中国法律思想史讲义

中国法律思想史讲义

——王亚军主讲

绪论

一、中国法律思想史的研究对象：

历史上中国各种法律观点、学说和理论的内容、本质、作用、特点及其产生、

发展演变和相互斗争、吸收、影响的过程和规律。

二、中国法律思想史的历史发展线索：

从上古三代到“五四”时期，历经奴隶制、封建制和半封建半殖民地三种社

会具体发展线索：

1、夏、商、周〔西周〕时期：

“恭行天罚”的神权法和“亲亲、尊尊”的宗法“礼治”思想。

2、春秋战国时期：

儒、墨、道、法诸家争鸣①，儒家以孔孟荀为代表，主张维护“礼治”，提倡

“德治”，重视“人治”，对封建正统法律影响较大；

墨家主张：“兼相爱、交相利”的法律观为核心，“一同天下之义”的法律

起源论，“赏当贤，罚当暴”刑赏论；

道家以老庄为代表，主张“道法自然”，崇尚“无为而无不为”，反对一切人

定法；

以李悝、吴起、商鞅、慎到、申不害、韩非、李斯为代表的法家，基于人性

恶的理论基础，主张“以法治国”，提倡“重刑”论。

3、秦汉到战争时期：

经历“以经决狱”、“以经注律”、“以经立法”三个阶段的历史发展，中国封

建正统法律思想正式形成。

4、战争到“五四”近代法律思想时期：

第一次战争前后，面对民族危亡，封建统治阶级内部分化出以龚自珍、

林则徐、魏源为代表的地主阶级改革派，他们是中国近代第一批睁眼看世界的先

进人物，他们要求抵抗外来侵略，大胆批判腐朽的封建政治制度，主张“师夷长

技以制夷”倡导“变法图强”；

太平天国革命运动在革命前期颁布《天朝田亩制度》，提出废除封建土地所

有制，建立“无人不均匀，无人不饱暖”的理想社会；在革命后期颁布了《资政

新编》，全面阐述发展了资本主义思想，提出实行一些资产阶级法制度主张。；

第二次战争后，以地方大员曾国藩、李鸿章、张之洞以“自强”、“求富”

为目的，主张“中学为体、西学为用”的洋务派出现；

中日甲午战争后，为了救亡图存，以康梁谭严为代表的资产阶级改进派，主

张学习西方，实行君主立宪，变法维新；

以孙中山为代表的资产阶级革命派主张暴力革命，推翻清政府专制统治，倡

导以“三民主义”、“五权宪法”为核心的资产阶级共和国方案。

①司马谈对百家分类为：阴阳家、儒家、墨家、名家、法家、道德家〔道家〕六家；刘歆分为十家，增加了：

纵横家、杂家、农家、小说家；冯友兰将司马谈六家套用刘歆的观点，认为：儒家流盖出于文士；墨家流

盖出于武士；道家流盖出于隐士；名家流盖出于辩者；阴阳家流盖出于方士；法家流盖出于法述之士。

三、中国法律思想史的特点：

1、以家族为本位的宗法思想指导立法。

2、皇权至上，法自君出。

3、等级特权观念浓厚。

4、“重德轻刑”和“重义轻利”。

四、学习中国法律思想史的意义：

1、从历史学的角度出发：史学研究三层世界，一历史是什么；二历史“为什么

是什么”；三历史能为我们的现在和将来提供什么，更着重在于第三层意义。

此外钱穆先生《国史大纲》指出：“假设一民族对以往历史无所了知，此必为无

文化之民族，此民族中之分子，对其民族必无甚深之爱，必不能为其民族真奋斗

而牺牲，此民族终将无争存于并世之力量。”

2、从法学的角度出发：美国法学家庞德《法理学》指出法律作为一门科学，其

研究方法有四种〔分析方法、历史方法、哲理方法、社会学方法〕，历史方法即

是“通过研究法律的过去揭示当代的法律原理”，也是史学第三层世界的反映。

五、参考书目：

1、张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1998年版。

2、杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版。

3、郭建：《獬豸的投影——中国法文化》，上海三联书店2006年版。

4、刘星：《中国法律思想导论-——故事与观念》法律出版社2008年版。

5、冯友兰：《中国哲学简史》，北京大学出版社1996年版。

6、梁治平：《新波斯人信札》，中国法制出版社。

2

第一章、夏、商、周时期的法律思想

第一节、夏、商、西周时期的“神权法”思想

中国古代的神权法形成于夏，极盛于商，动摇于西周。极力鼓吹秉承“皇天”

的旨意〔天命〕来统治人民，“有夏服天命”、“有殷受天命”、“丕显文王，受天

有大命”之说。

一、夏商时期的“天命”、“天罚”思想：

夏启征讨有扈氏发布《甘誓》：“威侮五行，弃怠三正，天用剿绝其命，今予

惟恭行天之罚”。

殷商“率民以事神”，鼓吹“天命玄鸟，降而生商”，传说简狄食燕子卵生下

商先王契，宣扬天帝与祖宗神的统一。

二、西周“以德配天”的君权神授说：

王朝的更迭，面临两大难题需要解决：一是“〔天〕上帝”是商王的祖宗神，

现为何又转归周王；二是受“天”保佑的商王为什么会王冠落地呢？

“皇天无亲，惟德是辅”、“以德配天、敬天保民”的新的君权神授的理论阐

释，解决武王伐纣的革命合理性，以“德”为媒介，为后世的王权转移提供理论

依据。

同时也意味着神权的动摇，仅凭神权不足以维系统治，西周统治者开始重视

民心向背，作为统治者有德或失德的标尺，要长治久安就必须“怀保小民”。

周公旦提出“明德慎罚”的施政方针：

其一、要求施“德政”：勤政、惠民、裕民、任贤；

其二、要求“慎刑”：罪刑相称的“中罚”、区分故意“非眚”和过失“眚”

初犯〔非终〕和惯犯〔惟终〕、慎重断案、疑罪从轻等。

第二节、西周以“宗法”为核心的“礼治”思想

宗法即以血缘为纽带调整家族内部关系的行为标准。

一、宗法制：

1、嫡长子继承制度确实立

2、分封制：“封国土、建诸侯”的金字塔等级的“世卿世禄制”

受封者一是同一血缘亲属、二是因功受封的异姓诸侯〔联姻强化联系〕

二、“礼治”的思想：

1、周公制礼：

对夏商以来的宗法传统习惯进行了整理、补充，厘定成一套维护宗法等级制

为中心的行为标准和相应的典章制度、礼节仪式。起到“经国家、定社稷、序民

人、利后嗣”的作用。

《说文解字》“礼，履也，所以事神致福也。”

2、礼治的基本原则：“亲亲”〔维护父权〕、“尊尊”〔维护君权〕、长长〔小辈敬

重长辈〕、男女有别〔男尊女卑，男女授受不亲〕。其后演化为封建“三纲”。

《礼记·礼运》具体表述礼治思想具体表达“父慈子孝、兄良弟悌、夫义妇听、

长惠幼顺、君仁臣忠”。

3、适用原则：“礼不下庶人，刑不上大夫”

4、礼与刑的关系：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”

学习文档仅供参考

第二章、春秋战国时期“百家争鸣”的法律思想

一、时代背景简介：

政治上，“礼崩乐坏”，“周室衰微”，世卿世禄制被打破；

经济上，井田制破坏，“私田出现”

文化上，百家争鸣时期，各家治国之道。

二、从“礼治”到“法治”的变革，在上层领域中集中表达在两点：

一者变贵族世袭特权的宗法等级制为按功绩大小来授爵位的封建官僚等级制；

二者变分封制为郡县制。

第一节、春秋时期革新家的法律思想

一、管仲的法律思想：

1、生平简介：法家的前驱，“管鲍之交”、“辅佐齐桓公奠定霸业”

2、法律思想：

〔1〕“仓廪实则知礼节、衣食足而知荣辱”。

〔“礼义廉耻”国之四维〕大兴渔盐和铸铁之利；

“相地而衰征”改革赋税制度；

奖励耕织和发展工商业。

〔2〕立法须“令顺民心”

管仲认为，要使人民遵守法律，就必须使人民感到有利可图，做到“俗之所

欲，因而予之，俗之所否，因而去之”，以期“令顺人心”。

为了保证法令的实施，基于“好利恶害”的人性论，必须重视赏罚“劝之以

赏赐，纠之以刑罚”：

一方面反对“任人惟亲”，不拘一格提拔人才；

另一方面对胆敢“不用政令”、“寡功”、“政不治”的官吏绳之以法，突破了

“礼不下庶人，刑不上大夫”的旧传统。

二、子产的法律思想：

1、生平简介：“闻哭辨奸”轶事

子产“铸刑书”及其争论，在中国乃至世界的法律思想史上有着重要的意义：

首先他开创了公布成文法的先例；其次，它冲破了“秘密刑”思想的束缚，第一

次肯定了公布成文刑法的“合礼合法”；最后，它打破了“刑不上大夫”的传统，

明确肯定了法律对于限制贵族特权的重要作用，为后来法家“一断于法”理论创

造了前提。

2、法律思想：

〔1〕内政改革：“作封洫”〔重新划分田界〕；确立国都内外上下尊卑等级秩序；

“作丘赋”〔征收军赋，肯定土地私有的合法性〕

〔2〕铸刑书，公布成文法。针对叔向“国将亡，必多制”的批评，答复“侨不

才，不能及子孙，吾以救世也。”

〔3〕宽猛相济：宽即道德教化和怀柔，猛即严刑峻法和暴力镇压。“防民之口甚

于防川”的闻过则改的见解。

“不怕水怕火”典故告诫继任者子大叔。其立场的改变可能是因为一是对自己所

行的德政丧失信心；二是认定子大叔不是德者，要他舍宽而取猛。

三、邓析的法律思想

4

1、生平简介：

邓析在子产执政时曾任郑国大夫，是一位具有法家思想萌芽的政治家与思

想家。《荀子非·十二子》谈到：邓析“不法先王，不是礼义。”他反对将先王作

为自己效法的榜样，是我国历史上最早反对礼治的思想家。

2、法律思想：

〔1〕私制竹刑

欲改旧制，私造“竹刑”。他比子产还要激进，对子产所推行的一些政策不

满，曾经“数难子产之政”。甚至对于子产的铸刑书他也多有批评，于是自编了

一套更能适应社会变革要求的成文法，刻在竹简上，人称“竹刑”。竹刑的具体

内容，我们不得而知，但从古人的评价即可看出，它是要改变郑国的旧制，既不

效法先王，不肯定礼义，也不接受当时国君的命令，只能是表达新兴的统治阶级

意志的东西。

〔2〕私家传授法律：

传授法律知识，承揽诉讼。邓析还聚众讲学，向人们传授法律知识和诉讼方

法，并帮助别人诉讼。《吕氏春秋》说：邓析“与民之有讼者约，大狱一衣，小

狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者不可胜数。”相当于收取律师诉讼费，大家发现

干这项工作收益不错，于是又纷纷参加他的法律培训班。他擅长辩论，有人称他

“操两可之说，设无穷之词”，但广阔民众对于他的成功却十分敬佩。在诉讼的

过程中，他敢于提出自己的独到见解，“以非为是，以是为非。”在他的倡导下郑

国出现了一股新的思潮，“郑国大乱，民口欢哗。”对当时的统治者造成严重威胁。

郑国执政者驷颛杀邓析而用“竹刑”的结局

第二节、儒家的法律思想

一、儒家法律思想的共性：

先秦儒家与秦汉以后的儒家之分。

先秦儒家是诸子百家之一，信奉孔子学说的一个学派，“儒者”即掌握一定

文化知识，懂得周礼，以“相礼”为业的人士。

孔子死后，儒家分八派，后世只有思孟学派〔孟子〕和孙氏学派〔荀子〕影

响较大。儒家学说主要汲取西周“礼治”思想和周公“明德慎罚”的思想。

1、维护“礼治”：

（1）严格遵守“君君、臣臣、父父、子子”等级名分。

孔子主张“正名”，反对僭越，反对以下犯上。孟子宣称“内则父子，外则

君臣，人之大伦也”。荀子“贵贱有等，长幼有差”

（2）主张“亲亲相隐”

（3）礼是“承天之道”。

表达天道的礼具体为十义：父慈、子孝、兄良、弟弟〔悌〕、夫义、妇听、

长惠、幼顺、君仁、臣忠。

2、提倡“德治”：以德服人的“王道”

〔1〕省刑罚、薄赋税〔君民乃舟水关系〕

〔2〕重教化，反对不教而杀

〔3〕宽猛相济，德主刑辅〔并不否认刑罚的必要性〕

3、重视“人治”：贤人治国论

学习文档仅供参考

〔1〕为政在人“人存政兴，人亡政息”

〔2〕“徒善不足以为政，徒法不足以自行”、“惟仁者宜在高位”人治论

〔3〕“有治人，无治法”

荀子认为：

其一是法对治理国家虽然很重要，但法毕竟是人制定的，“法者，治之端也；

君子者，法之原也。”；

其二即使有良法，也得靠人来掌握和贯彻，否则成为具文，“故法不能独立，

类不能自行。得其人则存，失其人则亡”；

其三国家大事复杂多变，法既不能概括无遗，又不能临机应变，完全仰仗人

的灵活运用。

孔子纳“礼”入“仁”的法律思想：

生平简介：其先祖为商朝皇族微子，三岁父死，“吾少也贱，故多能鄙事”。

①《论语·为政》载“吾十有五而志于学，三十而立，四十而不惑，五十而知天

命，六十而耳顺，七十而从心所欲不逾矩。”在其五十岁时，被鲁定公任命为司

寇、司空、中都宰等职位，是其一生中惟一从政的时期。五十四岁时，被一场政

治阴谋迫害辞官，周游列国十四年之久。六十八岁归鲁，将主要精力倾注于教育

和学术事业，享年73岁。

一、仁者“爱人”与“克己复礼”

1、从孝悌、忠恕到“仁者爱人”：

仁是最高道德准则，“仁者爱人“即孔子心目中处理人际关系的基本原则：

处理家庭关系即父慈、子孝、兄友、弟恭；处理君臣关系即“君使臣以礼，臣事

君以忠”；处理同辈一般人关系即“己欲立而立人，己欲达而达人”、“己所不欲，

勿施于人”的忠恕之道。

孔子的爱人是由近及远，有等级的，目的维护礼的核心“亲亲”和“尊尊”。

2、“克己复礼为仁”：〔表达了其思想到保守性〕

克制自己，使自己的言行都符合“礼”。〔痛斥鲁国权臣季氏“八佾舞于庭”

的僭越行为、反对晋国铸刑鼎〕

复礼是孔子改造后的“周礼”：其一主张对人民也导之以德，齐之以礼；其

二主张举贤才，参与国政，突破了礼不下庶人的旧传统。

二、“为国以礼”，“礼乐不兴则刑罚不中”的礼治思想：

1、要求为政必先正名，纠正各种违反“君君、臣臣、父父、子子”等级名分的

混乱现象，严格遵循礼制，做到“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”，

反对僭越和以下犯上。

2、主张“亲亲相隐原则”〔小典故：直躬揭发父亲攘羊，孔子曰“父为子隐，子

为父隐，直在其中”〕此举遭到法家韩非的反对，认为父子相隐是“私”而不是

“公”。

3、反对“铸刑鼑”，坚持“先王议事以制，不为刑辟”的旧传统，针对晋国赵鞅、

荀寅“铸刑鼎”的举措，反对理由有二：一是刑法不向百姓公布的“刑不可知，

则威不可测”，以便贵族处罚平民和奴隶时可以不受约束；二是反对这部成文法

的本身，其内容是晋国的“乱制”。

4、主张“天下有道，则礼乐征伐自天子出”，表达孔子反对分裂割据，实现大一

统的思想。

①“贱”是指他贫困家境，“鄙事”是指他曾经干过管理仓库〔委吏〕和管理牛羊〔乘田〕的差使。

6

三、为政以德的“德治”思想：

孔子力求发挥道德感化的作用来缓和各种社会矛盾，以挽救礼治和实现统

一，主张“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格。”

意指统治者用政令和刑罚手段治理人民，虽可使人不敢犯罪，但并不懂犯罪可耻

如果用道德感化并加以礼教，老百姓就会感到犯罪可耻而愿顺从。即主张“德主

刑辅”。具体表达为：

1、“宽则得众，惠则足以使人”，主张富民、裕民，先富后教也是预防犯罪的最

好手段；〔孔子分析犯罪的原因有二：针对统治者贪婪无厌，横征暴敛，发出“苛

政猛于虎”的感慨；人民贫困，失去维持生存的基本条件。〕

2、重教化。孔子基于人性论“性相近也，习相远也”，肯定后天教育的重要性。

提倡“有教无类”，礼义道德的教化，能够“绝恶于未萌，而起教于微缈”。

3、“德主刑辅”：礼德与刑罚相比，孔子主张“道之以政，齐之以刑，民免而无

耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格。”

其含义具体：其一、礼德是根本，“礼乐不兴，则刑罚不中”；其二、效果来看，

刑罚只能事后处罚犯罪，而礼德能够防患于未然，礼的教化“使人日徙善远恶而

不自知。”其三、先教后杀，先德后刑，反对不教而杀。

德主刑辅的理论表达在：重视道德教化、主张“宽猛相济”、提倡刑罚适中。

四、“为政在人”的人治思想：

重视统治者个人的以身作则的表率作用，严律于己，统治者“不能正其身，

如正人何”？“其身正，不令而行。其身不正，虽令不从”。孔子认为“君子之

德风，小人之德草。草上之风，必偃。”〔后世即有墙头草之说〕

举贤才要做到“近不失亲，远不失举〔可谓之义〕”，以弥补“任人唯亲”的

不足。〔小典故：孔子对晋国执政者魏献子委派的十个县大夫，既有宗室贵族，

也有其他贤者，表示称赞。〕。

重人治，轻法治，主张贤人治国论。“为政在人”则“其人存，则政举，其

人亡，则政息”。

孟子“仁政”的法律思想

脍炙人口的“孟母三迁”和“断织教子”的故事，但无法考证，是子思的弟

子的门人〔子思是孔子的孙子孔伋，师从孔子的弟子曾参〕属于儒家思孟学派。

中年周游列国游说各国国君施行“仁政”未果，晚年回邹国定居授徒至死。

孟子的礼治思想承袭孔子的礼治思想，坚持“亲亲、尊尊”主张“内则父子，

外则君臣，人之大伦也。”，周游列国游说“仁政”和“王道”，但是当时处于战

国中期“秦用商君，富国强兵；楚魏用吴起，战胜弱敌；齐威王、宣王用孙膑、

田忌之徒，而诸侯东面朝齐”，显得“迂远而阔于事情”，退而做《孟子》七篇。

①一、“性本善”的人性论：“孺子入井”

二、“仁政”理论：以德服人的王道

1、反对“杀人以政”，重视道德的感化作用，相对轻视法律的强制作用。教以人

伦“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”，就可做到“人人

亲其亲，长其长，而天下平”。

恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，

仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁、义、礼、智，非由外铄我也，我固有之

也。

①

学习文档仅供参考

2、主张“薄其税敛”和“民有恒产”施民于仁政，以争取民心。得民心者得天

下，失民心者失天下。

3、“民贵君轻”和“暴君放伐”论

“民为贵，社稷次之，君为轻”旨在提醒国君要重视民心向背，实行仁政。

“暴君放伐”的革命论。汤武革命非臣弑君，而是顺民意诛杀“独夫”〔独夫

即贼、残之人，贼者，败坏仁的人；残者，败坏义的人〕的革命义行。

君臣的关系应该对等，臣对君不应盲从，更不应愚忠，“君之视臣如手足，

则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如草芥，则臣视

君如寇仇。”

三、“尊贤使能”的“惟仁者宜在高位”的人治论：

君主必须是仁者，鼓吹禅让以求贤德君主；大臣也是贤者，主张破格用贤“舜

发于畎亩之中，傅说举于版筑之间，胶鬲举于鱼盐之中，管吾夷举于士，孙叔敖

举于海，百里奚举于市。”

主张“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”但过分夸大当权贤人的作用，贬

低法律的作用，将国家的治乱维系在君主个人的好坏，而不在于法律的好坏。“五

百年必有王者兴”的唯心论断。

荀子“隆礼重法”的法律思想：

荀子，字卿，赵国人，大抵四十以前治学，五十前后周游列国，也曾打破“儒

者不入秦”的惯例，访问过秦昭王和秦相范雎，六十以后应楚国春申君邀请，终

老于兰陵。

与孟子同为继孔子之后的大儒，但历史地位大不相同，原因有二：主张性恶

论，与孟子性善论相逆；法家韩非、李斯均出于荀子门下，韩、李则是引导秦朝

暴政的首脑人物。

一、“明分使”和“化性去伪”的法律起源论：

“人定胜天”是因为人能合，必须组成社会，人类组成社会后，依靠“分”

维持社会秩序。“分”则包括“士、农、工、商”社会分工、“君君、臣臣、父父、

子子”和“贵贱长幼”社会等级名分。

人的本性是恶的，为了使人分工合作，“明分使”，互不争夺，各守本分，

就需要“化性起伪”，产生了礼、法。

二、“治之经，礼与刑”的“隆礼重法”论：

1、重礼治：礼一是“养”〔解决欲多而物寡的矛盾〕、二是“别”，公开维护等级

制度。实行礼治的举措：平政爱民、节用裕民〔授田于民、不违农时、减轻赋税、

开源节流〕

2、法治：主张制定公布成文法；信赏必罚；赏必当功，罚必称罪；主张严刑重

罚

三、“有治人，无治法”的贤人治国论：

其一：为政必须尚贤：主张君主集权〔君主是贤者〕；君主不应独揽一切，要有

贤能的宰相；君臣关系，主张“从道不从君”，君主有过，臣下应该犯颜直谏；

主张“尚贤使能”破格用人。

其二、“有治人，无治法”的含义

1、治理国家的关键是人而不是法，“法者，治之端也”，“君子者，法之原也”；

2、即使有良法，还得靠人来掌握好贯彻，“法不能独立，类不能自行，得其人则

存，失其人则亡。”

8

3、法律不能概括无遗，又不能随机应变，依仗人的灵活和当机立断，“其有法者

以法行，无法者以类举。”

四、理论基础：“性恶论”，要运用礼义所产生的教化功能，来矫正人的阿行，使

人受礼义的节制，以免流于贪婪。

第三节、墨家的法律思想

一、儒墨对立：

墨子生平，太史公司马迁在不朽的《史记》中，对儒、道、法三家的创立人

及其继承发展者都著有专传，虽然对诸子各家记载的内容详略不同，更有甚的是

对于儒家学派创立人孔子的一些著名的学生，都列有《史记·仲尼弟子列传》加

以介绍。惟独对于墨家的创立人墨子，《史记》非但没有为他单独立传，只是仅

仅在《史记·孟子、荀卿列传》中仅仅着墨寥寥二十四字的介绍墨子：“盖墨翟

宋之大夫，善御守，为节用。或曰并孔子时，或曰在其后。”这与战国时期为一

大显学的墨家的创立者的历史地位，实在是太不相称了。

儒家的道理，有四点足以毁坏天下：第一，儒家认为上天不神灵，鬼神不神

明，因而对天鬼不尊敬，所以上天和鬼神都不高兴。这种主张足以令天下毁坏；

第二，儒家主张厚葬久丧，制作极厚的棺材，做许多的衣服棉被去装敛死者。送

殡的人很多，出殡像搬家一样热闹。父母妻子死去，守孝三年，哭泣不已。居丧

者身体虚弱，必须搀扶着才能站起来，拄着拐杖才能够行走，耳朵也听不清楚，

眼睛也看不明白，足以令天下毁坏；第三，儒者喜欢唱歌跳舞，爱好逸乐，这种

作法，也足以令天下毁坏；第四，儒者以为命由天定，富贵贫贱，寿考夭折，都

有命中注定，甚至国家的安危治乱，都是有命中注定，非人力所能勉强。王公大

人如果相信有命论，一定不再勤政治国；老百姓如果相信有命论，一定不再勤劳

耕作。这种理论，也足以令天下毁坏。

针对儒学的弊病，“学儒者之业，受孔子之术”的墨子，便把“非儒”为目

标，确立了墨家“天志”、“明鬼”、“兼爱”、“非攻”、“尚贤”、“尚同”、“节用”、

“节葬”、“非乐”、“非命”十论。

《墨子·鲁问》载：墨子弟子魏越即将出发到各国游说，临行问墨子见到各

国国君须讲些什么？墨子告诉他，如果此国家十分混乱，要讲“尚贤”、“尚同”；

国家陷入经济困境，要讲“节用”、“节葬”；国家正沉溺于享乐而变得懒惰，要

讲“非乐”、“非命”；国家失礼，要讲“天志”、“明鬼”；国家热衷于侵略战争，

要讲“兼爱”、“非攻”。

贯串墨家整个学说思想的核心，就是“兼相爱”和“交相利”。这不但是墨

翟用来构筑其理想社会的基石，也是他的法律思想的指导原则。

二、墨家法律思想：

1、“天下人皆相爱”的理想社会：“兼爱、非攻”

大乱之世，“饥者不得食，寒者不得衣，劳者不得息”和“强执弱、众劫寡、

富侮贫、贵傲贱”的根源在于“天下人皆不相爱”。反对“兼爱”的儒者曾非难

墨子道：“兼爱的主张虽然很好，却是无法实现的空想，要使人们做到兼爱，就

如同让人们提举泰山、跨越黄河、济水一样困难。”墨子认为人与人之间完全可

以实现“兼爱、”。其理由有三：

其一，兼爱的学说，古代社会就实行过，从上古流传至今的文献，其中不乏

学习文档仅供参考

记载了许多事迹，都可以说明上古圣王禹、汤、文、武治理天下的时代，天下实

现了“兼相爱，交相利”。譬如夏禹治理天下时候，洪水泛滥。他不忍心看见百

姓遭受洪水的灾害，于是亲自拿着盛土器和锄头，率领部属堵塞洪水，疏通江河，

沟通四夷九州。他跋山涉水，走得腿肚子肉都没有了，小腿上的毛也磨光，这么

辛苦，为的是什么？为的是要消除人们的灾害，让人们能过上安居乐业的生活。

其二，“君说之，故民为之。”只要诸侯国君能够效法上古的圣王，以身作则，

上行下效，不难实现兼爱。墨子举了许多例子来说明这一观点。晋文公非常节俭，

喜欢穿粗布衣服，于是晋国的臣子都穿粗布麻衣；楚灵王喜好身材苗条的人，于

是臣子每天只吃一顿饭，节食束腰；越王勾践好勇士，战斗中亲自擂鼓助威，士

卒个个赴汤蹈火。士卿穿破旧衣服，臣子节缩饭量，将士以火烧身，这些事情都

是很难做到的事情，但君好臣行，只要国君喜欢并带头提倡，即使再难办的事情，

臣子也都能够千方百计的做到，这无非是迎合上面的意思而已。“兼相爱、交相

利”，做起来对大家都有利，而且也十分容易做，然而就是不能推广起来，主要

的症结在于国君不喜欢这样做。如果国君带头“劝之以赏誉，威之以刑罚”提倡

“兼相爱、交相利”，那么天下之人，必然如云从风。

其三，《诗经·大雅》中说“无言而不雠，无德而不报。投我以桃，报之以

李”，即爱别人的一定会被别人爱，而憎恨别人的也会被别人所憎恨的。

兼爱的社会同时也是一个没有战争的和平世界，反对侵略战争，主张“非攻”，

讲究“守”的自卫战争〔“止楚伐宋”典故〕，但没有意识到当时通过兼并战争实

现统一的历史进步性。“非攻”理论存在着严重的局限性：

第一，他们并不懂得产生战争问题的社会阶级根源，而把战争归结为人与人

不相爱的道德品质问题，并企图用“兼爱”思想去说服诸侯终止战争，这显然是

徒劳无功的梦想。

第二，他们看到了战争的破坏性一面，并且非常强调这一面，而看不到战争

在一定条件下推动人类社会向前发展的一面，特别是革命战争对历史的巨大推动

作用，这就有可能使他们的“非攻”走向“非战”，发展到反对一切战争。

第三，墨家的理想是希望全中国能够和平、统一，人民能够安居乐业，但在

当时的历史条件下，全中国的统一只能通过兼并战争的发展才能实现。因此“非

攻”思想在客观上却有利于分裂割据局面的保持。

2、“一同天下之义”法律起源论：

墨子在《尚同》篇中，详细论述了国家和法律的起源问题。墨子认为，在国

家和法律没有产生以前，整个社会处于一片混乱之中。每个人都有自己的是非标

准，一个人有一个想法，十个人就有十个想法，人与人之间彼此不信任，互相残

杀，甚至连父子兄弟之间也毫无亲情可言，人类社会就如同动物世界一样混乱。

为了防止社会继续混乱下去，人们就选择社会上的贤人，立为国君，国君以

下设立三公。由于国家疆域广阔，情况千变万化，是非利害之争很多，仅凭一两

个人之力管理不了，又设立诸侯，直到乡长、里长。这样，一套完整的国家组织

机构出现了。有了君主和国家各级官吏，自上而下，统一政令，统一思想，实现

“天下一义”。换句话说，也就是有了国家组织以后，国君为了统一政令，实现

“天下一义”，就需要颁布“宪令”、设置刑罚，因此，国家的法律就产生了。

3、“尚贤”

“官无常贵，而民无终贱；有能则举之，无能则下之”的“任人惟贤”用人

机制下，一方面，每一个有志向有抱负的人，无论其出身多么贫贱，只要通过后

天努力奋斗，成为一名贤者，都会有步入仕途的时机；另一方面，处于“厚禄尊

10

位”的王公大人，勤于政事，否则，随时有可能因为政绩不佳或因后来者的竞争

而被免职。有了这样的贤人，国家何愁不治？因此，从这两方面意义进一步说明：

“夫尚贤者，政之本也”。

4、“杀人者死，伤人者刑”和“杀盗人非杀人”。

〔小典故：《吕氏春秋·去私》中记载一小故事：墨家“巨子”年老之时，

居住在秦国。他仅有的独子在秦国杀了人。当时在位的秦惠王考虑到巨子没有其

他儿子，就打算赦免的儿子，并劝腹朜原谅儿子杀人的罪行，腹朜拒绝秦惠王的

建议，说：“墨者之法，杀人者死，伤人者刑。墨家禁止杀伤人的，大王虽能赐

他免受国家法令的惩罚，但我作为墨者的首领，不能不执行墨者之法。”腹朜依

照墨家之法，处死了杀人的独子〕

《墨子·小取》中，提出“杀盗人，非杀人”的命题，也就是不反对杀盗人。

墨家认为盗窃行为，违反了“不以其劳获其实”原则，不劳而获，构成了犯罪，

理所当然应受到法律的制裁，甚至可以自行刑杀之。为了把杀盗人与杀无辜的行

为区别开来，墨家主张的“杀盗人，非杀人”，实质上是指杀死有盗窃行为的人，

不是一种杀人行为。

5、“利民”的经济立法思想：

其一，要求“强乎耕稼树艺，多聚菽粟”和“使各从事其所能”。墨家认为

人的贫富不取决于命，而是取决于人们是否努力生产，只要人们积极从事劳动，

做到各尽所能，就会创造出更多的财富。因此，执政者在立法时，必须以此为指

导。

其二，“凡足以奉给民用则止，诸加费不加于民利者，圣王弗为”。墨家提出

“节用”的观点，认为生活资料以能满足需要为止，不应该生产过多的奢侈品供

人们过分的享受，坚决杜绝浪费。墨子强调古代的圣人治理一国，则一国可得加

倍的财富；治理天下，则天下可得加倍的财富。财富成倍的增长的原因，并不是

对外扩张，掠夺邻国土地和资源，而是就本国内，省去无谓的浪费，“去其无用

之费”，即“节用”，就足够将财富增加一倍了。

墨子进一步提出检验立法“利民”与否的依据是“三表之法”。

第一表是“上本之于古者圣王之事”，要判断一件事情的真假是非，不能只

凭人主观的印象，而要有历史的根据、前人的经验：

第二表是“下原察百姓耳目之实”。要求以老百姓的经验事实作为评判事物

真伪是非的标准；

第三表是“废〔发〕以为刑政，观其中国家百姓人民之利”。即运用理论于

社会政治实践，看刑法与政令的实施效果到底是善与不善，对国家和人民是否有

利。

墨学中绝，销声匿迹，究其主要原因在于：思想上，“兼相爱，交相利”的

社会理想脱离社会实际，无益于封建统治阶级的需要，加上墨家学说体系中存在

一系列矛盾限制了其自身发展；行动上，墨家力主每个人都要过着“节用、节葬”

艰辛的生活态度违反了人之常情，令世人难以接受，加上墨家以身殉道、死不旋

踵的执著态度也使他们自绝于身后。组织上，主张“非攻”的学术团体具有浓厚

军事性，导致游侠盛行，“以武犯禁”，为国法所不容，墨子死后，墨家也缺乏一

个真正卓越的思想领袖。如此诸多因素的合力之下，导致一代“显学”——墨家

思想最终成为“绝学”。①

学者任继愈认为墨子政治主张存在三个矛盾导致墨学成为绝学：一是既为劳动者呼吁，有讲全社会同利，

思想的特定阶级内容与普遍形式之间的矛盾；二是平等互助观念与等级观念同时并存；三是讲究实际，注

①

学习文档仅供参考

第四节、道家的法律思想

一、老子“道法自然”的法律思想

生平简介：司马迁在《史记·老子韩非子列传》提到三个人，即与孔子同时

而稍早的老聃、与孔子同时代的老莱子和后孔子129年的周太史儋〔同聃音〕。

教人如何处人应世至理名言：

功成身退“功遂身退，天之道”；

戒争“圣人之道，为而不争”；欲进故退；盈不可久；

祸福无门“祸兮福之所依，福兮祸之所依”；

以柔克刚“柔软克刚强”；大智假设愚。

老子法律思想的核心是“道法自然”，崇尚社会秩序和自然秩序的和谐一致，

应该顺应自然，按照自然法则办事，即要求：无为、不争、公正无私。

道：一是指万物本源；二是指有规律性；三是指治国、为人、处事的行动准

则。

1、“无为而治”：

无为是最理想的治国之道。“我无为而民自化，我好静而而民自政，我无事

而民自正，我无事而自富，我无欲而民自朴。”

老子的“无为而治”并不是要求统治者无所事事，而是反对统治者恣意妄为，

主旨即“不扰民”，“无为、无欲”“治大国假设烹小鲜”，为政不要过多扰民，不

要多事。

具体表达为：其一、反对统治者聚敛无度。告诫统治者立法定制要“一曰去甚、

二曰去俭、三曰去泰。”〔不要走极端，不要追求奢华，不要好大喜功〕，统治者

为政应持三宝“一曰慈、二曰俭、三曰不敢为天下先。”与儒家的“敛从其薄”

主张相通。其二、反对兼并战争。“天下有道，却走马以粪；天下无道，戎马生

于郊。”其三、愚民政策。即思想上消除人民的反抗意识，“是故圣人之治，虚其

心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲。”甚至主张毁弃人类的文化成

果，

最理想的政治状态是“太上不知有之，其次亲而誉之，其次畏之，其次侮之。”

老子追求的理想社会是“小国寡民”①的状态。人民无欲无知，人与人之间相安

无事，无争无讼，社会秩序不用强制手段来为维持，这样法律和刑罚自然就不需

要了。

2、否认“人定法”，抨击“礼治”、“法治”。

反对礼治：认为“大道废，有仁义；智慧出，有大伪；六亲不和，有孝慈；

国家昏乱，有忠臣”，所谓忠孝仁义道德标准都是社会病态的反映，统治者主张

“礼”是维护贵族“有为”的工具，起不到“齐民”作用，反而是引起祸乱的根

源。

反对法治，“法令滋彰，盗贼多有”，反对重刑思想，“民不畏死，如何以死惧

之”，对人定法的要求是“天网恢恢，疏而不失”才能够符合“天之道”。汉初黄

老思想“约法省刑”的休养生息的政策即充分表达老子思想。但老子否认人定法，

重实用，另一方面又富于梦想，迷信说教。周才珠认为有四点原因：一是墨家思想体系与统治阶级思想不

合拍，因而遭到统治阶级的厌弃与反对；二是其学说本身不能适应阶级社会生产关系的变化，与当时的经

济基础不协调；三是遭到思想上占统治地位的儒家的非难与排斥；四是墨家日夜不休以自苦为极的精神和

过于严格的组织形式为一般人难以接受和坚持。

①“小国寡民，虽有什佰之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之，虽有甲兵，无所陈之。

使民复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来。”

12

提倡复古倒退的做法违背历史潮流。

二、庄子的“法律虚无主义”思想：〔现实主义批判者〕

1、主张绝对无为，否认法律、道德与一切文化，法律虚无主义的表达。

一是主张绝对无为：认为无为绝对好，有为绝对坏，仁政或暴政，王道或霸道都

是有为政治，要不得。

二是主张取消一切制度和标准。主张人类回归自然，但返回原始社会，与鸟兽草

木为一体，自由自在生活。

2、“窃钩者诛，窃国者为诸侯”的批判。

第四节、法家的法律思想

一、法家法律思想概述：

1、法家的思想先驱是春秋时代的改革家：管仲、子产、邓析。

2、前期法家和后期法家：

前期法家指战国初期、中期的法家，主要代表人物是李悝、吴起、商鞅、慎

到、申不害。前期法家的中心思想是：批判传统“礼治”，论证变法的重要性和

正义性，探讨新兴地主阶级夺取诸侯国政权的途径，勾勒出“以法治国”的蓝图。

多注重政治实践，兼政治家和思想家于一身，关心推行“法治”的实践问题，故

前期法家的法律思想具有实践彩。

后期法家是战国后期的法家，主要代表人物是韩非、李斯。此时法家的宗旨

是：总结变法夺取和稳固政权的经验，在前期法家法律思想的基础上提出较为完

备、系统的“法治”理论。后期法家已经有条件对一系列重大理论问题进行探讨，

其思想更具有理论彩。

3、法家的流派：

时间上划分：前期法家和后期法家。

地域上划分：齐法家和晋法家。受不同地域文化传统的影响，齐法家重农而

不抑商、重法而不全盘否认道德教育的作用；晋法家则重农抑商、严刑峻法、否

认道德教育的作用。

理论上划分：法、势、术三派。按照韩非的见解，前期法家有三派：商鞅重

法、慎到重势、申不害重术、商鞅论证推行“法治”的重要性，慎到、申不害则

论证推行“法治”的可能性〔政权和技术〕。韩非则提出“以法为本”，法、势、

术相结合的完整理论体系。

4、法家与诸家的关系：

（1）法家与儒家

法家是继墨家之后批儒、反儒最为激烈的派别，其对立表现为：

政治上，集权君主专制政体与宗法贵族政体对立；

治国方法上，“以力服人”与“以德服人”的对立；

法与人的关系评价上，法治与人治的对立；

法律原则上，“刑无等级”与“刑不上大夫”的对立；

法律形式上，成文法与判例法的对立。

（2）法家与墨家

在宗法贵族世袭制度面前，小私有生产者和土地私有者常常有许多共同语

学习文档仅供参考

言，因此，法家从墨家直接继承了许多东西：以天子之是非为是非的集权专制思

想；“不党父兄，不偏富贵”的平等精神；“官无常贵，民无终贱”的任人制度。

（3）法家与道家

借鉴了道家“无为之术”，加工为“君道无为，臣道有为”的法治轨道。

二、“法治”理论基础：

1、法家的法律观：

〔1〕法家关于法律本质的理论：

一类认为，法律应该是公平正直的，如同尺寸、绳墨、衡石等度量衡一样，

作为衡量人们行为的客观准则。《管子·七法》“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石

也、斗也、角量也，谓之法”。《商君书·修权》“法者，国之权衡也。”

一类认为，法和刑应该结合，法为定罪量刑的依据，刑、赏同为保证法实施

的手段。《韩非子·定法》“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心。”

〔2〕关于法律起源的理论：

否认君权神授，法律是历史发展到一定阶段的产物，人众而物寡，基于“好

利恶害”本性，导致争夺，为了防止纷争，立禁、立官、立君。

〔3〕关于法律的作用：

一是定分止争〔慎到和商鞅的“逐兔论〕，以法律保护私有财产制。

二是兴功〔富国强兵〕惧暴〔以法律为手段镇压民众反抗〕，规定应该做和

禁止做的行为标准。

三是一民〔用法律统一百姓言行〕使下〔以法律规定那个义务役使百姓〕的

作用。

《管子·七臣七主》“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令

者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。”

2、法家厉行“法治”的理论：

〔1〕“好利恶害”的人性论：

〔2〕“不法古，不循今”的历史进化观：

〔3〕“富国强兵”的功利主义：“强国事兼并，弱国务力守，力多则人朝，力寡

则朝于人”的残酷生存环境，富国强兵唯有颁布法律，鼓励耕战，使人民喜农乐

战。

3、法家推行“法治”的方法：

〔1〕“以法为本”，树立法律的绝对权威，但不可随意立法，应遵循立法原则：

“当时而立法”；“因人之情，令顺民心”；“毋强不能”

〔2〕法令是唯一行为准则：

“布之于众”，公布成文法目的在于“使万民皆知所避就”外，还在“吏不敢以

非法遇民，民不敢犯法以干法官”。

“法莫如一而固”；法令必须统一，不能政出多门，立法权归于君主，同时法令

要相对稳定，不能朝令夕改。

法令具有绝对权威，“法不阿贵，绳不挠曲”，“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”。

法家主张君主要受到法律制约，并要求君主以身作则，带头奉法。各级官吏执法

与否，影响到国家安危。

〔3〕善于运用刑、赏两柄：信赏必罚和厚赏重罚〔不在于赏罚对象本身，而在

于扩大影响〕；“赏誉同轨，非诛俱行”〔社会舆论的誉毁与法律赏罚相吻合〕；刑

多赏少和轻罪重罚的重刑主义。

〔4〕“法、势、术”统一：韩非将商鞅重法，慎到重势，申不害重术结合起来。

14

李悝和吴起的变法：

一、李悝的法律思想：

李悝，周定五十四年(前455年)生，周安王七年(前395年)卒，战国时魏国

(今山西南部运城一带)人，战国时期著名的政治家，法家代表人物，据说曾师从

于子夏。

任魏文侯相时在魏国的变法改革。李悝作为一个杰出的法家代表人物，提出

一系列变法主张，并在魏文侯支持下积极推行。

在政治上，李悝主张废止世袭贵族特权，提出“食有劳而禄有功，使有能而

赏必行，罚必当”的名言。李悝将无功而食禄者称为“”，要“夺之禄

以徕四方之土”。

经济上，主要实行“尽地力”、“平籴法”。简单说来，尽地力就是统一分配

农民耕地，催促农民勤于耕作，增加生产。平籴法是国家在丰收时平价收购粮食

储存，发生饥荒时又平价卖给农民，取有余以补不足，以防谷物甚贵而扰民，或

甚贱而伤农。

李悝为了进一步实行变法，稳固变法成果，聚集各国刑典，著成《法经》一

书，通过魏文侯予以公布，使之成为法律，以法律的形式肯定和保护变法，固定

封建法权。

《法经》共6篇，为《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂律》和《具律》。

这是法家倡行法治的成功表现。李悝的《法经》，对维护封建地主阶级利益起到

了很好的作用，为后世所效仿。《晋书·刑法志》便说：商鞅“受之以相秦”，而

“秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝”。先秦思想学派的法家学说和我国传统法

学，均以《法经》为奠基之作。

〔1〕“尽地力之教”和“善平籴”的思想：

〔2〕“食有劳而禄有功”

〔3〕著《法经》六篇：改变了“以刑统罪”的传统，转而以罪统刑。

二、吴起的法律思想：

亦是著名军事家〔兵家〕，性格暴烈，急于功利。年少时因游仕而破家，为

乡党所耻笑，杀谤己者三十余人。曾师从于曾叁，但因母亲死而不归守孝，儒者

鄙视。在鲁国为将，齐鲁交战时据传有杀妻求将之举。后入魏，屡败秦军。后受

陷害，被迫入楚，在楚悼王支持下，主法十年，悼王死后，被旧贵族乱箭射

杀于王尸之上。

1、“损有余而继其不足”的变法原则

楚国弱在于“大臣太重，封君太众”，应该逐步废除旧贵族的世卿世禄制，

取消贵族三世以后子孙的爵禄；将一部分贵族迁往遥远地区，“实广虚之地”，打

击楚国的贵族势力。

2、“明法审令”

严格依法办事，要求国君和各级官吏服从统治阶级整体利益的“公”，克服

一己之利的“私”，大力整顿吏治。

商鞅的“法治”理论：

商鞅〔约前390年—前338年〕，战国时期政治家，著名法家代表人物。卫

国国君的后裔，公孙氏，故称为卫鞅，又称公孙鞅。在位执政十九年，秦国大治，

学习文档仅供参考

史称商鞅变法。商鞅“少好刑名之学”，专研以法治国，受李悝、吴起等人的影

响很大。后为魏国宰相公叔痤的家臣，公叔痤病重时对魏惠王说：“公孙鞅年少

有奇才，可任用为相。”又对惠王说“王既不用公孙鞅，必杀之，勿令出境。”公

叔痤死后，商鞅听说秦孝公雄才大略，便携同李悝的《法经》到秦国去。通过宦

官景监三见孝公，一讲帝道、二讲王道、三讲霸道，第三次秦孝公大喜。前359

年任左庶长，开始变法，后升大良造。

周显王十三年〔前356年〕和十九年〔前350年〕先后两次实行变法，变法

内容为“废井田、开阡陌，实行郡县制，奖励耕织和战斗，实行连坐之法”。这

时太子犯法，商鞅曰：“法之不行，自上犯之。”，刑其太傅公子虔与老师公孙贾。

秦孝公十六年，太傅公子虔复犯法，商鞅施以割鼻之刑。变法日久，秦民大悦。

秦国道不拾遗，山无盗贼。前340年，率秦、赵军败魏国公子卬将军，魏割西河

之地与秦，将人民迁居至大梁，此时魏惠王大忿：“寡人恨不用公叔痤之言也。”

商鞅因功封于商十五邑。商君之法太过刻薄寡恩，设连坐之法，制定严厉的法律，

增加肉刑、大辟，有凿顶、抽肋、镬烹之刑。

前338年，秦孝公崩，惠文王太子驷即位，太傅公子虔告商鞅谋反，商鞅逃

亡至边关，欲宿客舍，结果因未出示证件，店家害怕“连坐”不敢留宿，自是“作

法自毙”；欲逃往魏国，魏人因商鞅曾背信攻破魏帅，亦不愿收留。后被秦惠王

处“车裂之刑”，灭商君之族。

一、变法的历史观：“不法古、不循今”

历史进化观将人类历史分为上世“民知其母而不知其父”的母系社会；中世

“上贤而说仁”的尧舜时代；下世“贵贵而尊官”的三代时期；今世“强国事兼

并，弱国务力守”的战国时代。力主“以力服人”的“霸道”。

二、基于“好利恶害”的人性论，主张“奖励农战”的富国强兵论：

三、“一赏、一刑、一教”论：

1、“一赏”即奖励只能施于农战和告奸，“喜农而乐战”，才能实现富国强兵；

2、“一刑”即“刑无等级”，反对“刑不上大夫”传统；

3、“一教”即取缔不利于农战的思想言论，使“富贵之门”只对努力农战的人开

放，将不利农战的“礼、乐、诗、书、修善、孝悌、诚信、贞廉、仁义、非兵、

羞战”视为“六虱”，予以严禁，并且主张“燔诗书而明法令”，实行文化专制。

四、推行“法治”的要素：“法、信、权”

1、“法者，国之权衡也”，即首先使法成为评判是非功过和行使赏罚的标准，国

君也要带头遵守；其次公布成文法，力求家喻户晓〔目的为了“万民皆知所避就”；

“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。〕

2、“信”即“信赏必罚”，取信于民。〔徙木赏五十金的“政治秀”〕

3、“权者，君之所独制也”，即推行法令要靠国家权力为后盾，必须尊君，主张

君主集权，掌握行赏施罚、生杀予夺的大权。。

五、“定分”“立禁”的法律起源论：

“神农之世，刑政不用而治，甲兵不起而王”，后来出现了“亲亲而爱私”和

“以强胜弱，以众暴寡”的混乱局面，圣人为了“定分”、“止乱”，划定土地、

货财、男女的分界，并“立禁”、“立官”、“立君”，因而产生国家和法律。

法律的作用在于“内行刀锯，外用甲兵”，法律是“制民之本”。

六、“以刑去刑”的重刑论：

公开宣扬“禁奸止过，莫假设重刑”。先刑而后赏；“刑九赏一”；“重刑轻罪”；

“刑用于将过”；“不赦不宥”；“族刑连坐”“以刑去刑”的“无刑”论。

16

“刑生力，力生强，强生威，威生德。德生于刑”即社会良好的道德和习俗

的形成有赖于法治。

慎到的重“势”论

慎到(约公元前390年～公元前315年)，赵国人，原来学习道家思想，是从道家

中分出来的法家代表人物。齐宣王时他曾长期在稷下讲学，对于法家思想在齐国

的传播做出了奉献。

在先秦的法家代表人物中，慎到、申不害和商鞅分别重视“势”、“术”、“法”，

都是在提倡法治的基础上提出的不同观点。“势”主要指权势，慎到认为，君主

如果要实行法治，就必须重视权势，这样才能令行禁止。

一、主张“民一于君，事断于法”。

即百姓、百官听从于君主的政令，而君主在做事是必须完全依法行事。而且，

立法权也要集中于君主之手，各级的官吏只能严格地遵守法律和执行法律，即“以

死守法”。百姓则要接受法令的规定，按法做事，即“以力役法”。这样才能实行

法治，并取得成效。在君主具体执法的过程中，慎到提倡法治，做到公平执法，

反对人治。主张立法要为公，反对立法为私。用他的话说，就是“官不私亲，法

不遗爱，上下无事，唯法所在。”他认为法治比人治优越，甚至说不好的法律也

比没有法律好。

二、提倡重“势”和“无为而治”。

重“势”是为了重视法律，君主只有掌握了权势，才能保证法律的执行。慎

到把君主和权势分别比喻为飞龙和云雾，飞龙有了云雾才能飞得高，如果云雾散

去，飞龙就是地上的蚯蚓了。如果有了权势，即使像夏桀那样的昏庸残暴，命令

也能执行，即“令则行，禁则止”。如果没有权势，即使像尧那样贤德，百姓也

不听从命令。所以，慎到反对儒家主张的“德治”，认为那样不可能使法律贯彻

执行，会产生很多弊端。

在无为而治方面，主张“君道无为，臣道有为”。慎到和申不害主张是相似

的，只是论述的角度不同。他认为，如果国君什么事都自己亲自去做，不但会筋

疲力尽，还会使大臣旁观，不积极做事，等一旦有了过失，大臣会把责任推到君

主身上，君臣矛盾的激化甚至会导致谋反篡位的事出现。

“势治”论反应战国中期法家进一步要求建立和稳固封建中央集权君主专制

的产物。

申不害的重“术”论

一、圣君任法而不任智：

二、君人面南之术：

申不害——〔约公元前385——公元前337〕，亦称申子。战国时期韩国著名的思

想家。韩昭侯任之为相，主法，在韩为相19年，使韩国走向“国治兵强”。

作为法家人物，以“术”者称，是三晋时期法家中的著名代表人物。郑国灭国之

时，申不害年岁约在20—30岁之间。申不害相韩时，韩国已处弱势。韩昭侯即

位不久，颇具雄心，任用贱臣申不害即为一例，申不害才华得有用武之地。

申不害认为“君如身，臣如手”，既然如此，君主仍要对付大臣是由复杂的

社会斗争所决定的。春秋战国时，臣下弑君，酿成习气。残酷的现实告诉申不害，

人君的主要威胁不是来自民众或敌国；而是来自大臣。所以他一再告诫君主，对

学习文档仅供参考

君臣关系要有清醒的认识，那就是不相信所有的大臣。

如果以术来联通势与法，就如虎添翼，无论动静，都会使臣下慑服。

他的术分两类，一类是控制术，“阳术”。像前面提到的“循名责实”，就是

规定职责，考校监督官员既不许失职，也不许越权〔韩昭侯典故〕。还有如君主

以静治动的，无为而治的，这些属于领导管理方法，有一定的合理性。

另一类是搞阴谋，弄权术，即驾驭臣下防范百官“阴术”。玩弄权术，当然

不是自申不害开始，但他是第一个在理论上的系统研究者，这在官场的政治斗争

中，很受历代统治者的喜爱。但从本质上说，无补于稳固政权。因为既然有驭臣

之术，必有欺君之方，尔虞我诈，你争我斗，加剧了政权的不稳定性。

法家集大成韩非子的法律思想

韩非生平：〔1〕口吃；〔2〕荀子的学生，与李斯同门；〔3〕喜好刑名法术，

归本于黄老；〔4〕屡次上书韩王，未被进用；〔5〕善著书，《韩非子》五十五篇；

〔6〕书传到秦国，赢政读了《孤愤》、《五蠹》感慨：“寡人得见此人与之游，死

不恨也。”因秦图攻韩，韩非出使秦国，劝秦王赢政伐赵，任务没完成，被秦王

留在秦国，遭到李斯猜忌，李斯与秦相姚贾①合谋陷害韩非，韩非被迫自杀狱中。

一、“不务德而务法”的“法治”理论：

1、“法与时转则治”的历史观：

经历“上古之世”〔有巢氏构木为巢、燧人氏钻木取火〕、“中古之世”〔夏禹

治水〕、“近古之世”〔殷周时期〕、“当今之世”〔战国〕四世的发展变化，民情风

气完全不同，“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力”不同时代就应有

不同的治国方略，周文王和徐偃王同行仁义，一个王天下，一个却被楚王灭国。

“欲以先王之政，治当世之民”，就是“守株待兔”的蠢人。反对儒家、墨家称

道尧、舜，空谈尧、舜。尤其儒家宣扬禅让天下之事，不足以证明古人道德品质

高尚，而是贵为天子也是特别辛苦，远远不及现在一个县令。

〔五蠹是指：1、学者，指儒家；2、言谈者，指专逞口舌的说客和纵横家；3、

带剑者，指墨家由巨子领导的游侠集团；4、患役者〔逃避耕战依附于豪门者〕；

5、工商之民。〕

2、“人民众而货财寡”的人口论：

3、“好利恶害”的人性论：

利欲表现于父母“产男则相贺，产女则杀之，计之长利也。”

利欲表现于医师、舆人、匠人“医善吮人之伤，舆人成舆，欲人富贵，匠人成棺，

欲人夭死。”

利欲表现于君主与人臣之间“富贵者，人臣之大利”

韩非否认儒家所谓不计利害关系的仁义道德，不承认圣人的存在，尧、舜禅

让，并非道德高尚，而是当时做天子是无利可图的苦差事，而现在即使是一小县

令的职位也不愿放弃。出于经验之察，确为人性的一部分，但将之作为人性的全

部，较为偏颇。在肯定人性自私自利的基础上，赏、罚的有效性才能获得保障。

二、、“以法为本”的“法、势、术”三结合体系：

1、实行“法治”，必须“以法为本”：

欲实行在“法治”，须有法即“明法”：

其一，按照“法”的精神，制定成文法予以公布；“法者，编著之图籍，设之于

官府，而布之于百姓者也。”。既可遵循，又可防止官吏专横徇私；同时要求统一

①对丞相姚贾的人身攻击“梁监门子，尝盗于梁，臣于赵而逐。”

18

法令〔地域上统一，反对地方官立法；时间上统一，不能前后矛盾〕，韩非曾批

评申不害“徒术而无法”，韩国一直较弱。

其二，成文法颁布后，要贯彻执行，唯一有效的方法实赏、罚。沿袭了商鞅的主

张：法不阿贵“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”、厚赏重罚〔在于扩大刑罚的影

响，起到杀一儆百多作用〕、“以刑去刑”，反对儒家“重刑伤民”的论点。

2、“抱法处势则治”：

推行法令，必须有权力，即“势”，极力主张君主集权。人主必须“擅势”，

必须集权，不能与臣下“共权”，否则“上失其一，臣以为百”，“在君则制臣，

在臣则胜君”。

再者“人治”的好坏取决于人君之贤否，远不如“法治”有保证。贤君千世

一出，大多数君主是中主之君，实行“人治”，无法治理好国家，实行“法治”

只要“抱法处势”，也可治理好国家。

君主能够立法和行赏、罚两柄，以君主掌握权势为前提。告诫国君万万不可

失去赏、刑两柄，齐简公失去赏权被田常所灭，宋桓侯失去刑罚权被子罕劫杀，

君主失去赏、刑两柄之一尚且如此。“尧为匹夫不能治三人，而桀为天子能乱天

下。”如慎到所言生于君主之位是“自然之势”；韩非则看重的是法与势结合是

“人设之势”。

3、“法”与“术”，皆不可一无之具：

术，即是指君主怎样才能牢牢掌握政权，贯彻法令，防止臣下阴谋篡权个阳

奉阴违，从而实现法治的方法、策略和手段。

韩非认为君臣之间“上下一日百战”，君主为了稳固自己的权势和使臣下奉

公守法以实行“法治”，就必须有一套驾驭臣下的“术”，例如“疑诏诡使”〔使

用诡诈手段考察臣下是否忠诚〕；“挟知而问”〔用了解的事情询问臣下，测试其

言行真伪〕；“倒言反事”〔说反话做反事来试探自己疑心的事情〕；“广设耳目”

〔鼓励互相监督告奸〕。

防范身边“八奸”：同床〔君主夫人〕；在旁〔身边宠信的“优笑侏儒”〕；父

兄；养殃〔臣子满足君主狗马声嗜好〕；民萌〔散公财以说民人〕；流行〔买通

本国他国辩士，以文巧之言为臣子说话〕；威强〔臣子养死士〕；四方〔借他国挟

持本国国君〕。

尤其位重权高的臣下以“三节持之”，一曰质，以其妻子儿女为人质；二曰

镇，以高官厚禄暂安其心；三曰固，使臣下相互牵制。最终“除阴奸”，暗杀解

决。

韩非批评商鞅最大缺点“徒法而无术”，虽使秦国强大，但“战胜则大臣尊，

益地则私封立”，迟迟不能统一天下，故进一步发展了申不害“术治”〔韩非批评

申不害“徒术而无法”，失去了判断察奸的标准和进行赏罚的依据〕：

术是指任免考核臣子的方法，用“循名责实”的方法考察臣下是否忠于职守

和遵循法令，过犹不及。以言、事、功三者相互验证“臣陈其言，君以其言授

其事，事以责其功。功当其事，事当其言，则赏。功不当其事，事不当其言，则

诛。明君之道，臣不得陈言而不当”。以防类似东郭先生之流滥竽充数，通过考

核，君主运用赏罚大权对名实相符者行赏，对名实不符者施罚，这是“知奸”和

“禁奸”的有效方法，君主既可发觉臣下是否失职，也可觉察臣下是否越权。如

韩昭侯处罚典衣〔失职〕与处死典冠〔侵官〕的故事。

总之，术大致包括：权势不可假人；深藏不露；把人当成坏蛋；毁坏一切伦

理价值；力行愚民政策；罚须严峻，赏须审慎；必要时不择手段。

学习文档仅供参考

积极意义：奠定了中国政治哲学的基础、富有创造精神、尚变的历史进化论。

对后世的负面影响：对权力的极力崇拜，“官本位”主义；反智论，导致愚

民政策；〔太上禁其心、其次禁其言、其次禁其事〕

齐法家——《管子》的法律思想

一、关于法律的基本观点：

“法”的定义：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之

法。”“法者，天下之仪也。”“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”法是客观

标准和行为标准。

法律的作用：“兴攻惧暴”和“定分止争”；“法者，上之所以一民使下也”，

即法是君主用来劝善止暴，确定人们权利义务，保护私有财产，役使人民和维护

统治秩序的工具。

二、“以法治国”的“法治”内涵：

人性论为法治的理论基础。

“治国之道，必先富民”。

重视承认道德教化的作用。

三、“法”、“势”、“术”相结合的“法治”方法：

1、君主拥有立法权，不可随心所欲立法，应以“道”立法：顺天则、从民情、

量民力、立法统一、严肃和具有相对稳定性。

2、基于人性论基础出发，推行法令主要靠刑、赏两柄：

法令为刑赏的标准，要公诸于众；

信赏必罚和厚赏重罚；

3、反对君主“释法而行私”；

“重令”而“尊君”〔君主要集权，为防止失势，以术驭臣：考核臣下言行是

否一致；兼听独断；最终决定权不放〕；

总之，法家思想的良性遗产：立法司法领域中唯物主义和辩证法因素；统一

的中央集权制国家；以法治国的“法治”理论，刑无等级的“一刑论”。

劣性遗产：极端君主专制形成的对“权力”的崇拜“官本位”思想；“重刑”

理论使得法家变成“罚家”，文化专制的“愚民政策”一教论。

附：阴阳学家法律思想：

阴阳家是战国末期形成的一个学术派别。该学派的最大特点，是运用阴阳、

五行的思想，将天时、物候与历史、地理及政治联系起来的一种学说。司马谈在

《论六家要旨》对阴阳家评价极高，将其列为六家之首。

所谓“阴阳”，最初之意是指日光的向背，向日为阳，背日为阴。后来被思

想家用来解释自然界中表示两种对立和相互消长的物质力量，进而主张其是支配

着自然界一切事物的生成演化的基本元素。例如阳指太阳、男性、刚强；阴指月

亮、女性、柔弱等。

所谓“五行”，指水、火、木、金、土五种构成宇宙万物的基本元素。五行

之间本身有着一定的制约关系，一种是相生说，即木生火，火生土，土生金，金

生水，水生木；一种为相克说，即木克土，金克木，火克金，水克火，土克水。

一、邹衍的阴阳思想：

表达为三个方面：一是天文星历的天论；二是“大九洲”的地理论；三是“五

20

德始终”论。其中对后世最具影响力的当属“五德始终”论了。

根据有关书籍的零星记载的邹衍的两句话：“邹子有始终五德，从所不胜，

木德继之，金德次之，火德次之，水德次之”；“五德所不胜，虞土、夏木、殷金、

周火。”我们可以了解，邹衍主张人类的历史是一个不断发展变化的过程，但在

发展变化中，有一个必然规律在起着支配的作用。这个规律就是“五德转移，治

各有宜，而符应假设兹”。①每一个朝代都必然受五行之一的德所支配，每一个德

有其盛衰之时，在它盛时，它支持该朝代，到它衰时，为它所支配的朝代也行将

灭亡，会被另一德所支配的朝代，取而代之。如此朝代的更替，是遵循五行相胜

的次序，且在一德取代另一德时，自然界将会发生一些奇异的征兆，来提示世间

百姓王朝的更替。②“虞土”，是指帝舜“以土德王”；“夏木”，是指夏禹“以木

德王”；“殷金”，是指殷商“以金德王”；“周火”，是指周文、武王“以火德王”。

依邹衍“五德始终说”的观点，依次将是受“水德”所支配的王朝取代周朝

了。邹衍的“五德始终说”，在当时社会影响很大，《史记·封禅书》载：“秦始

皇既并天下而帝，或曰：黄帝得土德，黄龙地螾见；夏得木德，青龙止于郊，草

木畅茂；殷得金德，银自山溢；周得火德，有赤鸟之符。今秦变周，水德之时。

昔秦文公出猎，获黑龙，此其水德之瑞。”于是，秦始皇统一中国后，自以为是

“以水德王”，依照“水德”的要求予以施政：将黄河更名为“德水”，以黑为

正，“数以六为纪”，“事皆决于法，刻削务仁恩和义。”③

虽然邹衍的“五德始终说”，不可防止地具有机械的历史循环论彩，但仔

细分析一下，亦有其一定的合理性：

其一，邹衍认为，当一个新的王朝将取代行将灭亡的旧王朝时，“天必先见

祥乎下民”，隐含着一种难能可贵的见解：帝王虽受命于天，但并非绝对权威，

更非一家王朝万世永存。执政者治理天下的好坏，要取决于其“德”盛衰与否，

“下民”拥戴，则德盛；“下民”反对，则德衰，也就意味着一个王朝的兴衰，

取决于执政者能否获得民心和“下民”的拥戴。

其二，在强调君主权力绝对化的封建专制社会中，没有任何力量对君权加以

约束。邹衍的“五德始终说”学说借助于“天”的外在力量，在一定程度上，可

以对君权施加相应的约束。上天的“灾异说”，可以约束人君无法为所欲为地施

政，具有规范限制君主权力的政治意义。

邹衍“五德始终说”的理论在古代影响如此之大，以至于汉文帝时仍有汉属

水德还是土德之争；北魏孝文帝在过程中，以拓跋部“出于黄帝，以土德王”，

土为“万物之元”，将拓跋国姓统一改为“元”姓的举措；明朝自认承土德，故

北京故宫多以明黄为主；克土者木，清朝承木德，故有青龙旗；甚至于中华民

国以红、黄、蓝、白、黑五组成五旗，定为国旗，恰恰与五行相吻合。种

种作法，足以知道“阴阳五德始终说”对我国的影响之深。

二、《月令》和“德刑时令说”：

《月令》是战国阴阳家的另外一篇非常重要的著作。秦相吕不韦在招集门客

编纂《吕氏春秋》时，将该书全文收录进来，把它作为十二纪中每一纪的首篇内

容。汉代儒家又将它收录《礼记》之中，后来逐渐成为儒家的经典。

阴阳家提出的春夏行德、秋冬行刑“德刑时令说”的理论，集中表达在《月

令》一书中。他们将“五行之德”附会于一年四季，将四季神秘化：

《史记·孟子荀卿列传》。

②参见上文《吕氏春秋·应同》的内容记载。

③《史记·秦始皇本纪》。

①

学习文档仅供参考

春季气温温和，草木萌生，故属木德；

夏季气候炎热，万物茂盛，故属火德；

夏秋之间冷热相均，万物不胜不衰，故属土德〔土德不配四季，居中央，实

处虚位〕；

秋季气候渐凉，有肃杀之气，故属金德；

冬季寒冷，万物隐蔽蓄藏，故属水德。

木生火，火生土，土生金，金生水，四季循环无终。因此，统治者在施政时，

应遵循春夏行德教，秋冬施刑罚，这对封建社会的司法制度产生了深远的影响，

“汉法以冬月行重刑，遇春则赦假设赎”。而后立春至秋分停止决囚，春季行赦，

迂灾异行赦，秋冬行刑等逐渐成为定制。尤其明、清时期形成的一套秋审和朝审

制度，都在一定程度上限制了封建司法专横。

第三章、秦汉以后的封建正统法律思想

第一节、封建正统法律思想的形成

一、秦朝的迅速灭亡宣告法家理论的破产

二、汉初黄老思想到以儒①为主的儒法合流的思想形成：

法律儒家化的历史：以经决狱、以经注律、以经立法

第二节、封建正统法律思想的内容和特点

一、内容：

1、“三纲五常”为立法的指导原则

2、引经断狱“律学”发达

二、特点：

1、以家族为本位的宗法思想指导立法。

2、皇权至上，法自君出。

3、等级特权观念浓厚，主张同罪异罚。

4、“重德轻刑”和“重义轻利”。

第四章、封建社会假设干具体问题的争论

第一节、刑事法律方面假设干问题

一、肉刑的存废：

奴隶五刑、

汉文帝借“缇萦上书”废除肉刑、

肉刑存废之争〔东汉以后五次争论，其中班固、刘颂参与大争论，力主恢复肉刑〕

主张恢复理由：

1、斩右趾升格为死刑太重；

2、死刑与生刑之间，轻重过于悬殊，肉刑为中间刑；

3、肉刑可以除掉重新犯罪的手段或工具，具有特殊预防和一般预防的作用。

反对肉刑理由：

1、肉刑残酷；

2、不利于罪犯弃恶从善

①此时的儒家与先秦儒家不同，以儒为主，吸收了法家、道家、阴阳学家和殷商以来的天命观形成的思想。

22

二、复仇可否：即“血亲复仇”

儒家支持复仇、法家反对复仇。

儒家经典《礼记·曲礼上》“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之

仇，不同国”；《公羊传》“父不受诛，子可复仇也。”

西汉赵娥为父复仇、郅珲为友董子张复仇、民国施剑翘复仇孙传芳事例。

一般通过“移乡避仇”消极方法来减少血亲复仇的现象。

一般应遵循的原则：

1、“父受诛”不得复仇〔唐代徐元庆杀人案柳宗元的意见〕

2、“杀人而义”不得复仇

3、复仇的对象仅限于仇人本人，不扩及子孙

4、过失杀人不得复仇，但杀人者应“移乡避仇”

5、杀人者业已判处，后因“恩赦”释放，不得复仇，但应“移乡避仇”

三、株连与反株连：

夏商时期的“孥戮”罪人以族；西周主张“罪人不孥”；

春秋战国时期族诛连坐占据主流，族三族、族九族之分。

魏晋以后对妇女株连面缩小，只是没为官奴；

反对者株连者主张“春秋之义，善善及子孙，恶恶止其身”。

四、亲属应否相隐：

孔子与孟子典故主张把“孝”置于法律之上，仅仅是理论假设，尚未入律。

汉宣帝“亲属相隐”入律到唐律的“同居相隐”，但三谋罪名危及到封建皇权，

不允许相隐。

五、同罪异罚和同罪同罚：

从儒家“礼不下庶人、刑不上大夫”到法家主张“刑无等级”争论

“议、请、减、赎、当”一套司法特权制度的建立。

六、刑讯的限制与否认：

七、“赏以春夏，刑以秋冬”的司法时令论：

合法的破坏，三谋一恶的罪行决不待时；

非法的破坏，隋文帝六月棒杀大臣，借口六月雷霆之怒，则天行罚。

八、赦罪：

西周三赦三宥之法“一赦幼弱、二赦老耄、三赦蠢愚；一宥不识、二宥过失、三

宥遗忘”，针对个别人事物适用。

战国时期，某些诸侯国开始大赦之法。

法家坚决反对赦罪，主张“不赦过，不宥刑”：其一违反“信赏必罚”原则；其

二“上赦小过，则民多重罪”；其三“赦者先易后难，久而不胜其祸”。

秦二世胡亥却大赦天下，借助刑徒对抗起义军，开启封建社会大赦之风。

唐太宗贞观九年的“纵囚”一例，还一时被儒者传为美谈。

学习文档仅供参考

第二节、民事法律方面假设干问题：

一、别籍异财和三世不分财：

二、同姓不婚与同姓可婚：

三、离婚的“七出三不去”

第五章、封建正统法律思想的代表人物的法律思想

第一节、董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的法律思想

一、生平简历：

董仲舒是西汉中期儒家公羊学派的大师。他生活在汉武帝时期，也就是西汉

王朝的鼎盛时期，当时社会经济得到恢复和发展，中央集权得到稳固和加强，但

汉初的社会矛盾依然存在，农民阶级和地主阶级的矛盾开始尖锐和激化，汉初统

治者所标榜的“无为而治”的黄老思想已经过时；董仲舒的思想体系恰恰适应了

当时统治阶级的需求，为稳固封建统治提供了一套完整的思想体系；它是先秦儒

家思想在新时期的发展，但董仲舒所鼓吹的“儒术”与传统儒术已经有明显区别；

吸收阴阳五行和黄老思想中适合君主集权的学说，建立新的儒家神学思想体系；

以孔孟思想和荀子思想为主，吸收其他各家有利于封建统治的思想，建立新的儒

家思想体系，其中包括法家的君主集权思想和重法思想以及阴阳家的“五德终始”

说，把封建君主专制制度神秘化和绝对化。

二、法律思想具体内容：

1、“罢黜百家，独尊儒术”与“一统纪”、“明法度”〔维护皇权的《春秋》汉统

说〕：

2、君权神授、法自君出：

“王者，承天意以从事”；加强君权的同时也要对君权有所限制，使君主不

能偏离正道而胡作非为，强调君主受天的监督，“灾异谴告”说在客观上起着限

制君权的作用

3、三纲五常论：

继承和发挥了先秦时期儒家“君君、臣臣、父父、子子”的伦理思想和仁义

道德的说教，提出“三纲五常”说，以天人感应论论证封建伦理纲常的合理性和

永恒性

〔1〕三纲：君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲；用阴阳五行说加以论证〔“阴者，

阳之助也”，阳，永远处于主导地位，阴，永远处于从属地位〕

〔2〕五常：仁、义、礼、智、信；是处理人际关系的永恒不变的准则；是调整

统治阶级和被统治阶级关系的基本准则。三纲是伦理，五常是个人的德行；三纲

五常是董仲舒法律思想的核心，也是封建统治思想的核心，成为社会立法司法的

根本原则

4、基于“性三品”人性论的德主刑辅说：

圣人之性、斗筲之性、中民之性

5、《春秋》决狱和原心定罪：

《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成；首恶者罪特重；本直者

其论轻。

三、影响评价：应具体分析：

1、提倡封建大一统，主张加强中央集权，都是为了维护封建君主专制制度，但

在封建社会初期，此主张有利于促进国家统一，反对分裂割据，尚有一定的进步

作用。

24

2、提出“德主刑辅”，要求封建统治者实行“薄赋敛、省徭役、以宽民力”，客

观上有利于减轻农民负担和促进农业生产的恢复和发展。

3、“三纲五常”是他的法律思想核心，也是封建立法和司法的指导原则，但“仁、

义、礼、智、信”的道德标准不应全盘否认。

4、“春秋决狱”和“原心论罪”，片面强调犯罪动机，以儒家经义附会法律，为

封建酷吏司法擅断和故意出入人罪大开方便之门，但当时法律制度不完善下，对

酷刑滥罚的，起了一定的限制的作用。

第二节、朱熹的“理学”

一、朱熹的理论基础：

1、理学是一种学术思潮，在封建社会后期占据统治地位；起源于唐朝中后期韩

愈〔道统说〕和李翱〔性善情恶论〕；程颢、程颐是宋代理学的奠基人；朱熹继

承二程的体系，是宋朝理学体系的最后完成者，集中宋代理学成就，吸收佛道思

想，建立理学体系〔儒家正统、官学〕

2、理是宇宙的最高主体和万物的本源〔宇宙的本体和道德的本源〕，它在逻辑上

先于、超越于物质之外，是产生万物的本源，是宇宙间的绝对真理；最高的理，

即天理，表现为各种具体的理，

3、理学的影响：

〔1〕在完善封建正统的同时，对封建正统法律思想进行总结和提高，完成

了封建正统思想的哲理化。

〔2〕因为刑罚被说成是“存天理，灭人欲”的正义手段，统治者不再忌讳

严刑；封建纲常伦理道德被披上理学理论的外衣后，增加了它的欺骗性和迷惑性，

严重禁锢劳动人民的精神思想，压抑中国人民的权利观念，同时遏制商品经济的

发展

〔3〕“法者，天下之理”：将礼和法纳入理学体系，封建礼法是理在人间的表达，

是永恒不变的，违反封建礼法就是违犯天理，罪不容诛，以哲学思辨愚弄百姓，

为封建统治者提供新的理论工具。

二、法律思想具体内容：

1、变法改革主张：

（1）原因：相信“道统说”，认为三代〔夏商周〕是最完美的时代，三代以后

天理未能战胜人欲，世道才开始变坏。道永恒不变，实行道的各种具体制度应因

时而变，及时改革现实中的弊端；认为宋朝已陷入统治危机，必须改革旧法，使

之适应新的社会情况。

〔2〕方法：以维护纲常名教为指导思想，以仁义为先；准确出弊端所在，对

症下药，根本方法是改变人心，首要的是改变君主的心术，保证其心的公正，限

制君主独断专行。

〔3〕三个建议：

加强宰相和谏官的职权；

君主立法要和大臣商议，听取大臣意见；

通过加强地方权力来制约君主权限。

但最根本的是加强君主个人道德修养，从而发挥君主的表率感召作用。〔因

为无论如何改革、变法，都没有尽善尽美的法，治国的关键在于人，重视培养人

才，主张改革科举制内容，反对死读书。〕

2、德治和重刑并用：

学习文档仅供参考

〔1〕对德和礼、政和刑的内部关系进行阐述，探讨德礼政刑的外部关系，将其

纳入“存天理，灭人欲”的轨道，德礼是治国根本，政刑为治国之具，为末。

〔2〕德：父子有亲、君臣有义、夫妻有别、长幼有序、朋友有信的伦理道德观

念；德治就是通过修德以使民众感化，单纯的道德感化还不能使民众完全到达至

善，需要以礼齐之，礼：维护上述道德而制定的外在的行为标准；德是礼的依据，

礼是德的保障。

〔3〕政：法律政令；刑：刑罚，使法律得以实现的强制力量；政是刑所依据的

标准，刑是政实现的保障。

〔4〕德礼政刑作为统治的手段和方法，它们都是天理的产物，在本质上是一样

的，只是在具体运用过程中有轻重本末的差异；德礼为本〔治国的根本〕，政刑

为末〔治国之末〕；相互依存，形成一个统一整体。气质最厚，导之以德；厚，

齐之以礼；薄，导之以政；最薄，齐之以刑。

3、“以严为本，以宽济之”的重刑论：

〔1〕针对南宋日益尖锐的阶级矛盾，出于镇压农民起义和维护封建统治的目的，

主张重刑治国，在执法过程中没有必要从轻从宽，刑罚越轻，老百姓越容易犯上

作乱。

（2）批判主张轻刑

〔3〕以刑去〔止〕刑是实行仁爱的有效途径，其严刑峻法思想的矛头是指向广

阔劳动人民的，也有打击贪官污吏和整顿吏治的用意。

〔4〕司法适用原则：

反映在刑罚上是主张恢复肉刑，增强刑罚的威慑力〔“残其肢体，全其生命”〕，

其理论依据仍然是儒家仁义。

反映在诉讼程序中是提高诉讼效率和审判质量，反对拖延审案，尽量不留狱，

及时裁决以提高司法审判效率，培养和选拔司法人才。

明慎用刑：明察案情，审慎断案，慎重量刑，以上合法意、下慰民情。

4、恤民、省赋：统治者要体恤民情，减轻赋税，主张赋税要公平承担，限制土

地兼并以减少农民破产，实行社仓制以救济贫困农民。

第三节、丘濬的法律思想

一、德礼政刑“王道之治具”论：应将孔子和朱子对德刑关系结合起来理解：孔

子主张“道〔导〕之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻

且格。”为了阐述四者不同的地位和作用；朱熹主张“政者，为治之具；刑者，

辅治之法；德礼则所以出治之本，而德又礼之本也，此相为始终”是为了说明它

们之间的联系。

1、“德、礼、政、刑四政，王道之治具也”即德治、教化、政令、刑罚都是治理

天下手段，相辅相成，不可偏废。

2、德礼、政刑的作用毕竟不同。

3、刑罚的目的是为了保障德礼的贯彻实行。

二、“以公理而灭私情”说：依法办事就是“公”，枉法徇情就是“私”

三、立法“顺情便民”：

立法以礼的精神为指导原则，当法律与礼的原则发生矛盾，必须服从礼的原则。

其立法“顺情便民”具体表达在：

1、省刑罚、薄赋敛。

26

2、维护土地私有制，限制兼并。

3、保护工商，反对“与民争利”。

四、慎刑恤狱的司法原则：

1、“原情定罪”：仅靠有限的条文是不够的，还应注意以往的判例，衡量犯罪的

情节和行为人的动机、目的。

2、注重证据：对刑讯持否认态度，“箠楚之下何求不得”。

3、限制赎刑：只适用轻刑，不可适用死刑，做到“富者不以财而幸免，贫者不

以匮而独死”。假设杀人得以金赎，则富者得生，贫者坐死，是贫富异刑

4、控制复仇：

5、慎行赦宥，反对滥赦〔批评唐太宗“纵囚”一事，带头破坏法制。〕

6、否认肉刑：

第六章、明清启蒙思想家的法律思想

第一节、启蒙思想家的代表和思想特征

一、明末清初的启蒙思想家所处的时代背景：

1、社会的动乱，资本主义生产关系的萌芽，市民阶层的出现；

2、反封建的法律思想较为完备，其中有较多的民主思想。

二、明末清初的启蒙思想家的共同特点：

1、对封建制度，特别是封建君主专制制度和封建土地所有制，表示仇恨或不满；

2、都有追求民主、自由和自治的一定倾向，对新鲜事物比较敏感，反对墨守成

规，故步自封；

3、同情人民包括农民和市民；改革方案和理想以托古改制或复古改制的形式出

现。

第二节、黄宗羲的启蒙思想

一、生平简介：

二、法律思想：

1反对君主专制，主张限制君权：〔黄宗羲法律思想最突出最光芒的部分是批判

君主专制〕

〔1〕“为天下之大害者，君而已矣”：

从君权民授入手，以朦胧的天赋人权思想论证；远古无君，人人都有自私自

利的本性，因此大家选举产生君主以“兴利”、“除害”，最初的君主是为人民谋

利的公仆，人民才是天下的主人；后来的君主，即封建专制君主“以天下之利尽

归于己，以天下之害尽归于人”，以天下为自己莫大的产业，还要使自己的子孙

受益无穷

〔2〕“天下为主，君为客”：

三代以前的君民关系是这样的，君权即君主对民众承担的责任，君主以勤劳、

辛苦千百倍于民众而受到大家的尊重；后来的君主以君权为自己莫大的产业而不

是责任，君主不再关心公共利益而是如何通过稳固至尊地位来满足自己的需要，

这种君民关系转变为“以君为主，天下为客”的局面，这种现象有违设君之道，

要改变这种状况必须限制君权

〔3〕限制君权的措施：

其一、君臣共治：“君与民，名异而实同”，都是人民的公仆，其职责都是治

理天下，君臣关系是基于人民需要而产生的共事关系，不同于基于血缘关系而产

生的父子之间的尊卑关系，不是主从关系而平等关系，反对愚忠，猛烈抨击“君

学习文档仅供参考

为臣纲”的封建教条；基于治理天下的责任而共事，君臣应为师友关系，实行君

臣共治，限制君权来代替君主专制

其二、重设宰相职位：恢复宰相制度，与君主共享统治权，地位与君主不相

上下，宰相是行政首脑，设政事堂，政事堂下分设五房，这套国家最高行政机构

近似近代西方资产阶级责任内阁制。

其三、学校议政：学校不仅培养人才，而且“治天下之具皆出于学校”，使

学校成为知识分子评论政事和出谋划策的地方，谈论“天下之是非”的机关，表

达天下民众舆论和代表民意参政的机构，参与法律的制订，并监督其执行，具有

近代西方资产阶级代议机关的性质〔近代议会政治的设想〕

其四、地方分治：分封制有利于地方发展，郡县制有利于国家统一，两者结合，

加大地方权力，包括军权、财权、行政管理权、人事任免权，充分发挥地方的独

立性和自主性，以君主有所顾忌，不敢为所欲为，放弃用伦理道德来教育约束君

主的传统，而主张通过制定现实的制度来解决，对未来的设想和时代的潮流趋于

一致。

2、立“天下之法”、去“一家之法”

法律为天下人公利而设，使天下人共享天下财富；天下之法的特点是“藏天

下于天下”，而一家之法则“藏天下于筐箧”；为君主设法，无论法律如何严密，

仍会生乱；天下之法不是为维护君主私利而设立的，而后世之法，即封建法就是

一家之法

3、“有治法而后有治人”的法治观

以反对君主专制、主张以天下之法取代一家之法为前提，具有明显的民主主

义彩；治法与治人有机结合，治法是前提，在此基础上才能产生真正的治人；

这种治法是良法，是立法为公的天下之法，；治国的首要问题是制定一部表达公

利、保障人民平等享有私有财产；反映资本主义时期市民阶层的利益和要求；保

护个人权利和法律上的平等，法律为“天下之人”谋利，君民上下都遵守法律，

任何人都没有凌驾于法律之上的特权；主张实行法治，非法之法不除，就没有法

治可言。

4、富民、利民和工商皆本的经济立法思想

在经济上，通过法律制度确保人民私有权以及国计民生的稳定，私有财产权

是由法律规定的，不是天赋人权，解决财产问题首先要解决土地问题，主张重新

确立土地制度，形式上恢复“井田”，主张改革税率，使获得土地的人不因高额

税率债台高筑而再次失去土地，实质上是主张在土地占有和赋税负担上取消封建

特权；主张保留地租、地税，通过税收限制君主无限制的剥削，以实现土地上的

民主主义，但没有考虑到可操作性，是带有空想彩的平均主义改进；

第七章、太平天国的法律思想

第一节、洪秀全的法律思想：革命纲领《天朝田亩制度》

一、“除妖安良，政教皆本于天法”：《十款天条》后《太平刑律》

二、“人无私财”，“逆者议罪”：实行“圣库”制度，构建“无处不均匀，无人不

饱暖”的理想社会。

三、号召男女平等，主张“天下婚姻不管财”

四、皇权思想和等级观念

28

第二节、洪仁玕的法律思想：革命纲领《资政新篇》

一、“立善法”思想：

1、政治方面：加强中央集权和上下情通

2、经济方面：兴办近代资本主义工商业

3、文化教育方面：

4、对外关系：

二、“恩威共济”与“教法兼行”

第八章、洋务派和早期改进派的法律思想

第一节、洋务派的法律思想：“求强”、“求富”的洋务运动

一、“中学为体，西学为用”

二、维护纲常名教

三、宽猛相济，礼让为国

第二节、早期改进派的变法图强

一、全面学习西方

二、富民、富国、商战固本

三、建立君主立宪制，“君民共治”。

第九章、资产阶级改进派的法律思想

第一节、资产阶级改进派的发展

一、鼓吹变法维新

二、反对君主专制，主张开国会、设议院、立宪法

三、改革旧律，以“公意”立法

第二节、康有为的法律思想

一、“公羊三世说”的变法理论：

依据《公羊传注》提出社会历史演进三阶段“据乱世”、“升平世”、“太平世”

提出国家演化的阶段“专制”、“立宪”、“共和”。

变法之本在于：

1、政治法律方面：行宪法、开国会，改定法律，实行三权分立的君主立宪政体；

2、社会经济方面：改钞法、兴铁路、造机器轮船，开矿铸银，办邮局；

3、文化教育方面：废八股、兴学校，改革教育体制；

4、军事方面：建设新式军队

5、宗教方面：设国教，立孔教为国教。

二、君主立宪论：

设议院、制定宪法、三权分立。

三、“大同”思想：

“太平之世不立刑”的刑法思想

1、分析了犯罪存在的根源在于“私”；

2、消灭犯罪的方法即去“九界”：国界、级界、种界、形界、家界、产界、乱界、

类界、苦界。

第三节、梁启超的法律思想

一、法律起源论：源于西方的“社会契约”论

学习文档仅供参考

二、变法维新思想：

变法的必要性：从自然规律到人类社会，变是发展规律。

变法维新是为“救亡图存”服务的。

三、君主立宪的三权分立说：

四、法治与人治的结合：

1、“法治主义”的长处：

区别了道德和法律；使国家治乱不因人而异；可以使大多数人成为贤者；区别了

国家和社会。

2、“法治主义”的缺点：

缺少民主精神，没有解决立法权问题；是“物治主义”；无视了个性自由。这些

缺点都是儒家的“人治主义”可以克服的，故主张人治与法治相结合。

第四节、谭嗣同的法律思想

一、批判封建君主专制

二、批判封建纲常名教

第十章、资产阶级革命派的法律思想

第一节、孙中山的法律思想

一、“三民主义”的立法指导思想：

1、民族：从反清到反帝的转变，一是中国民族自求解放；二是中国境内各民族

一律平等。

2、民权：其核心思想，就是推翻腐朽的封建君主专制制度，建立民国。

3、民生：为了解决西方民权制度贫富悬殊的弊端和预防社会革命，提出了解决

人民经济生活问题的民生主义，即“平均地权”、“节制资本”。

二、建国三阶段和“五权宪法”

1、军政、训政、宪政

2、“五权宪法”的理论：

通过美国三权分立的弊端〔政客巴结选民，往往将无知之人选为议员，组织国会，

形成议会专制；政府的官员由总统任免，随总统进退而进退，无才、无能、无德

亦可为官，有才、有德之人也要随总统离职而罢官〕，主张五权宪法。

3、“权能分治”理论：

五权宪法是以人民掌握政权，政府实施治权的权能分治的学说为依据。

政权一类是人民管理政府的官吏，即选举权与罢免权；一类是管理法律的权力，

即创制权与复决权。

治权通过职能上的分工合作，实现有效率的统治。

评价：其思想渗透者反对照搬西方，主张结合中国国情吸收西方先进的东西，并

力求防止资本主义制度带来的种种弊端，但其视百姓为阿斗，国民党员为保姆的

“训政”理论易导致法西斯专政。

第二节、章太炎的法律思想：

一、既反专制又反代议制：

代议是封建遗制，不适合平等社会；代议不适合中国国情；议员不能代表民意。

二、分四权，置四法：

立法、行政、司法、教育；后又增加纠察权与孙中山五权宪法接近。

30

四法〔均配土地，使耕者不为佃奴；官办工厂，使佣人得分盈利；限制继承，使

富者不传子孙；公散议员，使政党不敢纳贿〕

三、“损上益下”的立法原则：〔主张法律应该保护下层众的利益〕

1、抑强辅弱：重生命；恤无告；平吏民；抑富人。

2、抑官伸民：

人人守法；依法任免官吏；官员有过，人人可以依法控告；轻谋反之罪、重谋叛

之罪；以学官牵制司法，以防司法专断；人民监督国家开支；国家加税须征民同

意；保障人民生命财产安全；遇事选代议士与政府共同商讨；保障人们各项权利。

3、抑富振贫：

四、重法治，轻人治：

五、法律道德不可或缺：

六、立法“因其俗而为之”：

十一章、清末礼法之争和沈家本的法律思想

第一节、清末立宪和修律活动

一、立宪：《钦定宪法大纲》、《重大信条十九条》

二、修律活动：

第二节、修律中礼法之争

法理派：沈家本和杨度

礼教派：张之洞和劳乃宣

争议的焦点集中在《大清新刑律》的几个问题：

1、存留养亲

2、无夫奸

3、子孙违反教令

4、子孙能否实施正当防卫

5、“干名犯义”

第三节．沈家本的法律思想

一、重视法治，变革旧法；

二、罪刑法定，反对援引比附：

三、“有其法者，犹贵有其人”

四、重视法学研究

学习文档仅供参考