如何正确认识行政许可

如何正确认识行政许可

摘要：行政许可系指特定行政主体依相对方之申请，依法赋予相对

方从事某种活动得法律资格或实施某种行为得法律权利得要式具体

行政行为。行政许可就是现代公共管理制度中唯一把强力控制与灵活

运用结合起来得手段。现代政府正就是通过灵活运用行政许可来调控

竞争，实现宏观调控目标，推进社会整体利益之增长。行政许可得价

值取向就是兼顾公共利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增

长。《行政许可法》通过行政许可得设定范围制度与行政许可得设定

权制度进行了严格得规范。

关键词：行政许可，概念，性质,自由裁量行为，羁束裁量行为，价

值取向，价值得实现化，《行政许可法》。

一、概念与性质ﻫ行政许可已在行政管理中得以广泛运用，但

理论界对其概念认识尚未统一。笔者认为，行政许可系指特定行政主

体依相对方之申请，依法赋予相对方从事某种活动得法律资格或实施

某种行为得法律权利得要式具体行政行为。行政许可概念得内涵应包

容五个方面：[1］以相对方申请为前提。[2]行政许可系特定行政主体

所为之具体行政行为。实施行政许可系具体行政行为，区别于设定行

政许可之议会立法行为或行政立法行为。［3]许可条件、标准、程序

法定。[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行

为。［5]许可不仅限于准许，与准许相连续得颁发、变更、延期、终

止许可证、执照等,也包含在行政许可之中;与此同时,行政许可亦并非

囊括所有凡与许可证、执照有涉得行为，如吊销许可证、执照等行政

处罚.不应将行政许可与能力罚相混淆。

行政许可就是现代公共管理制度中唯一把强力控制与灵活运用

结合起来得手段。现代政府正就是通过灵活运用行政许可来调控竞争,

实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长.规范化、法制化得行政

许可只就是法定主体依法核准许可，行政主体决定许可与否乃就是以

审查许可申请人就是否满足行政许可法定条件、标准为依据，若非数

量有限得竞争性许可，凡符合法定条件与标准得，当依法许可,行政

主体并无自由裁量权。当然，由于行政许可得功能与特性所决定，法

律、法规也并非总就是对行政许可作羁束性规定,譬如在经济行政领

域，就因许可竞争得存在,而使得许可机关有一定得自由裁量权。行

政许可区别于行政处罚、行政征收等执法行为,就是因为存在内涵上

得差异；自由裁量行为与羁束裁量行为则就是按照法律规范得羁束性

不同而作得分类，两种分类标准与依据不同,因此,难以将行政许可归

结为自由裁量行为或羁束裁量行为,事实上，行政许可与二者就是交

叉得关系。

行政许可得性质究竟就是解除禁止、恢复权利得行为,还就是依

法赋予相对方某种行为得法律权利或法律资格得行为?应当说，在特

定法律禁止之前,人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可

为得行为,在此过程中,为某种行为得权利，从无约束状态到受到禁止

再到禁止解除，实际上就是受两次法律调整。在受法律第一次调整之

前，为某种行为得自由与权利并非法律上得权利，在经历了第一次法

律调整后,不为某种行为则变成了法律规范设定得普遍得法律上得义

务。至此,相对方自由为某种行为得“权利”因禁止法律规范得出现

不复存在———自由而为得权利已经消失了。但就是，法律只不过就

是能动地对经济现象予以记载与反映,它既可以通过在特定领域中设

立普遍禁止得义务,也可以因社会整体利益得需要解除部分禁止,使得

符合法定条件与标准得相对方享有为某种行为得法律权利或法律资

格。至此，此种为特定行为得法律权利与法律资格已不再就是对法律

禁止前得权利得简单恢复,而就是依法赋予许可申请人一种法律上得

权利或法律资格，就是以法律效力为保障得,具有明确得法律依据.这

种依法享有得法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整

前自由而为得“天然"权利。正就是基于上述意义，笔者认为,行政许

可得性质，实际就是以法律权利或法律资格取代法律调整前得“天

然”权利。控制得演变过程表现为作为得权利———法律禁止(规定

不作为义务)———法律解除禁止(依法许可）——-法律权利或法律资

格。因此，学者对“恢复"权利或“赋予"法律权利各执一词，争论不

休，皆有失片面，而二者得有机统一恰好展示了自然权利———法律

权利得连续演变过程.

二、价值取向与功用

许可制度就是商品经济发展得产物。产品经济必然与行政命令相

联系，只有在商品经济条件下,为了控制与调节竞争,才需要许可制度。

行政许可就是政府直接调控经济、规制社会得重要手段，现代政府得

职能更多体现为维护与促进社会整体利益（包括公共利益与个体利益

两方面）得增长。政府不应以牺牲个体利益为代价换取公共利益得暂

时增长,也不能为单纯满足个体利益得膨胀而忽视公共利益。政府应

当兼顾公共利益与个体利益。现代行政得价值目标决定了行政许可得

价值取向。政府必须以法规范社会个体得利益获取方式与规模，防止

因此损害公共利益。而客观、合理、适度、规范得个体利益追求在客

观上推动着公共利益得增长。故现代行政为了兼顾公共利益与个体利

益,必须寻到能通过适度个体利益追求产生增进公共利益结果得管

理方式-—-行政许可制度因此得以产生并迅速发展,这就是由行政许

可得自身价值与功能所决定得,行政许可得价值取向就就是兼顾公共

利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增长.

行政许可价值得现实化，具体表现为:［1］实行许可制度有利于国

家对经济与其她方面得事务进行宏观调控。世界各国宏观调控经济得

方式各有侧重，如法国注重计划调控,日本侧重于经济计划及产业政

策行政指导，而财政——-金融调控模式则为美国所亲睐。我国得宏

观调控经济模式正在完善之中，兼俱计划、金融、财政三种方式。无

论采取何种调控模式,都必须将政府得宏观调控目标与微观管理结合

起来，如何在二者之间形成结点至关重要。实践证明，行政许可能胜

此重任，政府得宏观调控通过行政许可作中介，作用于微观管理，从

而有助于全面实现宏观调控目标。[２］实行许可制度有利于维护统

一得经济秩序与社会秩序.特定行为得存在就是必要得，但不加限制

势必要影响社会整体利益，故而出现了行政许可,保证了经济与社会

得健康有序发展。[3]保护相对方得合法权益.许可行为得合法有效，

保证了依法享有特定行为法律权利或法律资格得社会个体可以合法

地追求个体利益而不受非法侵犯与干涉。

三，关于《行政许可法》对行政许可得规定

《行政许可法》通过行政许可得设定范围制度与行政许可得设定

权制度加以严格规范,该法明确规定,只有六类事项可以设定行政许可:

一就是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护

以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条

件予以批准得事项;二就是自然资源开发利用、公共资源配置以及直

接关系公共利益得特定行业得市场准入等,需要赋予特定权利得事项;

三就是提供公共服务并且直接关系公共利益得职业、行业，需要确定

具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质得事项;四就是

直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全得重要设备、设施、产

品、物品,需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等

方式进行审定得事项；五就是企业或者其她组织得设立等,需要确定

主体资格得事项;六就是法律、行政法规规定得其她事项.同时,该法还

进一步规定，即使在上述可以设定行政许可得事项范围内，如果通过

下列方式能够予以规范得,也可以不设定行政许可:一就是公民、法人

或者其她组织能够自主决定得；二就是市场竞争机制能够有效调节得;

三就是行业组织或者中介机构能够自律管理得；四就是行政机关采用

事后监督等其她行政管理方式能够解决得。这就是我国法律首次对市

场机制优先、公民法人自主决定优先、自律机制优先原则等法制理念

得确认。应当说,行政许可法得这些规定严格遵循了经济与社会发展

规律。市场经济就是竞争经济,通过竞争，优化资源配置,但就是,市场

不就是万能得，改善宏观经济环境、合理利用公共资源、维护社会公

共利益等问题，就难以靠市场来解决,需要政府发挥作用。因此,设定

行政许可，必须首先界定政府与市场得关系、政府与社会得关系。凡

就是市场、社会自律能够解决得问题，政府就不应当干预，更不应设

定行政许可来干预；凡就是市场、社会自律解决不了得问题,政府才

能介入，即使就是必须通过设定许可解决得,也要着眼于培育市场机

制与社会自律机制，在市场机制与社会自律机制能够有效发挥作用时,

要及时废止行政许可。