从法律的性质谈起

梁慧星：怎样学习法律——从法律的性质谈起

本文是讲演稿，对象是法学院学生。也曾在法院和律师事务所讲过。鉴于法律

科学的实用性，讲怎样学习法律，联系到法律的解释适用，甚至联系法律的制

定。虽未限定于民法，但实际上还是偏重民法。法律有哪些性质，是法理学的

研究课题。未涉及"阶级性"，并不是否认"阶级性"的存在。只是认为与法律学

习和解释适用关系不大。只谈与法律学习及解释适用关系密切的"五性"：社会

性、规范性、概念性、目的性、正义性。曾在西南政法大学讲过，日前见法律

思想网上有该校同学整理的记录稿，可惜太简略，读者难窥"全豹"。因此利用

春节假期对讲稿进行整理、补充，形成"定稿"，发中国法学网，其他网络媒体

可以转载。

一、法律的社会性

（一）法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，

规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法

规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。简

而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定

了研究法律的科学，即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。

此对于法律学习，关系甚大

（二）法学与自然科学的区别：其一，不可计量、不可检验、不可实验。

平常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时、一地、一人或数人

的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年上

百年）的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二，研究者身

在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，

难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学

说，所谓"公说公有理、婆说婆有理"。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个

问题，也可能有截然相反的观点。今天这样说，明天那样说，或者在某一场合

这样说，在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。

（三）学习法律，要求"独立思考、独立判断"。"独立"，指不迷信书本、

老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。"

思考"，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首

先要"思考"：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其

次要"思考"：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以

及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要"思考"：张三发表这一

观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的

修改所作的建议（立法论）？等等。

例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截然相反的观

点。甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。台湾著名学者王泽鉴先生，

在民法总则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。但在他关于物权

行为的专题研究论文中，却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典

时，废弃物权行为理论模式，改为"债权合同＋登记（交付）生效"的折衷主义

模式。更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先

生在会上的发言，及会下的交谈中，建议中国大陆采纳物权行为理论模式，但

在提交会议的书面论文中，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科院物

权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物

权变动的方案相合。

同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否

定，口头肯定，书面否定？在民法教材中肯定，是严格按照现行法解释、讲解，

属于解释论；在论文中否定，是进行学术研究，属于立法伦。因此，教材中予

以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴

先生的理论观点。在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因

为德国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲突；在提

交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王泽鉴先生一贯的

学术观点。

在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，

赞成何种观点。这就是在"独立思考"基础上的"独立判断"。"独立思考、独立判

断"，关键在"独立判断"。而"独立判断"的关键，又在于：以什么作为判断标准？

概而言之，可以作为判断标准的，有两类"知识"：一类是"基本原理"，包括并

不限于法律基本原理；另一类是"社会生活经验"，亦即平常所谓"常理、常情、

常识"。

例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，

有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点。先看"赞成派"的主要理由：第一，认

为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，

即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项

理由，均属于以法律"基本原理"作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人

有利，系以"社会生活经验"作为判断标准。

再看"反对派"的主要理由：第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不

能投保。这是以保险法"基本原理"作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以

投保，则杀人、放火也可以投保。这是采用"类似问题同样处理"的"类推法理"，

亦属于以"基本原理"作为判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通

事故增多。刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导

致交通事故增多？显而易见，论者是以"社会生活经验"作为判断标准。

以"基本原理"作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而

以"社会生活经验"作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然

是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和

是非，可以"社会生活经验"作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验

总结出来的。此前似未受到足够的重视。

例如，关于"专业打假"，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不

应当提倡？已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对"

专业打假"表示否定意见，主要是基于"社会生活经验"："假、冒、伪、劣"商品

的制造者与销售者，即者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着

重打击"者"；在销售"假、冒、伪、劣"商品的"售假者"中，分为大商场与

小摊贩，依社会生活经验，大商场"假、冒、伪、劣"商品相对而言要少，而小

摊贩市场的"假、冒、伪、劣"商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么

专挑"售假者"打假，而不打"者"；专挑"大商场"打假，而不打"小摊贩"？

怎么解释？因为"者"没有钱，而"售假者"有钱，"小摊贩"钱少，而"大商场

"钱多。这就不难看出"专业打假"的真实目的。

其实，在学术著作中，以"社会生活经验"作为判断标准的实例，比比皆是。

这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判："此项制度违

背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交

易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权

行为，与一般观念显有未符。"（《民法学说与判例研究1》，第267页）王先生

所谓"生活常情"、"一般观念"，就是"社会生活经验"。

例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判

决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而

否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说："在医生手术

疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194

条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，

自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医

生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，

尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以

为然否？"（《民法学说与判例研究1》，第388－389页）王先生所谓"常理"，亦

即"社会生活经验"。

（四）社会性与事实认定：法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用

法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据"经验法则"，而不待当事人举证。

所谓"经验法则"，即"社会生活经验"。最高法院对此作有解释，其《关于审理

行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：

（5）根据日常生活经验法则推定的事实。

例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是"为

生活消费的需要"，除根据原告在都市快报上的报道（标题：《亲身体验退一赔

一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说"综合分析原告的购买行

为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依

据不足"。法官作出这一事实认定，主要是依据"社会生活经验"。因为索赔的商

品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是"为生活消费的需要

"，不符合"社会生活经验"。

再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，

上诉致北京市二中院。二审法院审理认为："根据已查明事实，原告未能提供证

据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的

范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。"原告主张购买300支钢笔

是"为生活消费的需要"，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人

的"社会生活经验"作出判断。

（五）社会性与法律解释：法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法

律解释有关。所谓"社会学解释方法"，就是由法律的社会性所决定的。法律既

然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依"文义"和"逻辑"，而不顾及所产生

的"社会效果"。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以

其中产生"好"的"社会的效果"的解释意见为准，就是"社会学解释方法"。

举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，

当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同

有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九

条来牟利，甚至建立所谓"打假公司"，由他们代替广大消费者的维权斗争，取

代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以

预见，就不会仅仅几个"打假专业户"、"打假公司"。商品房买卖中或多或少都

会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法

院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制

度妥善解决。

如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元

的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将

是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协

商、接受调解、同意修理？不知会有多少人将要走上"购房索赔"的专业"打假"

之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之

所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的

争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，

将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事"购房索赔"，不利于

建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是"社会学解释方法"。

二、法律的规范性

（一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易

见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究

社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究"法律"。因研究对象之具有规

范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问"是

否合法"，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问"是否有效率"，是全然不

同的。这就是法律和法学的规范性所使然。

（二）规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适

用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺

诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――

消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法

律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的

思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。

有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维

的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值

最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？

有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法

律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。

（三）规范性与规范法学：法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法

靠的是"规范约束"。此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法、判

例法，不具有"规范性"，判例法靠的是"先例约束"。大陆法系，既然是成文法，

当然要讲究立法的规范性、逻辑性、体系性。所谓立法的科学性，主要体现为

规范性。讲究立法的规范性、逻辑性、体系性，也就是坚持成文法的"规范约束

"的本质特征，也就是坚持法律的"可操作性"。可见，在民法典编纂的争论中，

有的学者主张"松散式"、"开放性"，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规

范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。

（四）规范性与逻辑性：法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的

规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照

一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓"重要性"

为标准，只能以"逻辑性"为标准。因为，所谓"重要性"，是主观的价值判断问

题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。

例如，统一合同法按照合同的"成立"、"生效"、"履行"、"变动"、"责任"的顺

序，究竟"合同成立"重要，还是"合同生效"重要，还是"违约责任"重要？是很

难判断，很难有统一意见的。

制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，

哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能

以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是"一般"与"特殊"，"共性"与"个性"。民事

生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场

的特殊规则和制度，规定在民法典之外。

民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准："一般"的、"共性"的制度在前，

"特殊"的、"个性"的制度在后。这就使法典形成"总则"（共同的规则）、分则（特

殊规则）的结构。首先，民法典分为"总则"和"分则"（物权、债权、亲属、继

承是分则）；其次，债权法分为"债权总则"和"债权分则"（合同、侵权行为、不

当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为"合同总则"和"合同分则"（买

卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为"买卖总则"和"买卖分则"

（特种买卖是分则）。

（五）逻辑性与法律适用：特别要注意的是，民法典的这一"一般"和"特殊

"、"总则"和"分则"的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是"

特别法优先适用"的基本原则（统一合同法第123条）。制定法律的逻辑是从"一

般"到"特殊"，适用法律的逻辑刚好是倒过来，从"特殊"到"一般"。可见，强调

制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎、逻

辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？！

（六）民法典的"开放"与"封闭"：大家注意到，江平教授在《政法论坛》

杂志的笔谈中提出要制定一部"开放式的民法典"，后来网上又发表了江平教授

的另一篇文章《再谈制定一部开放式的民法典》。但江平教授始终没有说明什么

是"开放式"的民法典，什么是"封闭式"的民法典？也没有说明，他所主张的"

开放式"与费宗祎主张的"松散式"以及顾昂然的"汇编式"之间究竟是什么关

系？江平教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主

张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是"封闭式"的民法典。相反，

因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预

见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强

调民法典的逻辑性、体系性，并不必然导致民法典的"封闭性"！

就以江平教授最反感的德国民法典来说，并不是因为德国民法典讲究逻辑

性和体系性而变成"封闭性"的"僵化"的民法典。相反，因为它讲究逻辑性、体

系性，在此基础上进一步设置了一些"授权条款"如"善良风俗"、"诚实信用"等

等，二战以来德国社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民

法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新制度、新理论，也大多

是德国的学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我并不是说德

国民法典十全十美，什么缺点也没有。

我们现在完全能够做到，在德国民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英

美法的成功经验，制定一部既具有"逻辑性"和"体系性"而又有相当的"适应性"

和"灵活性"的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们

的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德国民法的概念体系为

基础的法律，但并没有因此导致"僵化"和"封闭性"！我们的统一合同法在德国

法的概念体系基础上广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是吸收了英美法

和国际公约、国际惯例的许多灵活的制度和原则。例如英美法上的预期违约制

度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳入于德国法的概念体系。统一

合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识，我们今天制定民

法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成

功经验，另外去搞什么"开放式"、"松散式"和"汇编式"！

举一个实践中的例子，这就是某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。

原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有

第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请

求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，

但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二

款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题：合同

和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，是"特殊性"。但两者均

属于法律行为，法律行为是其"共性"。法律行为，与合同、婚姻，构成"一般"

与"特殊"的关系。法律行为的规则是"一般法"，合同的规则和婚姻的规则，均

属于"特别法"。按照"特别法优先适用"的原则，特别法有规定的，优先适用特

别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。

因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示

真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理

本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现

行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，

并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。试问，如果我们的法律

不讲究逻辑性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议，

取消"法律行为"制度，本案能够获得解决吗？

三、法律的概念性

（一）法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和

法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先

正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔

偿。从规范性分析：其适用范围，是用"消费者"、"经营者"、"合同"和"消费者

合同"这些概念表述的；其构成要件，是用"欺诈"、"行为"、"欺诈行为"概念表

述的；其法律效果，是用"赔偿"、"损害赔偿"、"惩罚性赔偿"等概念表述的。

因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握"消费者

"、"经营者"、"欺诈行为"、"赔偿"等等法律概念。

（二）概念性与学习方法：学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。

法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系

的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判

中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌

握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概

念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记

硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和

理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记

忆的基础上加深理解。

法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，

就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，

把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握

了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为"教材"、"体系书"和"

专题研究"三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概

念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书

的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱

着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍

功半。

（三）概念性与法律解释：概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思

维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律。必须先从文义解释入

手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定

了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的

解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。

例如，"产品"这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量

法第二条规定，本法所称产品，指加工制作并用于销售的产品。天津有七十个

中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要

求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第

四十一条，或者民法通则第一百二十二条，或者适用民法通则第一百零六条第

二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本

身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件，一本关

于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学

实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信

息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任

法？关键在于信息是不是产品。这就发生疑问。

输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第

一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是"产品"。

再如，民法上的"物"概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃"物"吗？如果

盗窃的是"信息"，例如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有电是不是产品？"偷

电"是否构成盗窃罪？还有，供电公司通过电路将电输入居民家中，发生这样的

案件，天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线

路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法

院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要

解决这个问题，"电"是不是"产品"？"电"是在产品质量法第四十一条的"产品"

概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分

析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。

（四）概念性与概念法学：正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为

可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律有概念

性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到"通俗化"。假设每一个

法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与

日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的"通俗化"，法官、律师和法学者

也就成了"普工"，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一

年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全

盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定

法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得

上正确解释适用法律。国外学者所谓"经由概念法学，超越概念法学"，就是这

个意思。

（五）概念性与法律思维：法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正

是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案

件，裁判案件。前面举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了"合同"、"婚

姻"、"法律行为"等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，

法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不

能适用时，运用上位概念的"法律行为"的法律规则，正确地裁判了本案。

再举一个"取款凭条"的案件。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期

存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银

行以一张"取款凭条"证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待"

取款凭条"的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，"取款凭条"是存款

人请求银行履行支付义务的"通知"，其实体法上的效力在于：使银行立即履行

支付义务。其在程序法上的效力在于：银行可以用"取款凭条"证明自己已经按

照存款人的指令履行了付款义务。"取款凭条"之外的其他证据，如存折、银行

电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与"取款凭条"一致时，才

具有证明银行已经履行付款义务的证据力。

本案的难点在于，迄今没有法律、法规对"取款凭条"的成立和生效条件作

出规定。按照民法教科书，"通知"分为"意思通知"和"事实通知"。"取款凭条"

当属于"意思通知"。按照民法教科书，"意思通知"属于"准法律行为"，其成立、

生效应"准用""法律行为"的规则。按照民法通则，法律行为以"意思表示真实"

为生效要件。准用这一规定，则"意思通知"应以"意思真实"为生效要件。

按照民法通则和统一合同法，法律行为之是否属于真实意思表示，是以行

为人的"签名"或者"盖章"为准。准用这一规则，则"意思通知"之是否属于"真实

意思"，亦应当以行为人的"签名"或"盖章"为准。审理法院已经认定："取款凭

条"上的"签名"是银行工作人员所"冒签"。因此，法院认定该"取款凭条"不是存

款人（原告）的"真实意思"，当然不发生实体法和证据法上的效力。最后法院

使被告银行承担举证不能的后果，判决被告银行败诉。法院正是通过运用"通知

"、"意思通知"、"事实通知"、"法律行为"、"准法律行为"和"准用"等法律概

念，作为法律思维工具，进行分析和法律思维，成功地解决了案件。

四、法律的目的性

（一）法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行

使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学习法律、理

解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法

学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为

在茫茫大海上指引航船方向的"导引之星"（北极星）。我们学习法律和解释、适

用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航

向。

（二）目的性与学习方法：法律的目的性，在学习方法上的意义在于，我

们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成

要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要

准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法

律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目

的。王泽鉴先生说，任何法律均有其规范意义和目的，解释法律时必须想到：

立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是

学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。

（三）目的性与法律解释：因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目

的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的

根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断

哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在

不同的理解、解释时，以该规范和制度的目的，作为判断标准。

王泽鉴先生解释台湾民法第798条所称"自落"一语的意义：民法所以设此

规定，系鉴于果实落于邻地，已侵害他人所有权，并为维持睦邻及社会平和关

系，勿为细物争吵，故将落地之果实"视为"属于邻地。准此以言，关于"自落"，

应从宽解释，凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的，均属之。如甲驾车不

慎撞到乙之果树，致果实落于丙地，仍应为"自落"，乙不得向丙请求返还。（《法

律思维与民法实例》第284页）

再如关于消法第四十九条的适用，有不同的解释意见。而只要把握该条目

的，即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的，在于制裁假冒伪

劣、缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。偏离这个目的，就会导致混乱，

致与合同法瑕疵担保制度、侵权法产品责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的

目的，在于解决一般产品质量问题。产品责任制度的目的，在于解决缺陷产品

致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁，也要"罚当其过"，消费者的合

法利益要保护，经营者的合法利益也要保护，因为保护包括经营者在内的一切

自然人和法人的合法利益，是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者

利益，损害经营者的合法权益。

（四）目的性与判断标准：近年有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法

院判决与二审法院判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起

超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精

神损害赔偿金25万元。上诉到二审法院，被二审法院改判为2万元。深圳的一

起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事

诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金5万元。上诉到二审法院，

二审法院判决撤销原判，驳回受害人的诉讼请求。如何看待、如何评价这两起

案件的一、二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性？

我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得

出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用

财产金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要

（也不可能）填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。

判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰、

安慰的作用。南京的案件，一审法院只注意到人格、精神是无价的，未注意到

精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为一审判决25万元赔偿金，超出了这一

制度的目的，二审法院撤销原判，改判2万元赔偿金，大致符合精神损害赔偿

制度的目的。

深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损

害赔偿？一审法院的回答是肯定的，二审法院的回答是否定的。二审法院认为，

既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处

有期徒刑，此刑罚制裁已经达到了对受害人抚慰的目的，因此撤销了一审判决。

可见，法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是

否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，

或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主

观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。

五、法律的正义性

（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他

行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有"善、恶"，法律也有"善、

恶"，这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法"，违

背"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法"，诸如规定

对小偷砍手的法律，规定当众将"私通"者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以

鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进

步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性

法规，就属于"恶法"。

（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成

为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令"，绝不仅是立法机关制

定的"行为规则"，"主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律"，所制定的法

律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规，人民才

有服从和遵守的义务。对于违背"社会正义"的法律，即所谓"恶法"，应当通过"

违宪审查程序"予以废止，或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。

当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成

要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用"

正义性"标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护，不要制造所谓的"根

据"、"理由"，把"恶法"硬说成"良法"。当我们参与法律的起草、修改工作时，

一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得

任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再

三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会

正义。

（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择

了"公平正义"！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、

处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，

你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正

义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出

的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！

法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅

为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，

维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视

为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是

法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一

定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。

四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。

法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，

才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神

圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的

判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判

决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何"合

法"，都是错误的判决！

（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两

种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方

法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假

定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方

案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害

人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反

合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定

这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，

使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信

的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩

罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。

（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形

式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事

人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是

着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正

义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须

服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。

程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判

的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得

注意的是，近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序

正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据

规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案

件的当事人间实现实质正义。

让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的"欠条案"。原告以一张

欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自

己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定，要求被

告就自己的"异议"承担举证责任，即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的

欠条，实无可能；同样，要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以

威逼，也是不可能的。可见，法官把举证责任加在谁身上，谁就败诉。而法官

把举证责任加给哪一方，关键看法官的"内心确信"。

按照自由心证主义的现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力

的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的"

良心"和"理性"自由判断，并最终形成"内心确信"。法官"内心确信"的形成，绝

不是仅仅依赖"举证责任分配规则"。还要依赖法官的"社会生活经验"，依赖法

官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及

法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的"察言观"。根据新

闻媒体对本案案情的报道，我认为，一个有经验的、有正义感的法官，完全可

能得出"被告主张的真实性较大"的"内心确信"。退一步说，即使不能达到这样

的"内心确信"程度，至少"欠条是在原告手持凶器威逼之下所写"的可能性并未

排除，而在案件涉及"违法"、"暴力"的情形，怎么能够仅凭被告未能举证证明"

原告手持凶器威逼"，就"完全相信"了原告的主张？为什么不把难以举证的风险

加给处于优势地位的原告？

用"举证责任分配规则"为本案法官辩解是不能说服人的。因为"举证责任分

配规则"既不是绝对的，也不是形成"内心确信"的唯一手段。我们有理由问本案

法官：你是否真的相信原告的主张是真实的？你是否真的相信原告没有手持凶

器威逼被告写欠条？你是怎样得出你的"内心确信"的？通过庭审中的察言观

，你真的确信原告是"良善之辈"，真的确信被告（一个孤苦无依的老人）是"

赖帐之人"？

用民事法官"不能动用刑事手段"为本案法官辩解也不能说服人。在民事案

件的审理中，发现有犯罪行为的可能性时，虽然不能直接采用刑事方面的手段，

但至少应当中止案件审理，并向院长报告。其实，本案不采用刑事方面的手段，

也完全可能得到妥当的判决。因为，"手持凶器威逼"既可以成立刑法上的"犯罪

"，也可以成立民法上的"胁迫"。民法通则和统一合同法均规定以"胁迫"的手段

迫使对方作出的意思表示无效。如果本案法官得出"被告主张的真实性较大"的"

内心确信"，完全可以以"胁迫"为理由认定"欠条"无效；退一步说，即使没有达

到这样的"内心确信"程度，例如只是不能排除"原告手持凶器威逼"的可能性，

也完全可以把举证责任加给原告，最终以原告"举证不充分"为理由，驳回原告

的请求，而避免悲剧的发生。怎么能够，仅凭被告不能就"原告手持凶器威逼"

举证这一点，就轻率地认可这样一张"存在异议和疑点"、涉及"犯罪和暴力"的"

欠条"，并据以判决被告败诉？

法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走

向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视"法官"的

作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使

裁判权的"人"，对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举

证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真

相"，以形成"内心确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相"，代替法官的"内

心确信"，更不是要取代"法官"。

质言之，裁判活动的"主体"是"法官"，而不是"程序"，无论如何科学、精

密的程序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具，正如"

程序正义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人

格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言：“惟有法

官的人格，才是法律正义的保障。”