。用人单位在因劳动者违反此项义务提出索赔时，也应以其支付的工资

和补偿为标准，笔者认为这一原则体现了保守商业秘密和禁止同业竞争的对价。在

上述案例中双方的保密协议竞业限制补偿费条款约定补偿费标准为：在甲方工作期

间，甲方每月支付乙方保密费50元，离开甲方之日起3年内的补偿费发放时间是

乙方正式离开甲方的第18个月内发第一次补偿，第36个月内发第二次补偿。每次

金额均为乙方在甲方处的基本工资。在违约责任条款中约定，乙方违反本协议，赔

偿违约金为乙方在甲方全年收入的两倍。笔者认为，此约定是显失公平的。其一，

举证责任的失衡。用人单位为获取较大的赔偿数额，必然随意夸大高某的工资数额，

高某由于离开公司无法提供相反证明，必然导致高某举证能力的限制。其二，赔偿

数额过高。如前所述，按照保守商业秘密和禁止同业竞争的对价原理，广告公司索

赔的数额已经远远的高于其承诺向高某支付的补偿数额。退一步说，假设高某违约，

广告公司索赔的过高部分不应获得支持。

案例9：服务期内跳槽赔偿损失没商量

案情介绍：小杨2000年初应聘进入一家电器厂，签订了5年期的劳动合同。

2001年5月，该电器厂为了改善产品生产工艺，决定从德国引进一套新型加工设备，

同时派一名技术骨干去德国学习新设备的使用和维修技术。在众多技工中，该电器

厂选中了小杨。出国之前，厂里与小杨签订了《培训协议》，约定小杨的服务期为

培训结束之日起的5年；服务期内，小杨若与厂里解除劳动合同，须向厂里赔偿该

项培训的费用，赔偿的标准为：以实际服务时间每满一年可以递减培训费20%。小

杨在德国接受了为期6个月的培训，厂里为此支付了15万元费用。小杨2002年2

月回到厂里负责新设备的运行。新设备很快就调试成功并开始正常运转，这使公司

的生产工艺和产品质量均得到了极大改善，该车间成了厂里赢利的支柱。今年1月，

一家外企通过猎头公司到小杨，以每月过万元的高薪聘请他。小杨决定跳槽，厂

领导一再挽留。2月底，去意已决的小杨再一次向厂领导递交了辞职信，称自己提

出辞职已一月有余，符合法律规定，从3月1日起，就不再到厂里上班了。厂领导

见事情已无法挽回，就要小杨按《培训协议》赔偿厂里培训费12万元。小杨说：“一

年来，我已将新设备的操作技术全部传授给了厂里的有关人员，厂里不能再要求我

赔偿培训费。”见厂里态度坚决，小杨又说：“厂里跟我在培训协议中约定的服务期

超过了我的劳动合同期，是无效的，所以就算让我赔也只能按劳动合同期限来算。”

双方各执一词，谁也没说服谁。3月1日起，小杨果真没再到厂里上班了。电器厂

无奈之下向区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求小杨按照培训协议的约定，

赔偿公司培训费12万元。经过审理，仲裁委员会认为，双方《培训协议》的约定

是合法有效的，遂裁决支持了电器厂的请求。

分析：这是一起因劳动者违反服务期约定而引发的劳动争议。基于小杨的一些

看似有理实则错误的认识，我们有必要看一看相关的法律法规规定。

一、劳动者违反合同给对方造成经济损失的应承担赔偿责任。

劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发【1995】223

号)第四条明确：“劳动者违反劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失

的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：(一)用人单位招收录用其所支付的费用；(二)

用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；(三)对生产、经营和

工作造成的直接经济损失；(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。”

从上述规定中可以看出，小杨以“一年来，我已将新设备的操作技术全部传授

给了厂里的有关人员”为由拒绝赔偿培训费是于法无据的。

二、长于劳动合同期不是服务期无效的理由

本案中，小杨的另一个理由是服务期长于合同期，所以服务期约定无效。这个

理由也是不成立的。《上海市劳动合同条例》第十四条规定，劳动合同当事人可以

对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者约定服务期。服务期

条款不是劳动合同的必备条款，但一经约定就是劳动合同的附件。对于这个期限，

劳动者一样有义务认真履行。《＜上海市劳动合同条例＞实施细则》第六条还明确，

劳动合同当事人按照《条例》第十四条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限

的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳

动合同。由此可见，服务期可以长于劳动合同期，用人单位有权在劳动合同到期后

要求劳动者继续履行服务期。而劳动者违反服务期约定应当承担相应违约责任。

本案中，小杨认为就算一定要赔偿，也只能按劳动合同期计算，这一说法也是

错误的。原劳动部办公厅在《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳

办发【19952】64号)第三条指出，用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工

进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果试用期满，在合同期内

则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，

按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期，按劳

动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，

按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算

方式已有约定的，从其约定。”据此，小杨的赔偿额应该按服务期约定计算，仲裁

委支持单位的要求是有理有据的。

案例10：“提前通知”后的工资应照发

案情介绍：路小在一家台资企业工作，担任企划经理职位，于今年的2月22

日提出书面辞职通知，公司无附带条件地接受了路小的辞职。按照劳动法的有关

规定，路小应工作到3月22日止，因路小有5天的年假，因此工作到3月15

日截止，并将退工单开到3月22日。3月20日为公司的发薪日，这天一大早，公

司财务给路小电话说，公司老板不让财务给路小发工资，所以路小的工资卡

里不会划入本月工资。路小认为这没有道理，公司不发工资应该有理由。于是路

小3月20日下午还是去了公司，公司老板没有给她直接答复，也没有给书面的

通知，只是说台北董事会发文答复。到现在路小也没有得到3月份的工资。这里

有一点需要说明的是，路小和公司签订的劳动合同中没有有关提前解除劳动合同

的违约赔偿问题。

评析：如果是用人单位用劳动者的工资来代替违约金，路小的公司的做法可

能还说的过去，但前提是路小不需要赔偿公司的损失和不必支付违约金。原因如

下：

劳动者提前解除劳动合同可能对用人单位造成一定的经济损失，劳动者应当赔

偿的只是用人单位由于劳动者辞职所造成的经济损失，国家通过法规严格限制经济

损失的范围。原劳动部《违法<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条：“劳

动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应

赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位

为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造

成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”当用人单位存在以上经

济损失时才发生赔偿，在用人单位没有以上经济损失时劳动者不需要赔偿。而路小

是提前解除续签的劳动合同，也没有其他的费用需要赔偿。

《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通

知用人单位”，这就确立了劳动者的单位辞职权：对劳动者辞职并没有设立实质性

要件，只需要履行提前通知的义务即可；保护劳动者自由选择职业的权利，劳动者

在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，不违反

《劳动法》。至于是否违约，则要看劳动者和用人单位具体的劳动合同条款。在劳

动者履行辞职权和通知义务的前提下，用人单位的权利和义务又是怎样的？

如果求职者履行了通知义务，而自通知之日起用人单位不按照相关规定执行岗

位报酬福利政策，就等于利用了劳动者的无报酬劳动，而获得报酬权是劳动者最主

要的权利。另外，按照《劳动法》规定，自通知之日起的三十日包含在劳动合同期

限内，在此期限内的合法劳动关系，用人单位都要在三十日内继续按照劳动合同约

定的报酬、岗位、福利等执行。

其实，劳动法规规定的“提前三十日”对企业来说是一个很头疼的问题。如果

员工提前30天通知单位，按法律规定，是不需要支付经济补偿金的，但一般的单

位在员工提出辞职报告后都不愿让这个员工继续在该单位呆下去，所以就多开一个

月的工资给他；而用人单位如果选择提前30天，就会恐怕这个员工在这期间做出

损害公司的事情，所以也不愿意提前30日，宁可多掏一些钱来补偿。

案例11-1：他的经济补偿金要求合理吗?

案情介绍：张某1998年8月从某国有企业辞职应聘到深圳某港商独资企业任

技术部门经理，并与该企业签订了为期二年的劳动合同，该合同明确了张某任技术

部门经理职务及其工资待遇等内容。1999年7月，张某所在部门的新任主管总监意

欲任用他人担任该部门经理，而解除了张某的经理职务，只让其负责该技术部门的

一般性行政工作，并将其每月的工资从4500元人民币降至2500元。张某对此不服，

于是多次与总经理和人事劳资部交涉，但由于种种原因一直没有明确的答复。2000

年9月，人事劳资部经理才奉命将企业领导层的决定转告张某，企业决定对与其签

订的劳动合同作变更处理，张某不能恢复经理职务，但可以继续做现在的工作，工

资可以增加到3000元。张某仍不接受，坚持要求企业按原来签订的劳动合同的约

定恢复其经理职位，并按合同约定的标准支付其工资。企业无奈，提出与张某协商

解除劳动合同，张某也考虑到再在此工作也不好做了，因此也同意协商解除劳动合

同。但张某要求，企业应该按劳动法的规定和其任经理时的工资标准支付其两个月

的经济补偿金，同时支付其被降低的工资与原来工资的差额部分的经济补偿金。企

业经过研究，只同意按现在的月2500元的工资标准支付张某两个月的经济补偿金，

理由是他已经被降级。于是，张某向劳动保障监察机构反映此事。劳动保障监察机

构经调查属实，经向企业宣传和解释国家有关规定，企业同意按张某原来的工资标

准发给其两个月的经济补偿金9000元，3个月被降低的工资与原来工资的差额部分

6000以及经济补偿金1500元，该企业与张某解除劳动合同。

评析：这是一起由于企业单方面变更劳动合同约定内容，进而由企业与职工协

商解除劳动合同引发经济补偿争议的案例。《劳动法》第17条规定，订立和变更劳

动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案

中的企业与张某在劳动合同中对张某在该企业该工作的职务、工资标准等作了约

定，在劳动合同没有变更之前，企业必须遵照执行。企业意欲变更劳动合同的内容，

也必须与劳动者协商一致。本案中的企业调动张某的工作并降低了其工资待遇，但

没有征得张某同意。企业的做法是明显违反劳动法的规定的。《劳动法》第28条规

定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济

补偿。劳动部印发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动

合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单

位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第三条规定，用人单位克扣或

者拖欠劳动者工资的，以及拒不支付支付劳动者延长劳动时间工资报酬的，除在规

定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬的百分之二十五

的经济补偿金。本案中张某在该企业工作了十三个月，企业发给其两个月的经济补

偿金是符合国家规定的，但以张某被降级后工资标准来计发经济补偿金，是不合适

的。这是由于在没有与劳动者达成劳动合同的变更之前，企业应该按合同约定的工

资标准支付张某的工资，企业擅自降低张某工资的行为没有法律依据，按合同约定

反而是克扣了张某的工资。本案中劳动保障监察机构的处理是正确的，企业不仅要

给张某原按合同约定标准补足其工资，而且还要为此支付擅自减发工资的经济补偿

金。因此，企业应该全面、准确地了解和执行国家有关规定，才能正确处理好类似

的纠纷而不违法。

案例11-2：协商一致解除劳动合同也要支付经济补偿金

案情介绍：李某是某公司职工，1997年3月与公司签订了为期5的的劳动合同，

1999年3月，公司更换了主要负责人，新负责人以李某不适合工作为由，要求与李

某解除劳动合同，李某不同意。公司便采取了增加李某劳动强度，减少李某奖金收

入等办法予以刁难。李某在不堪忍受的情况下，提出如果公司提出解除劳动合同，

他本人可以签字同意。但公司坚持让李某自己先写“辞职报告”，然后由公司批准。

李某坚决不同意这样做，但公司许诺：如李某照办，公司可以给予李某一笔比较丰

厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。在这

样的情况下，李某于1999年7月向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但

此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。李某公司索要，公司拿出李某的“辞

职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据劳动法规定，经济补偿金

在用人单位提出解除劳动合同时才支付，李某是自动辞职，没有上述两项待遇。李

某非常气愤，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，并提供了公司要求他递交“辞职报

告”的证据。劳动争议仲裁委员会经审理，裁决公司支付李某三个月工资的经济补

偿金，仲裁费用由公司承担。

评析：本案关键是李某提交的“辞职报告”是自愿还是被迫的，如果没有相应

证据，是不易证明的。本案的李某掌握并提供了相应证据，从而使这一案件得到处

理。劳动合同签订后，经协商可以解除，解除劳动合同一般都会涉及经济补偿金问

题，即使是双方协商一致也要支付经济补偿金，这是劳动合同与民事合同一个很大

区别。《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。

第28条：“用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，

应当依照国家有关规定给予经济补偿”。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿

办法》(劳部发〔1994〕481号)第五条规定：“经过劳动合同当事人协商一致，由用

人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给

相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的

标准发给经济补偿金”。根据上述规定，解除劳动合同，如果是用人单位提出的，

必须要依法支付劳动者经济补偿金，如果是劳动者主动提出的，则没有相应规定。

本案中，本来是公司希望并促使解除劳动合同，却采取种种刁难和欺骗手段，

诱使劳动者提出“辞职”，显然是在规避法律规定，从而避免支付经济补偿金的责

任。但是由于李某掌握了公司强迫和诱骗自己递交“辞职报告”的证据，从而使本

案的事实得以澄清。在被强迫和欺骗情况下，劳动者作出的意思表示不能认为是真

实的，解除劳动合同的责任应由公司承担。至于支付经济补偿金的数额，李某工作

了2年零4个月，2年以外的4个月，按一年计算，依据是劳动部办公厅《关于对

解除劳动合同经济补偿问题的复函》(劳办发〔1997〕98号)的规定，即“关于对《违

反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)第五条中的‘工作时

间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金’的理解问题。这里的‘工作时间不满

一年’是指两种情形，第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年；第二种是职

工在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间不满一年的。计发经济补偿金时

对上述不满一年的工作时间都按工作一年的标准计算”。仲裁委员会根据上述规定，

裁决公司向李某支付三个月工资的经济补偿金是有法律依据的。

案例13：招用未解除劳动合同的职工是违法行为

案情介绍：1996年4月，某市水泥厂向当地人民法院提起诉讼：1992年8月，水

泥厂与李某签订了为期8年的劳动合同。1995年1月，水泥厂拟进口新的生产设备，

打算派李某等3人出国培训。在和李某协商并达成一致的基础上，双方就原劳动合

同进行了修改。修改后的合同规定：合同有效期为15年，李某无正当理由提前解

除劳动合同时，应赔偿水泥支付的全部出国培训费用及因此造成的其他一切损失。

合同签订后，李某等人于1995年2月出国培训。1995年8月，李某等人完成培训

回厂工作。因为李某在培训期间刻苦钻研、虚心好学，全面掌握了新设备、新技术

的操作技巧，回厂后被任命为副厂长，主管全厂的生产工作。在外方技术人员和李

某等人的努力下，新设备于1995年9月安装调试完毕，开始进入试产阶段。就在

试产的关键阶段，李某却于10月6日将一份辞职报告留在自己办公桌上，第二天

开始即不到厂工作。经厂方多方寻，直到12月初才得知李某已就任某外资企业

的副总经理。厂方多次与李某联系，要求其回厂工作。李某拒绝回厂。厂方无奈，

要求李某及其所在外企支付李某的出国培训费用8万元及李某离职给水泥厂造成的

80万元损失。李某及其所在外企只答应支付8万元培训费用。双方多次协商未果，

水泥厂遂于1996年2月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会裁定：

李某及其所在外企向水泥厂支付8万元培训费用及20万损失赔偿费，双方解除劳

动合同。水泥厂对仲裁裁决不服，于是向人民法院提起诉讼。法院经审理查明：李

某与水泥厂签订的劳动合同为有效合同；水泥厂为李某出国培训支付了8万元费用，

李某突然离职后，致使水泥厂新引进设备停产两个半月，造成损失76万元；李某

所在外企在明知李某尚未与水泥厂正式解除劳动合同的情况下，仍招用李某，这是

一种违反有关法律规定的行为，应承担连带赔偿责任。判决如下：(1)解除李某与水

泥厂的劳动合同关系；(2)李某赔偿水泥厂支付的出国培训费用8万元，及损失2万

元，共计10万元；(3)李某所在外企赔偿水泥厂损失74万元；(4)诉讼费由李某及其

所在外企全部承担。

评析：人民法院的判决非常正确。

（1）李某违反合同约定擅自单方解除劳动合同的行为缺乏法律依据。劳动合

同有效成立后，当事人双方均应严格履行合同义务。根据有关规定，劳动者单方解

除劳动合同的，必须符合法律规定或合同约定的条件，李某单方解除劳动合同的行

为是一种违法行为，应承担相应的法律责任。

（2）李某应依法承担赔偿责任。《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反

本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造

成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”本案中的李某在出国培训回厂后不久即

擅自离职，不仅造成了水泥厂8万元培训费用的损失，而且直接造成了水泥厂新设

备停产两个半月，损失76万元的后果。对此损失，李某应承担赔偿责任。

（3）李某所在外企应承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人

单位招用未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应

当依法承担连带赔偿责任。”另据有关规定，新用人单位承担的赔偿责任应不低于

原用人单位实际损失的70%。本案中的外企明知李某与水泥厂尚未正式解除劳动合

同，即招聘李某担任副总经理，对这种违法行为该外企应承担相应的法律责任。法

院判决该外企赔偿水泥厂76万元损失是合理的。

案例14-1：合同到期应及时办理终止或续订手续

案情简介：李某1999年7月大学毕业后来到北京某公司工作，双方签订了为期3

年的劳动合同，合同期限至2002年7月30日。李某在自己的工作岗位上一直勤勤

恳恳、任劳任怨，受到公司上下的一致好评。转眼三年过去了，2002年7月8日李

某曾向公司人事部经理提出是否续订劳动合同，人事部经理答复说，总经理出差还

没有回来，等回来后再答复。经理回来后，也一直没有答复李某是否续订劳动合同。

2002年国庆节前李某提出请探亲假20天，要回老家结婚。这时公司经理说，李某

的合同早已到期，公司从即日起解除与李某的劳动合同。第二天，人事部经理将终

止劳动合同通知书送达给李某，要求李某马上办理工作交接手续。李某未作答复，

国庆节回老家结了婚。同年10月21日李某回到公司上班，人事经理对他说，你的

劳动合同已经终止，你不用来公司上班了。第二天李某向区劳动争议仲裁委员会提

出申诉，要求公司补发10月份工资，并继续履行劳动合同。

评析：劳动合同到期前，用人单位应当提前３０天通知劳动者是终止劳动合同

还是续订劳动合同。劳动合同到期后，如果用人单位未办理终止劳动合同的手续，

职工与用人单位之间就形成了事实上的劳动关系。形成事实劳动关系后，用人单位

是无权随时终止劳动合同的。根据《北京市劳动合同规定》第四十五条的规定：“劳

动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位

仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当

事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于

１年；劳动者在用人单位连续工作满１０年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动

合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。”形成事实劳动关系后，会

出现两种结果。一是用人单位与劳动者协商一致解除事实劳动关系；另一种情况是

用人单位与劳动者续签劳动合同，劳动合同期限不得少于１年，如果该劳动者在用

人单位工作满１０年以上，劳动者要求续订无固定期限的劳动合同的，用人单位应

当与其签订无固定期限的劳动合同。

在该案中，李某与公司显然形成了事实上的劳动合同关系，公司无权单方面终

止或者解除这种事实上的劳动关系，根据李某的要求应当与其续订至少１年的劳动

合同。

案例14-2：合同期满企业不办终止手续不能视为形成事实劳动关系

案情介绍：徐某1994年6月8日与某五金工具厂签订了5年期限的劳动合同，

该厂收取了徐某1000元入厂风险抵押金。1999年6月8日合同期满后，徐某明确

表示不愿续签劳动合同，要求企业办理终止劳动关系手续，并退还1000元风险抵

押金。该厂由于缺少人员，迟迟不予办理终止劳动合同手续，并声称只有到6月底

才能退1000元。徐某只好等到6月底，又要求该厂办理终止劳动合同手续，并退

还1000元风险抵押金。可是，该厂声称终止合同日期已过，现已形成事实劳动关

系，提出徐某应按原合同履行义务，并不退还收取的1000元风险抵押金。为此，

徐某向当地劳动争议仲裁机构提出申诉，请求该厂办理终止劳动合同手续，并退还

1000元风险抵押金。仲裁机构受案后经查徐某所诉情况属实，调解无效后，裁决该

厂自裁决书生效之日起5日内为徐某办理终止劳动合同手续，并退还徐某1000元

风险抵押金。

评析：这起因终止劳动合同发生的争议，企业的做法显然是违法的，仲裁机构

的裁定完全正确。企业违法主要有三个方面：

第一，劳动合同期满后不办理终止合同手续违反法律规定。《劳动法》第23条

规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

如果一方当事人需要续订合同时，应当遵循《劳动法》第17条的规定，按照平等

自愿，协商一致的原则，相互协商确定。当另一方当事人明确表示不再续订劳动合

同时，应立即办理终止劳动合同的有关手续，任何拖延不办或采用欺骗、强制等手

段要求对方续订合同，都是非法的，所订合同也是无效的。本案中，徐某在劳动合

同期满后明确表示不愿续订合同，要求办理终止合同手续，该厂故意拖延，迟迟不

予办理，是违反法律规定的。

第二，该工具厂故意拖延不办理劳动合同终止手续，在合同期满后不能视为形

成事实劳动关系。所谓事实劳动关系是指双方当事人未按法定要求签订劳动合同，

但双方都承认劳动关系存在，并相互享有权利和义务。而本案中，该工具厂在徐某

明确提出不续订合同的表示后，故意拖延不办理终止合同手续，双方续有的一段时

间的劳动关系，是因为该厂称到6月底才肯退还1000元押金，并非劳动者自愿，

职工徐某不承认。退一步讲，即使事实劳动关系存在，企业一方也无权要求徐某按

前一个劳动合同履行义务。因此，该工具厂以形成事实劳动关系为理由，不办理徐

某终止劳动合同手续是违反法律规定的，其理由是不能成立的。

第三，该工具厂签订劳动合同时收取风险抵押金是违法的，终止劳动关系时不

予退还更是错误的。《劳动法》规定，订立和变更劳动合同，应遵循平等自愿、协

商一致原则。1994年8月16日，原劳动部劳办发［1994］256号文件也明确指出，

当前，一些企业在与职工建立劳动关系时，擅自向职工收取货币、实物等作为“入

厂押金”或“风险金”，这一做法违反国家关于当事人平等自愿和协商一致建立劳

动关系的规定，侵害了职工的合法权益，必须予以制止。劳动部关于贯彻执行劳动

法若干问题的意见中也规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形

式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。本案中，该工具厂不仅违法收取了

徐某的入厂抵押金1000元，而且以不退还来强迫徐某续订劳动合同，其侵犯职工

合法权益的问题情节严重，应当依法予以纠正。

案例15-1：劳动合同约定能否超越法律范围

案情介绍：宣武区劳动争议仲裁委员会曾受理了这样一起劳动争议：王某系某

国有公司管理人员，与企业签订了无固定期限的劳动合同。2001年10月公司人事

处从德、能、勤、绩四方面对王某进行全面考核，考核结果为不合格，公司人事处

便向公司提出解聘王某职务、解除劳动合同的建议。2001年11月公司党组会议讨

论并通过对王某做出解聘职务、停发工资、解除劳动合同的处理。2001年12月公

司在办公会议上，依据双方所签劳动合同第二十三条第八款“经企业全面考核不合

格者”的规定，对王某做出正式的处理决定：“依据劳动合同第二十三条第八款之

规定决定自即日起解聘王某在我公司所任职务，解除双方所签的劳动合同，停发该

同志工资”，并于当日以书面形式通知了王某。王某对此处理不同意，遂向劳动争

议仲裁委员会提出申诉，要求该单位撤销解除劳动合同决定，恢复劳动关系并补发

其自公司做出处理决定之日至申诉之日的工资及赔偿金。那么，该公司以王某考核

不合格为由将其辞退的行为是否存在不妥呢﹖王某要求恢复劳动关系的法律依据

何在﹖

此案经审理，仲裁委认为用人单位和劳动者在签订劳动合合时，可以就双方

在履行该合同的过程中可能出现的分歧和处理作出约定，一旦一方出现违约行为，

另一方可以按照劳动合同约定对其作出处理。但劳动合同的约定不得超越现行法律

法规或者与其相抵触。本案中双方当事人所签劳动合同中第二十三条第八款的约定

与《劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同”

中相关规定不符，已明显超越了法律的规定。仲裁委依据《劳动法》第十八条“下

列劳动合同无效”其中第一款“违反法律、行政法规的劳动合同”之规定，认定该

条款无效，则公司依据该条款与王某解除劳动合同的处理应予撤销。企业因此给王

某造成的工资收入损失依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳

部发1995年223号）第二条“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，

应当赔偿劳动者损失”其中第四款“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动

合同的”及第三条第一款“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收

入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用”的规定，由于用人单位违

反国家法律法规解除与王某的劳动合同，造成王某不能提供正常劳动而损失其工资

收入，除补发王某工资外，还应依上述规定执行加付赔偿费用。因此依法裁决：企

业撤销对王某的解除劳动合同决定，双方继续履行劳动合同；公司向王某支付自

2001年11月至裁决执行之月的工资，同时加付25％的赔偿金。

案例15-2：小小疏漏使企业败诉而归

案情介绍：本案讲述的是一起简单的劳动合同纠纷案，然而，折射出一个不可

忽视的问题，在单位满有把握打赢这场官司的时候，却接到仲裁委的败诉裁决书。

企业败诉的原因竟是由于他们在制定内部规章制度中的一个小小疏漏，让他们尝到

了败诉的苦果。希望此文刊出后，能给一些制度不完善的企业以借鉴。

日前，王刚（化名）因单位提前与其解除劳动合同，要求单位支付其经济补偿

金无果，逐将单位告到劳动争议仲裁委。要知王刚与单位劳动纠纷的起因还得从头

儿讲起。王刚2001年4月受聘于广州某有限公司北京办事处（以下简称办事处），

同年7月与单位签订了为期3年的劳动合同，合同终止日期为2003年6月底。今

年3月20日办事处给王刚罗列了三条“罪状”，一是王刚经常违反考勤制度；二是

玩忽职守；三是给公司造成重大经济损失，并以此为由单方与王刚解除了劳动合同。

因解除合同是办事处一方行为，王刚接到办事处解除劳动关系的通知书后，便到

办事处领导，要求支付其经济补偿金，双方协商无果。无奈，王刚将办事处告到市

劳动争议仲裁委，诉请单位支付其经济补偿金2400元。就单方提前与王刚解除劳

动合同，该不该支付经济补偿，办事处在仲裁庭上进行了答辩。办事处认为，在给

王刚解除合同的通知书中，列举王刚所犯三条“罪状”有理有据，并一一做了陈述。

首先，王刚经常违反考勤制度，2003年3月1日至20日，王刚未按规定上下班打

卡，考勤卡也从未经部门经理确认，故违反了《员工守则》中关于上下班的规定。

其次，王刚玩忽职守，2001年1月和3月分别以5折价格购鞋2双，违反了单位

“公关鞋”的有关规定。第三，王刚给单位造成重大经济损失，王刚在任办事处外

事主任职务时，经常就装修方面的工作与商场有财务往来。2001年8月和11月，

王刚分别从办事处借出2000元和5000元装修押金款，但未按规定将收据交回单

位财务，而只拿出商场出具的欠款白条，违反了公司的财务制度。在装修过程中，

由于王刚的工作失误，致使单位被1620元，给公司造成重大经济损失。因此，

鉴于王刚严重违反了办事处《员工守则》中的有关规定，办事处单方与其解除劳动

合同无需支付任何补偿。看了王刚所犯的三条“罪状”后，他能否得到经济补偿，

关键在于《员工守则》中就单位提出的三条“罪状”是如何定性的。记者就此问题

进行了一一查阅。关于上下班员工不打卡（或签卡），办事处《员工守则》规定：“给

予口头警告处罚。”有关“公关鞋”的规定，《员工守则》是这样写的，“凡工作满

三个月的员工，每两个月可获规定的员工购物优惠券（七折及八折），员工可凭优

惠券在指定之专卖店购买公司产品。”然而，给公司造成重大经济损失一“罪”，《员

工守则》规定，因违反操作规程或失职造成公司重大损失者予以解雇。看来办事处

解雇王刚有了依据。然而结果却出乎意料，不日，市仲裁裁决有果，裁决单位支付