论知识产权的私权性和权利让渡

论知识产权的私权性和权利让渡(一)

摘要：南非流行艾滋病，人们即呼吁美国拥有艾滋病药物专利权的专利权人实行人道主义，

将艾滋病的药物低价或免费提供给艾滋病患者。无独有偶，美国９。１１恐怖事件发生

后，大面积爆发了热，抑制热流行需要大量抗生素和疫苗，于是美国舆论界即以事

关国家安全为由，呼吁制药厂商放弃其专利权。加拿大政府更是无视拜耳公司的专利，率先

向其他药厂订购等同于拜耳公司ｃｉｐｒｏ的非专利药物，理由是不能确信拜耳公司能提供

足够的量。这两例事件的出现，一方面向我们昭示了在知识产权领域始终存在的公共利益和

个人私权的冲突，同时也向我们提出了一个十分重要的法律问题：知识产权到底是一种什么

性质的法律权利？在遭遇知识产权与公共利益的冲突时，应如何看待知识产权人的权利，是

尊重其私权，还是应该为了公共利益敦促其放弃权利？笔者以为，知识产权是一种私权，它

既不等同于公权，也不等同于民事权利，但它同时具有公权和民事权利的因素。正是因为知

识产权的公权性和民事权利性，才有所谓的权利让渡说。对知识产权作为一种私权的法律保

护是十分必要的，但在发生权利冲突的情况下，应充分考虑知识产权与其他两种权利的竞合

性而作出让渡的思考，而不是作出不保护的结论。而且这种让渡也是有限度的，应该通过知

识产权法律制度的设计来完成。

一、知识产权和知识资产的概念１知识产权（无形产权）的概念。

知识产权又称无形产权。知识产权法律制度起源于西欧。１７９１年法国人德布单拉提出了

工业产权的概念。据德国学者Ａ。特儒勒（Ｔｒｏｌｌｅｒ）在《无形产权》（１９８３年

德文版）一书中的考证，知识产权一词，直到１８世纪３０年代才开始使用。后来，比利时

法学家皮卡第提出知识产权理论，他认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于

对物的所有权。其将一切基于智力成果而产生的权利均概括为知识产权，包括著作权和工业

产权。这一理论逐渐为各国所接受，经过近３００年的演变，知识产权一词逐渐成为对科学

技术、文学艺术和产业领域内智力劳动成果的简称，成为国际上有关国际公约、条约及国际

经济贸易交往中普遍采用的法律用语。

知识产权从法律的角度来说，它是对科学技术、文化成果等智力资源所拥有的一种法权；从

经济的角度来说，是一种重要的无形资产；从市场的角度来说，它则是一种强有力的竞争手

段。迄今为止，国际上尚未形成有关知识产权的统一定义。多数国家的法学专着、法律乃至

国际条约，都是从外延的角度来界定知识产权的概念。目前世界范围内比较有影响的界定主

要有以下三种：第一，１９６７年《建立世界知识产权组织公约》规定，知识产权包括：（１）

与文学、艺术及科学作品有关的权利；（２）与表演艺术家的表演以及录音制品和广播节目

有关的权利；（３）与人类努力的各个领域的发明有关的权利；（４）与科学发现有关的权利；

（５）与工业品外观设计有关的权利；（６）与商标、服务商标、商业名称和标志有关的权

利；（７）与制止不正当竞争有关的权利；（８）在产业、科学、文学和艺术领域内由于智力

活动而产生的其他一切权利。截至到２００２年２月１３日，世界知识产权组织公约的成员

国已经达到１７９个国家（我国于１９８０年参加）。由于公约第１６条作了对本公约不得

作任何保留的规定，因此可以认为，世界上大多数国家均已对上述关于知识产权的定义表示

接受。

第二，世界贸易组织（ＷＴＯ）的《与贸易有关的知识产权协议》（简称ＴＲＩＰＳ）中，

第一部分第一条中划出了协议所包含的知识产权的范围：（１）版权与邻接权；（２）商标权；

（３）地理标志权；（４）工业品外观设计权；（５）专利权；（６）集成电路布图设计（拓

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扑图）权；（７）未披露过的信息专有权。

第三，国际保护工业产权协会（即ＡＩＰＰＩ）１９９２年东京大会认为，知识产权分为创

作性成果权利与识别性标记权利两大类。其中，前一类包括７项，即发明专利权、集成电路

权、植物新品种权、ｋｎｏｗ－ｈｏｗ权（也称技术秘密权）、工业品外观设计权、版权、

软件权。后一类包括３项，即商标权、商号权（也称厂商名称权）、其他与制止不正当竞争

有关的识别性标记权。

２知识资产（无形资产）的概念。

知识产权的英文为Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌｐｒｏｐｅｒｔｙ。在英文中，ｐｒｏｐｅｒ

ｔｙ既可以解释成为财产，又可以解释成为财产权，世界知识产权组织编纂的《知识产权纵

横谈》中，知识产权与知识资产（无形资产）是通用的。

西方国家很久以来就把财产分为不动产、动产与无形产三类。有些国家也把无形产称为无形

准动产。起源于奴隶社会的罗马法把财产分为动产、不动产，但在罗马法的条文中，不到

有关无形产的规定，我们只能从公元二世纪罗马法学家盖尤斯（Ｇａｉｕｓ）所著的《盖尤

斯法学原理》一书中，到一点无形资产的雏形。

该书第一次把民法分为人法、财产法、债法三个部门，而在财产法中，其又明确地把财产分

为有形财产与无形财产。在无形财产权的取得方式上，盖尤斯认为，无形财产权的取得方式

与有形的不动产及动产都不同，既不能凭借时效取得，也不能通过传统的买卖方式取得。

真正明确无形财产内容的，应属英美法。如英国的财产法把财产分为五大类：土地、货物、

无形动产、货币、基金。其中，无形动产中，又包括知识产权、商誉、债权等。英美法一般

把无形资产称为诉讼中的动产（ＣｈｏｓｅｉｎＡｃｔｉｏｎ），也就是说，这种动产的存

在，只有通过诉讼才能体现出来，这与有形财产权的取得构成区别；同时，英美法还把有形

财产与无形财产转让的差别尽可能地缩小，以有利于知识产品的流通。

二、知识产权法律性质分析在我国民法通则中，知识产权是被作为民事权利来规定的。在理

论界，主张知识产权是民事权利的学者也不在少数，他们认为，之所以把知识产权归于民事

权利，是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系，因而具

备了民事权利的最本质的特征。也有的学者认为，知识产权属于财产权的一种，例：郑成思

教授在其《财产权、物权与知识产权》一文中即提出，物权应系财产权下的一个分支。物权

难以包含知识产权、服务等内容，而财产权下，则可涵盖物权、知识产权、股份等等。

ＴＲＩＰＳ协议的前序原则中明确指出知识产权为私权，这就为知识产权的法律性质作了一

个基本的定位。但人们不禁要问，知识产权与民事权利同为私权，这是否依然暗示着知识产

权是民事权利的一种呢？

笔者认为，知识产权与民事权利同属私权，两者有着十分密切的联系。但是，由于民事权利

的对应物是有形物，而知识产权的对应物是无形物，而且随着知识产权法律制度的不断发展，

这两者之间的区别也日趋明显，所以不能简单地把知识产权等同于民事权利，而应当看到它

们的不同而区别对待。具体来说，知识产权与民事权利有如下区别：第一，从两者所调整的

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社会关系来看，知识产权调整的社会关系不是平等主体之间的社会关系，如专利的审批机构

与专利申请人之间的关系、专利管理机关与专利权人之间的关系以及商标注册申请人与商标

审查机构的关系。另外，知识产权领域大量存在的行政管理关系等，使得知识产权不能归入

民事权利的范畴。

第二，从两者权利的内容来看，知识产品作为有用的信息结合，具有一个十分特别的属性，

即它一旦被披露，即成为经济学上所称的公共产品，人人可以得之和用之，而使用者通常不

会对使用行为自觉付费，这就使得知识产品的创造者以及相关投入无法得到相应的回报。由

于知识产权是无形的，知识产品所有者对其所有物的占有是一种虚拟的占有，所以知识产品

的生产者无法援用民法上传统的财产权制度，对其所有物主张排他性的使用权。

与民法上物权的其他权利相比较，两者的差别更是显见的。首先知识产权是对无形物的支配

权；其次，知识产权在一物之上可以有多项物权，如专利权人对其发明创造享有禁止性的制

造、使用、许诺销售、进口等权利；知识产权与民事权利虽然都是对世权，而民事权利的对

世权是绝对的，它可以在法律规定的范围内排除一切人的干扰，而知识产权的对世权则是相

对的，它往往要受到其他权利人包括物权权利人的制约，如一幅美术作品的创作者的修改权

即要受到物权所有人的抗衡（如果这幅美术作品已作为物权归属于某人所有的话）。

第三，从权利的取得和时效看，民法上有两种取得所有权的方式：原始取得和时效取得。而

知识产权的取得均需经过一定申请程序，由国家机关审查合格后授予其专有权，倒是自动获

得法律保护的著作权，在取得上与民法上的原始取得区别不大；另外从时效上来看，民法上

的物权是无限期有效的，物权的有效性相对应于物的有效性，而知识产权的有效性则是有期

限限制的。

第四，从权利受法律保护的地域范围来看，地域性保护是知识产权保护的一个重要的特征，

知识产权的保护效力不能超越国家的领土范围，而物权受国际私法物之所在地法的保护，无

论该物辗转何处，权利人均可就物的所有权提出主张。

三、知识产权作为私权保护的基础１知识产权作为私权保护的经济学基础。

第一，知识资产和有形资产一样需要进行权利界定以保证其利用效率。Ｒ。考特和Ｔ。尤伦

以有价信息为例来说明对知识资产进行产权界定的必要性。他们认为，信息这个商品非同一

般。在需求方面，消费者对于信息的效用没有把握，因为在使用信息之前难以决定其价值。

但是，只有在付款以后他们才能获得信息，而通过获得信息决定了其价值之后他们才能知道

应为信息支付多少代价。这就形成了一个怪圈。供给方面也是这样，供给者必须收费才能出

售信息，如果赊销信息再去回收价值却很困难。信息的生产虽然要付出代价，但传递费用却

相对较小，一些人通过“搭便车”，可以很容易地获得信息，而生产者无法对他们收费。这样

一来，生产者就缺少积极性，市场上提供信息的数量将会小于最优值。这就需要政府在信息

市场上进行干预，以增加信息产量。政府采取的方法有两种，一种是由政府提供信息，如天

气预报服务，但是这种方法难以激励信息生产；另一种就是授予信息的首创者以独占权，以

鼓励对信息的有效投资和使用。简言之，由于知识资产具有公共产品的属性，会带来外部性，

产生“市场失灵”，为避免免费乘车问题和竞争的过度浪费，需要由政府特许，赋予最初的生

产者以垄断权，也就是由政府出面通过法律制度界定知识资产的私人所有权，以弥补市场缺

陷。

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第二，知识资产是一种稀缺性资产，界定其私有产权，可鼓励人们创新。知识资产是一种稀

缺性资产，对其私有产权进行界定，可以鼓励其他人的知识创造。过了知识资产的保护期后，

所有知识资产都将成为人类的公共物品和财富，为全社会知识资产的存量提供进一步扩张的

可能性。Ｒ。Ａ。波斯纳曾举例说，假设发明一种新型机器的成本是１０００万美元，生产

和销售这种机器的边际成本是５０美元，现在需求量是１００万台。生产厂家对这台机器的

定价至少应为每台６０美元，这样才能回收包括发明成本在内的全部成本１０美元（６０－

５０）×１００万台＝１０００万美元。现在假设有另一家公司仿制了这种机器并且成本等

于或低于５０美元，迫使市场价格降到每台５０美元。这样，做出发明的生产厂家回收发明

成本的希望就落空了。ＲＡ波斯纳指出，如果发明人的权利得不到保护，模仿不受任何限制，

将大大地降低人们从事创新的欲望，因此，应当赋予发明人以独占权，即把发明专利权界定

给发明人，以激励创新。当然，在经济学界，也存在着反对将知识产权私有化的经济学家的

观点。经济学家Ｋ。阿罗认为，如果将知识产权私有化，会在边际上减少对发明的利用，从

而有害于社会。笔者以为，根据我们第二点的论述，如果没有了发明创造者的积极性，进而

没有了发明，又何谈对发明的利用而有利于社会呢？正所谓“皮之不存，毛之焉附？”

２知识产权作为私权保护的法学基础。

知识产权的权利基础可追溯到罗马法的自然法则，它兼有财产权与人格权的性质，其哲学基

础为公平，即付出劳动，理应得到相应的回报。随着法律的发展，知识产权理论也经历了一

个从自然权向社会契约理论发展的阶段。２０世纪末，民法上的权利本位向义务本位转移，

受此影响，知识产权法在保护私人财产权的同时，也把促进科技进步和国家的经济发展作为

最高目标。我国现行专利法第一条即明确规定，为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，

有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要而

制订本法.主张知识产权私有的学者们提出了如下理论基础：（１）报偿论。创造者应当得到

其努力的回报；（２）奖励论。创造者因为其创造性劳动应当受到社会的奖励；（３）激励论。

保护知识资产创造者的利益可以从制度上鼓励未来的创造性活动；（４）扩大公共知识理论。

保护知识资产的私有产权可以鼓励其他人的知识创造活动，在一定时期后这些公共资产根据

法律就变成了人类的公共物品，这样就为增加社会的总知识存量和为以后的知识增长创造条

件；（５）避免危险论。开发智力成果是有危险的，因此，开发者总是希望得到一种制度上

的保证，以确立他对开发成果的私有产权，以便避免成果公共所致其成本无法收回；（６）

促进经济增长或公共利益论。知识产权保护是经济增长的工具之一，经济增长是建立有效保

护知识产权的总目标。

综合上述观点，我们至少可以得出这样的结论：确立有效的私人产权法律制度可以鼓励人们

创新，发展经济。曾有一位诺贝尔奖得主道格拉斯诺思把确立有效产权制度的作用提到很高

的程度。他认为，一种包括鼓励创新和能够提供适当个人刺激的有效的产权制度，是促进经

济增长的决定性因素。他甚至认为，产业革命不是世界经济增长的原因，经济增长的关键在

于制度因素，特别是确立财产所有权的制度。因此，必须设立有效率的产权制度，使个人的

收益率与社会收益率接近于相等，以刺激和促进人们去从事合于社会需要的活动。从保护私

权的角度出发，包括中国在内的许多国家已经建立了私权保护法律制度——知识产权法律制

度。

３知识产权作为私权保护的现实基础。

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人类进入２０００年以来，世界范围的知识经济初见端倪。知识经济是以智力资源的占有、

配置以及知识的生产、分配、使用为重要因素的经济年代，即“科技是第一生产力的时代”，

而智力资源和知识在法律上体现为一种知识产权。发展和调整技术创新战略，拥有自主知识

产权，以期在知识经济年代占领市场的制高点，是当今社会国家与国家之间、企业与企业之

间所进行的一场没有硝烟的战争，谁先拥有知识产权，谁就在这个技术领域内处于领先位置。

知识经济化是以无形资产投入为主的经济。随着信息时代的到来、知识经济的飞速发展，作

为知识形态存在的特殊资源——知识资产在企业资产中的比例将超过５０％。知识产权的拥

有，不仅给国家、企业带来经济上的长足发展，而且标志着国家和企业的知名度、信誉和管

理水平，这是知识经济的核心。而承认知识的财产性和私权性是对知识最好的保护手段，也

是知识经济年代发展经济的最重要的组成部分。另一方面，ＴＲＩＰＳ协议把知识产权定位

为私权，作为ＷＴＯ的成员，按照ＴＲＩＰＳ协议的要求全面履行在知识产权领域中所承担

的义务，把知识产权作为私权来保护是我们义不容辞的责任。

四、知识产权作为私权保护的受限制性及其根源只有承认知识产权作为私权保护的受限制性，

才是对知识产权真正完整的保护。ＴＲＩＰＳ协议对这一点有充分论述，其指出，各成员可

采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权。同时，在协议的诸多条款中分别提出对权利进

行限制的前提条件，即权利持有人对权利的利用既要保证第三方的合法利益，同时也不能影

响合理使用和损害权利所有人的合法利益。知识产权之所以是一项受限制的私权，笔者以为

有以下几个方面的原因：１知识产权私权受限制的经济学根源在于知识资产的公共性和排

他性并存，知识资产是具有公共物品的公共性的物品。

所谓公共物品，是指非由私人投入及所有的用于广大公众的物品。经济学上经常用灯塔和路

灯来形容公共物品。仅以灯塔为例，因为不可能向每一个经过灯塔而受其光辉指引的船舶收

取费用，因而灯塔建设的投入基本不会带来收益，于是导致私人不会建设灯塔，也就是说，

灯塔是一种外部效应很高的物品，其投入生产后，多一个受益者和多十万个受益者，对灯塔

本身不构成任何影响，而整个社会效益却大大提高了。在这方面，知识产权与灯塔无疑具有

相似之处，一项知识产品创造出来以后，一个人可以使用，其他任何人可同时使用，一人使

用或多人使用对知识产品的价值表面上看起来影响不大，同时使用则会使社会效益大增。由

于知识资产的公共性使得知识资产交易中的监督费用作为社会成本的一部分将会很高，同时

知识资产的边际成本几乎为零（保护则会增加社会成本），因此，从这个角度讲，知识资产

的理想产权形式应该是公有。但不容人们忽视的是，知识资产是社会的稀缺资源，促进知识

资产的增长是经济发展和社会福利的重要部分。如果采取公有的产权形式，势必导致知识资

产供给的短缺（对私人收益率的忽视），这将与经济发展和社会福利目标发生直接矛盾。因

此，产权的公有形式绝非最佳方式；另一方面，由于知识资产的可保密性，具有了排他性的

特征，使得知识资产具有了可私有的可能性。

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