英美法系与大陆法系特点比较

英美法系与大陆法系特点比拟

一、英美法系的特点

法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比拟研究

的过程中形成的概念。英美法系又称英国法系、普通法系和判例

法系，是承袭英国中世纪的法律传统而开展起来的各国法律制度

的总称。英美法系的形成与开展深刻表达于英美两个国家的法律

制度上。英国法的形成与开展，分别表达在普通法、制定法、

衡平法的开展上。而美国法的形成于开展那么表达在制定法上，

在制定法范围内最大的不同就是宪法领域。美国与英国同属英美

法系，二者共同遵守的是普通法的根本传统。但在影响力上，在

美国的法律渊源上，比照英国的普通法、衡平法、制定法，美国

法律系统中制定法的地位和影响优于英国。英美法系是资本主

义经济关系的产物，经历了不同历史阶段的影响与开展，在存在

样式上，运行方式上形成了自己独有的特点。

〔一〕法律渊源上

英美法系的法律渊源包括各种制定法也包括判例，其中判例

所构成的判例法在整个法律体系中占主导地位。从19世纪到现

在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。

判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原那么或规那

么。这种原那么或规那么对以后的判决具有约束力或影响力，由

于这些规那么是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法。

除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，

还有一些法典。如美国的?统一商法典?、美国宪法等。但和大陆

法系比拟起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度

的影响远没有判例法大。

〔二〕法律结构和内容

英美法系在法律结构上是以单行法和判例法为主干而开展

起来的。其习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因

此很少制定法典。在内容上英美法系的根本结构是在普通法和衡

平法的分类根底上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关的

法律，衡平法主要代表审判机关的法律，衡平法是对普通法的补

充规那么。

〔三〕法官权限上

英美法系中法官的地位很高，法官既可以援用成文法也可一

援用已拥有的判例来审判案件，而且也可以在一定的条件下运用

法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而法官不仅可以适

用法律也可以子一定的范围内创造法律。

〔四〕诉讼程序

英美法系的诉讼程序以原告被告以及其辩护人和代理人为

重心，法官只是双方争论的仲裁人而不能参与争论，与这种对抗

式程序同时存在的是陪审团制度，陪审团代表人民参加案件审

理，但主要做出事实上的结论和法律上的根本结论〔如有罪或无

罪〕，法官负责作出法律上的具体结论，即判决。

〔五〕从职业教育传统来看

英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比方律师的

职业教育主要通过协会进行，被称为"师徒关系"式的教育。

英美法系，结合以上特点英美法系在调整社会关系，制定社

会制度方面发挥着重要作用，英美法系的传统是强调根据具体的

经验解决具体的问题，因而具有很强的针对性和灵活性，但是，

其法律的庞杂，混乱和难以被专业人士了解的特点也很突出。

二、大陆法系特点

〔一〕从法律体系看

新中国的法律体系，虽至今天才根本形成，但建国初即有了

根本构思。在完成宪法之后，屡次说“民法刑法都要搞〞，

当然是指要搞民法典、刑法典。早在“〞前就开始了刑法典

的起草工作，易稿三十余次。1979年以来，我们先后完成了?刑

法典?、?民法通那么?、?合同法?、?民事诉讼法?、?刑事诉讼法?

等根本法典的创制，根本形成了以这几大法典为主干并率领许多

相关的法律法规共同组成的一个庞大体系。这种法典体系，与作

为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。从立法指

导思想来讲，要搞“成龙配套〞的法典体系，也一再是立法者的

主要愿望。而这正是大陆法系的习惯观念。

〔二〕从法典编纂观念看

新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接

近。首先，我们以?关于废除国民党的六法全书与确定解放区的

司法原那么的指示?〔1949年2月党中央发布〕拉开了新中国法

制的序幕。这一指示宣布废除国民党的“六法全书〞及一切法律

制度，命令任何机关不得再加援引，宣布应当根据马列主义理论

和解放区的司法原那么建构新的法律制度。通过废除国民党的法

制，可以实现“砸烂一切旧的国家机器〞，为建立新的秩序廓清

道路的目标。这种思路，与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典

编纂观念几乎如出一辙：“盲目的理性主义者一方面认为：历史

可以通过废除法规而消灭；另一方面又设想，一个全新的法律制

度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成，并取代

旧制度〞，其次，“推崇民族国家的国家主义〞观念地深深地影

响了新中国的法典编纂。新中国成立以来，之所以要特别强调废

止、批判旧中国法律及法律意识，乃是因为它们是“半封建半殖

民地法〞，是“卖国政府的法〞，是抄袭帝国主义的法；中国过

去丧权辱国，中华民族受外族欺侮，似乎均跟这套法律有关。中

国要自强自立，中华民族要站起来，就得重新建立一套充分表达

和扞卫民族独立自主的法律体系。为着这一目标，必须统一全民

族〔全国〕的一切法律制度，首先谋求内部的一致，使国内不同

地区不同族的法律完全划一而无矛盾。这种观念，与梅利曼所

述法国革命后法典编纂者的观念不谋而合：“废除所有旧法并限

制它们对新法的影响，其原因之一就是他们推崇民族国家的国家

主义。国家主义者认为，一切在这种国家建立之前形成的法律及

来源于外国的法律，都有损于国家主义思想。本于类似的“推崇

民族国家的国家主义〞观念，新中国成立后前三十年几乎只强调

否认、批判外国法的因素及影响，也从未正式“认可〞任何一个

地方或民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的

法律。再次，关于立法应尽量通俗易懂方便众的观念。梅利曼

认为，大陆法系特别是法国近代法律创制指导思想之一是“废除

法学家的作用〞、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律制度〞。

而“实现这个目标的一种方法，就是用清楚、明确、直截了当的

方式表述法律，以使公民无需请教律师和法院就读懂法律，知道

他们的权利和义务〞。新中国以来的立法观念何尝不是如此，法

典中尽量回邂“法言法语〞，尽量通俗易懂，尽量用生活语言。

法学家在建国后近三十年里一无用处，其拥有的知识只是“旧法

观念〞，是原罪，须终日忏悔。直到改革开放前夕，我们还不曾

认识到法学家有什么用途。最后，关于立法必须有利于防止“法

官立法〞的观念。大陆法系的习惯观念认为：“法律必须完整、

清晰、逻辑严密。如果不能到达这种要求，就必然造成法官立

法〞。新中国的立法，在头三十年里虽然是以“宜粗不宜细〞为

指导思想。但是现在，我们越来越以实际行动否认这一原那么，

立法越来越细密、法典篇幅越来越大。其出发点，不外是务使立

法完整、清晰、严密，以防法官“上下其手〞、“任意出入人罪〞，

也防止法官立法。

〔三〕从法律解释体制看

新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相

近。在大陆法系国家，一方面，出于立法司法分权原那么，理论

上不容许法官有解释法律〔实为法官立法〕的权力。另一方面，

由于事实上法律自身的天然局限，无处不需要解释，故又不得不

容忍法官作司法解释，即容许法官作有限的法官立法。为了解决

这一矛盾，大陆法系国家不约而同地采取了一种共同的解决方

案，即：“最高上诉法院〞成了“立法性法院〞，“对保证下级法

院正确统一解释和适用法律负有根本职责〞，由它来就法律法令

的适用问题作统一解释。

新中国的情形也是如此。中国虽并不象欧陆那样强调立法司

法分权，但是在防范和反对法官解释法律即法官立法方面不谋而

合。我国的做法与欧陆相似：一方面千方百计防止法官们自行解

释法律，上下其手。宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委

会〔宪法第67条〕，而未许可任何司法机关分享此权。但是另一

方面又规定“对于在审判过程中如何具体应用法律

法令的问题进行解释〞。这就使最高法院成为“立法性法院〞，

使最高法院成为实际上的法律解释机关。其所解释的法律，常常

超越“如何具体应用法律法令的问题〞的范围。反过来，全国人

大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外，不再行使法律

解释权。这种法律解释体制，可能有着大陆法系的影响。

〔四〕从司法组织和审判体制看

新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成，

实行两审终审制。最高法院根本上不具体审理任何案件，而是作

为全国法院的最高领导机构，并负责就法律的解释和适用问题作

权威性的解答。它即使审理案件，也大多与“法律的解释和适用〞

问题相关，一般不审理案件的事实问题。这种情形与大陆法系普

通法院的体制及其最高法院的作用很相似。新中国的司法审判，

根本上仍是大陆法系式的“纠问式〞诉讼模式，法官充当法庭上

的主宰者，包括陪审员在内的法庭上所有的人根本上都在法官的

支配指挥之下。法官的角根本上没有消极中立的仲裁者彩，

只有父母官主动积极审察案情、分清是非、惩恶护善的彩。近

年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼〞改革，但这是一个涉及到整

个法律体系制度根本构思、立足点的宏观问题，不只是在法庭上

改改法官的问语及法庭程序安排就能解决的。

在法院判决方面，新中国的体制也是大陆法系式的。首先，

法官根本上没有独立依据法律判决案件的权力，案件判决须经法

官的“领导〞批准。一般案件报庭长批准方可制作判决，稍大一

点的案件就要报院长或审委会批准。法院的体制，一如行政机关

的首长负责制。法官与庭长院长根本上是行政机关中主官与僚属

的关系。其次，判决根本上不反映法官的个人意见，只笼统宣布

依法作出如何判决，从不宣布合议庭中赞成、反对票数及反对意

见。这些情形与大陆法系的情形相似。在大陆法系国家，“通常

总是把法院看成是一个不露面的整体〞、“法院宣告判决时，无

需统计法官的赞成或反对票。在大多数大陆法系国家的审判实践

中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也

不予公布，甚至不记载反对票数〞。至今我们各法院的判决书不

都是如此吗？

〔五〕从判例及法律渊源来看

新中国从未把判例正式认定为法律渊源。判例在审判并无独

立价值，仅起着参考作用。它作为成文法条的解释说明、具体化、

补充，仅可依附于相关法条而使用，不能单独适用，甚至根本不

能出现于判决书中。法官为处理眼下的案件而寻法律依据时，

首先想到的是寻成文法规的一般性规定，而不是寻先前的判

例中表达的原那么、规那么或构成条件。这种情形与梅利曼所言

大陆法系国家的情形〔见前〕相当一致。对待判例的这种态度，

应与大陆法系的潜在影响有一定的关系。

三、大陆法系和英美法系比拟

大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要

是：

〔一〕法律渊源不同

在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同，这种不同主

要在于判例是否是正式意义的法律渊源。在大陆法系中，一般情

况下，制定法是正式的法律渊源，而判例不是正式的法律渊源。

先前的判断不能作为司法判决的直接根据，法官与无权通过判例

创造法律标准。在英美法系，制定法、判例法都是法的正式渊源。

但是，在法官和律师的法律观念中，判例仍是第一位的，制定法

只有在被应用到判决中才被视为法的渊源。一般来说，法官在适

用法律时，首先考虑适用的是普通法，而后是衡平法，最后才是

制定法。

〔二〕法典编纂的不同

大陆法律的一些根本法律往往采用较系统的法典形式，在它

的主要开展阶段上，几乎都有代表性的法典。而在英美法系国家，

尽管制定法也在不断的增多，但其制定法一般采用单行法形式，

不采取包罗万象的法典形式。

〔三〕法律分类的不同

大陆法系的国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类

的根底，而英美法系那么是以普通法与衡平法为法的根本分类。

〔四〕诉讼程序的不同

由于历史的原因，大陆法系的诉讼程序以法官为中心，法官

既要帮助双方当事人理清争议的焦点，积极指导取证活动，还要

在法庭上主动询问双方，积极影响案件审理的过程。这种诉讼程

序突出法官的职能，具有纠问式诉讼的特征。英美法系的诉讼程

序那么以原告、被告及其辩护人和代理人为中心，法官只是双方

争论的“仲裁人〞而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序

又被称为对抗制诉讼程。