论商法的国际性

论商法的国际性

摘要：商法作为一个古老的法律部门，在世界经济史上发挥了巨大

的作用并且经历了曲折的发展过程。在世界经济全球化趋势日益明显的今天，商

法与生俱来的国际性特征尤为明显。商法的国际性不仅在其发展历程中得到验

证，更是由商法本身的特点所决定。面对入世的挑战，充分认识商法的国际性，

无疑具有积极的现实意义。

关键词：国际性；历史进程；商法性质；入世

一、充分认识商法国际性的必要性

商法，就是市场交易的行为规则，是规范现代市场主体（商人）和

现代市场行为（商行为）法律规范的总称。1商法包括国内商法和国际商法。国

际商法是调整跨越国界的商事关系以及与此相关的其它关系的法律规范的总和。

“国际商法的国际性是显而易见的，那么主要用来调整国内商事关系的国内商法

是否还具有国际性呢？答案同样是肯定的，因为商法所调整的市场经济本身就具

有良好的成长性和显著的跨地域性，一国的市场经济的发展离不开他国经济的发

展，国内商法不仅要积极借鉴别国商事立法的先进经验，同样也不能再局限于本

国的领域内，而要顾及有关的国际惯例。特别是全球经济一体化趋势日益明显的

今天，现代市场经济必然冲破国家和地区的界限成为世界性的。

随着世界市场的形成和发展，国际经济日趋一体化，这种一体化，

既表现为国家间商品的自由流通，也表现为国家间人员、资本、劳务的自由流通，

因此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商事法的国

际化和统一2。

我国在漫长的历史时期关起了国门，与世界经济几乎断绝了关系，

为此我们付出了沉重代价。今天我们面临着难得的机遇，市场经济不同于以往商

品经济的市场特别是区别于简单商品生产的市场。现代市场具有统一性和开放性

的特征。统一性表现为各类市场在国内地域间是一个整体，不存在行政分割与封

闭状态。分割一是缩小市场的规模，二是限制资源的自由流动，从而降低市场的

效率。开放性表现为既要对国内开放也要对国外开放，把国内市场与国际市场起

来，参与国际分工和国际竞争。4

作为市场交易基本法的商法就要跟上时代和经济的发展。我们必须

充分认识商法的国际性，商法的国际性可能带来根本的变革，对此我们应有所准

备。5只有充分认识到商法的国际性，才能充分借鉴世界商事立法的精髓，真正

融入世界经济之中，加快我国经济建设的步伐。只有充分认识商法的国际性，才

能使商法彻底摆脱简单商品经济完善法的理念，彻底摆脱“商法是民法特别

法”思想的束缚，真正克服民法“民族性”、“地域性”的限制，走上自主发展

的道路。

二、商法的发展历程证明了国际性是与商法形影不离的

（一）中世纪商法产生时，国际性就是其天然属性

11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期。正是那时，近代西

方商法——Lexmercaloria（即商人法“TheLawmerchanl）——的基本观念

和制度才得以形成，更为重要的是，也正是那时，商法在西方才第一次逐渐被人

们看作是一种完整的、不断发展的法律体系。

当时，商法是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些往返

于商业交易所的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯

法规则。6也可以说是商人按自己商业生活习惯形成的行业行为规范。7商人习

惯法的出现不是偶然的。11世纪后，欧洲的农本经济进入发展时期，十字军东

征的胜利使得通向东方的商路相继开通，从而使东西方的交流空前加强，商品交

易成为社会经济的主要内容8东西方贸易的发展，首先促进了地中海海上贸易的

发展，同时也促进了地中海沿岸一些新兴城市的繁荣并造就了一个特殊的阶层

——商人。商人以营利为目的，他们需要交易自由，需要交易公平，需要交易

安全，这些都亟待法律保障。然而，中世纪的欧洲实际上仍稳定处于封建法和寺

院法的支配之下。商人在商事活动中遇到的法律障碍很大。

正是在商贸发展与封建势力尖锐冲突的背景下，自11世纪起，一种

叫“商人基尔特”（MerchanlGuid）的团体先是在意大利的佛罗伦萨、佛兰德

诸港，继而于西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现了。“商人基尔特”就是商

人们为了摆脱封建法制的束缚，争取自由，维护自身利益而组成的一种行会组织。

“商人基尔特”这一组织形式的最初意义在于它凭借自己的经济实力，争取到一

定范围的自治权和裁判权，并根据其商事习惯，订立自治规约，从而处理商人间

的纠纷。随着商品经济的迅速发展，意大利的许多城市相互独立，建立了自治的

商业共和国。尤其是其北部地中海沿岸城市为了适应各商贸国家商贸往来的需

要，各种商业惯例、商人行会制定的规章制度如商人执政官与商人们共同制定的

法律即商人法应运而生。9

这个时期商法的主要特征就是其国际性。这在某种程度上是由于那

个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。“商法的适用早已冲破了国家的

界限，可以说：“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商

法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主

要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”10

这种国际性的商人习惯法反映了商人冲破封建地方割据、发展商品

贸易的迫切愿望，对经济的推动无疑是巨大的。

（二）18和19世纪，商人习惯法被纳入各国国内法时期

该时期，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力

逐步衰落，中世纪占统治地位的寺院开始被废弃，统一的民族国家逐渐形成。早

期的自治城邦也不复存在，各国民族意识觉醒。各国把商人习惯法纳入国内法并

非按统一的方法进行，而是出于不同的政治和社会原因采取了不同的做法。最早

的商法典是1561年丹麦王弗里德利克二世颁布的海商法典。

纳入国内法的商法相对于中世纪的商习惯法更多的注入了国家意

志，随着社会和政治的发展，这一现象是不可避免的，而且商法的编纂，在开始

的阶段都使实施此项编纂的国家明显的从中受益。但是，当我们用公正和批判的

眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远来看，不利因素是否超过有利因素。

童克教授在考察英国和大陆商法时提到，“把民族主义纳入法学领域是法国的法

典编纂和德国历史法学中令人遗憾的产物。”施莱辛格教授也注意到了“源于

法典所造成的各国法律制度在理解力方面的相互孤立的状况。”11

但即便是这个时期，商法的国际性并没有被彻底扼杀。国与国之间

的商事活动不会停止，那么调整这种国际商事活动的规则也同样应该是超出国界

的。虽然，在欧洲大陆把商人习惯法纳入国内法要比普通法国家严格、彻底的多，

但仍有许多法学家承认商法这一特征。如德国学者基尔克（JuliusvonGierke）

教授把德国商法“是商人的法律，亦即大商人法律”视为德国商法的一大特征。

他还谈到，鉴于国际商品交换是商法的核心内容，因而它的特征之一是国际性。

12

（三）二战至今，新的商人习惯法时期

这一时期，各国间的经济空前紧密，全球经济一体化浪潮风起云涌。

正是在这种历史背景下，商法的国际性复归了。该时期的商法，是国际制法机构

制定的普遍接受的，符合跨国市场交易的规则以及各种商事惯例。

重新发现商法的国际概念的特征和价值，代表了东西方法学家的共

同呼声。多数人认为，特别是东方的法学家们认为，思想上、政治上和经济上的

分歧不能构成在全球范围内统一国际贸易法的障碍。彼得罗夫斯基写道：“正如

苏联的布莱特斯（Bralus）教授和奥维罗维天诺夫（Oslrovilianov）教授……

大不列颠的施米托夫教授以及世界各地的其他学者们所指出的那样，商法对于开

展所有资本主义与社会主义国家间的合作，具有重要意义。”捷克斯洛伐克的拜

斯特里斯库（Byslricky）教授同样也表明了他的观点。他认为，尽管各国在政

治、经济制度上的目标不同，13该时期商法的国际性，一方面表现在一系列有

重要影响的国际性条约不断出现，如1946年的《国际货物买卖统一法公约》、

1980年的《联合国国际货物多式联运公约》、1974年的《国际销售货物实效期

限公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物

销售合同公约》等等；另一方面则表现在，自19世纪起国际间相继出现了一系

列旨在推动商法一体化的国际组织。如19世纪下半叶成立的国际海事委员会、

国际法协会、国际海事组织。20世纪以来国际间相继成立的国际海洋法庭、国

际商会、国际商会仲裁院、国际货币基金组织、联合国国际贸易法委员会、关税

与贸易总协定成员国组织、世界贸易组织等等。

国际性是现代商法的最鲜明的标志。“现代商法不完全是从时间上

界定的，它还有其作为现代商法的诸多标志，诸如总的趋势是朝着具有普遍性和

国际性的方向发展，正在实现着商法的全球性的统一。”14

三、商法自身的性质决定了其国际性特征

（一）规范的技术性

从社会学角度来看，法律条款主要包括伦理性条款和技术性条款两

大类。一般而言+民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些

行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结

果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手

段的特点，民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理

判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须具有丰富的法律知识和专业判断

能力，如欠债还钱，损坏物品要赔偿等等，都是人们认为天经地义的事情。而且

民法规范带有很强的地区性、传统性和民族性，因为民法作为市民社会的法，在

其产生、发展过程中，是离不开市民日常生活的。民法是与一个国家、一个地区

人们的生活方式、生活习惯、文化传统甚至是基本国情密切相关的。所以可以说，

民法是简单商品生产完善法，小生产方式为其特征……其特点都是自我封闭、自

给自足。15于是，民法在不同的国家在具体制度上往往差别很大，如在结婚最

低年龄的规定上我国《婚姻法》是男22周岁、女20周岁，日本则规定：“男

不满18岁，女不满16岁者，不得结婚。”16其它国家亦有不同。

商法则不然，商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和

便于国际贸易交往的要求，带有很强的通用性和创新性。17商法最早起源于“商

人法”，它产生时就具有较强的专门性及职业性。它是由商人阶层自己组成的专

门法院处理具体商事案例中自发形成的，实际上是商人阶层普遍适用的习惯性做

法，它凝结了商人阶层在商事活动实践中对商事活动规律的宝贵认识和经验总

结。而后虽经多次演化，“商人法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特质

并没有变化，商法始终是对市场活动的直接调整。可以说市场活动的基本内容、

基本规则及基本运做方式翻译成法律语言就成了商法规则，而这些具体规则又是

对市场活动及其实践方式的直接体现。有什么样的市场交易方式和内容就相应有

什么样的商法规范进行调整，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性和技术

性，即商法规范中必然包含大量的技术性规范。这些规范不能简单的凭伦理道德

意识就能判断其行为效果，如公司法中关于股东会的召集程序与决议方法、董事

和监事的选举方法、商业帐簿的要求；票据法和海商法中更是明显，如票据的独

立性、持票人的追索权、参加承兑、背书转让等，海商法中关于船舶碰撞、理算

规则、海事赔偿限制等。商法的这些技术性规范与民法的诸多伦理性规范形成了

鲜明的对比。

商法的技术性特点，使其能够冲破地域、文化传统等等的限制，而

为世界各国所普遍接受。

（二）内容的同源性

11世纪晚期和12世纪是商法发展的关键时期，该时期的商法是商

人按自己商业习惯形成的行业行为规范，具有自律性的特征。这些规范的形成来

源于商人们在进行跨地区、跨国商事活动的实践总结，并且随着社会和经济的发

展而不断丰富、修正这些规范。尽管各国在一些具体的规定上不尽相同，但是从

遥远的中世纪到商品经济高度发达的今天，商事活动中的一些规律以及规范仍然

保留着中世纪商人法的影子。如海商法中古老的海难救助法律制度，近现代各海

运国家都无例外的把海难救助作为海商法的主要内容加以规定。尽管该制度渊远

流长，经历了漫长的岁月，但其以“无效果，无报酬”为救助激励手段和实现

救助报酬条件的特点，却始终得以沿袭和保存并使之成为海难救助这一特有法律

制度的主要原则和重要标志。18我国《海商法》也毫无例外的对这些制度进行

了规定。

商法的主要内容，如关于商号、公司、票据、保险等方面的规定，

都源于中世纪的商人自治法。这些自治法主要来源于商人在商事活动中所形成的

各种商事惯例，而这些商事惯例是商人们长期进行商事活动的经验结晶，具有相

当的科学性和合理性，并且在各国制定成文商法时得到了广泛的借鉴。所以虽然

各国成文商法的具体规定有所差异，但在具体制度以及主要问题的规定上总有很

大的统一性，即国际趋同性。

（三）适用的有效性

众所周知，解决具有涉外因素的商事争议可以借助于统一实体商事

规范和冲突规范。冲突规范是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商

事法律关系应适用何种法律规范的规范。19冲突规范调整的是存在法律冲突的

国际民商事关系，它可以通过指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律来解

决各国、各地区由于法律规定不同所带来的不便，以达到确定当事人权利义务的

目的。

但是冲突规范有自己致命的缺陷。（1）冲突法要求一国的法官除了

熟悉本国的法律外，还必须熟悉外国的法律。这是因为之所以会适用冲突法，前

提就是各国实体法存在差异。一国法官无法预知会产生什么样的国际民商事关

系，这就对法官提出了极高的要求。现实却常常是由于法官不熟悉外国法律而在

适用外国法时发生错误，导致不公平、不合理的判决结果。（2）冲突规范是一种

间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性，再加上各国冲突法

存在差别，这就给当事人提供了选择法院的机会。当事人自然是选择有利于自己

的实体法，这也为不公平、不合理的判决结果提供了可能。（3）冲突法在调整存

在法律冲突的国际商事关系时，作为一种间接规范，要最终确定商事关系中当事

人的实体权利、义务关系，比起实体规范无疑多了一道选法的程序，而这道程序

往往因为法官专业知识欠缺等等因素而耗时太长。很显然，这又与商事活动所追

求的快速、便捷、效率等观念背道而驰。

所以，避免冲突要比解决冲突重要的多19，人们更愿意普遍接受

能直接确定权利，义务的国际统一实体商事规范，国际贸易术语，《联合国国际

货物销售合同公约》等在各国的广泛应用，都充分说明了这一点。

四、要充分认识商法国际性，应对入世挑战

加入WTO，不但是对我国经济的巨大机遇和挑战，也同时对我国商

事立法提出了更高的要求。要充分认识到经济的全球性，更要认识到商法的国际

性。

入世前，我国的商事立法已经开始注意借鉴国际商事条约和商事惯

例并且取得了很好的效果。如我国《合同法》的制定充分借鉴了《联合国国际货

物销售合同公约》的一些原则，《海商法》更是广泛吸收了包括《维斯比规则》、

《1976年海事索赔责任限制》等在内的大量国际条约和国际惯例。因为做到了

与国际接轨，这两部法律被认为是具有现代性、先进性、技术性的立法典范。

同时，在我国很多民商事法律规范中也有不少关于适用甚至是优先适用国际条约

或国际商事惯例的规定。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款和第

3款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有

不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中

华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以

适用国际惯例。《中华人民共和国票据法》第96条第2款：本法和中华人民共和

国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《中华人民共和国

海商法》第268条第2款：中华人民共和国和中华人民共和国缔结或者参加的国

际条约没有规定的，可以适用国际惯例。入世以后我国已经把商事立法尽快与国

际接轨、与WTO规则接轨提上了日程。入世至今短短的一年来，我国已对包括《商

标法》、《著作权法》等多部法律进行了修改，这也向世界表明我国加快商法国

际化的决心。但是，我国的商事立法从总体上来说与国际先进水平还有相当的差

距，特别是与WTO规则有很大的出入。我国商法国际化的进程既不能患得患失、

裹足不前，又不能急功近利、一蹴而就。笔者借此提出自己的几点想法：

（一）要注意贯彻国际商事惯例优先的原则

国际商事惯例，也可称之为国际贸易惯例，是指国际商事交易中的

国际习惯和惯例，它大致包括在国际合同、运输、保险、支付与仲裁等方面存在

的国际惯例，是现代商人法的主要渊源和表现形式。这些惯例是长期商事交往的

经验结晶，体现了人类商事法律实践的普遍性的历史定则。22我国在入世后，

国际商事活动将更加频繁，在这些商事活动中必然会涉及到国际商事惯例的适用

问题。如前所述，国际商事惯例是在漫长的商事实践中逐渐形成的，其合理性显

而易见。所以在我国法律或国际商事条约没有规定的情况下，应该优先适用国际

商事惯例。而在我国的商事立法中与国际商事惯例不符甚至矛盾的，要着手进行

修改，因为国际商事惯例的技术性、普遍性决定了与之相背必然导致对外商事

活动的不便。

（二）对于加入或者缔结国际商事条约的问题，要根据我国国情，

量力而行。由于一部分国际商事条约是在特定的历史条件下缔结的，或者说是适

应不同利益集团的产物。而我国有自己特殊的国情，经济也处于特定的发展阶段，

一些商事条约未必会对我国的经济产生积极的影响，是否加入或缔结这样的条约

要慎重。

当然，我国既然已经加入WTO，必然要承担相应的义务，加入这些

必要的义务性条约，也是不能回避的。对于那些自愿加入的国际商事条约，以及

在自愿缔结的多边或双边国际商事条约时一定要实事求是，立足国情。

注释：

1.徐学鹿主编：《商法学》，中国财经出版社97年版，第3页。

2.郭建华：《国际商法》，中国金融出版社95年版，第7页。

3.王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社96年版，第33页。

4.徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社99年版，第14页。

施米托夫（英国）著，赵秀文等译《国际贸易法文选》，中国大百

科全书出版社93年版，第12页，第10页，第4页，第124页。

6.施米托夫（英国）著，赵秀文等译《国际贸易法文选》，中国大百

科全书出版社93年版，第4页。

7.徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社99年版，第4页。

8.赵万一主编：《商法学》，法律出版社20XX年版，第43页。

9.覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社99年版，第35页。

伯尔曼（美国）：《法律与革命》，中国大百科全书出版社93年版，

第416

页。

15.徐学鹿：《论商法的概念》，徐学鹿主编《商法研究》第二辑，人

民法院出版社，第23页。

16.徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社99年版，第页。

17.王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社20XX年版，第731

条。

18.顾耕耘：《关于商法基础理论的几个问题》，载徐学鹿主编《商法

研究》第三辑，人民法院出版社。

19.崔明霞主编：《海商法概论》，中国财经出版社98年版，第202

页。

20.韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社97年版，第136

页。

21.施米托夫（英国）主编：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出

版社19年版，第19页。

22.郑远民：《现代商人法理论的提出及对我国的影响》，载《法学评

论》20XX年第3期。

李军