股权转让法律分析报告

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股权转让概述

是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为

公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常

而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方

式转让其全部出资或者部分出资。

股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现

之一。近年来，随着我国市场经济体制的建立，国有企业

改革及公司法的实施，股权转让成为企业募集资本、产权

流动重组、资源优化配置的重要形式，由此引发的纠纷在

公司诉讼中最为常见，其中股权转让合同的效力是该类案

件审理的难点所在。

股权转让协议是当事人以转让股权为目的而达成的

关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股

权的意思表示。股权转让是一种物权变动行为，股权转让

后，股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全

部同时移转于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得

股东权。根据《合同法》第四十四条第一款的规定，股权

转让合同自成立时生效。

但股权转让合同的生效并不当然等同于股权转让生

效。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束

力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生转移，即受

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让方何时取得股东身份的问题，所以，必须关注股权转让

协议签订后的适当履行问题。

股权转让种类

简介

是股东（转让方）与他人（受让方）双方当事人意思表示

一致而发生的股权转移。由于股权转让必须是转让方、受

让方的意思一致才能发生，故股权转让应为契约行为，须

以协议的形式加以表现。

持份转让与股份转让

持份转让，是指持有份额的转让，在中国是指有限责

任公司的出资份额的转让。股份转让，根据股份载体的不

同，又可分为一般股份转让和股票转让。一般股份转让是

指以非股票的形式的股份转让，实际包括已缴纳资本然而

并未出具股票的股份转让，也包括那些虽然认购但仍未缴

付股款因而还不能出具股票的股份转让。股票转让，是指

以股票为载体的股份转让。股票转让还可进一步细分为记

名股票转让与非记名股票的转让、有纸化股票的转让和无

纸化股票的转让等。

书面股权转让与非书面股权转让

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股权转让多是以书面形式来进行。有的国家的法规还

明文规定，股权转让必须以书面形式、甚至以特别的书面

形式（公证）来进行。但以非书面的股权转让亦经常发生，

尤其以股票为表现形式的股权转让，通过非书面的形式更

能有效快速地进行。

即时股权转让与预约股权转让

即时股权转让，是指随股权转让协议生效或者受让款

的支付即进行的股权转让。而那些附有特定期限或特定条

件的股权转让，为预约股权转让。中国《公司法》第174

条规定：“发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日

起3年不得转让，公司董事、监事、经理应当向公司申报

所持有的本公司的股份，并在任职期限不得转让。”为规

避此项法律规定，发起人与他人签署于附期间的公司设立

3年之后的股权转让协议，以及董事、监事、经理与他人

签署以不再任职为附条件的股权转让协议，即属于预期股

权转让。

公司参与的股权转让与公司非参与的股权转让

公司参与股权转让，表明股权转让事宜已获得公司的

认可，因而可以视为股东资格的名义更换但已实质获得了

公司的认同，这是公司参与股权转让最为积极的意义。但

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同时还应注意到，中国诸多公司参与的股权转让现象中，

未经股权转让各方邀请或者未经股权享有人授权公司代

理的情形时有发生。

有偿股权转让与无偿股权转让

有偿股权转让无疑应属于股权转让的主流形态。但无

偿的股权转让同样是股东行使股权处分的一种方式。股东

完全可以通过赠与的方式转让其股权。股东的继承人也可

以通过继承的方式取得股东的股权。在实践中，要注意的

是，如果股东单方以赠与的方式转让其股权的，受赠人可

以根据自己的意思作出接受或放弃的意思表示，受赠人接

受股权赠与，股权发生转让；受赠人放弃股权赠与，股权

未发生转让。

股权转让限制

简介

股权转让以自由为原则，以限制为例外，这是世界围

公司法律有关股权转让的总体规则。但是，无论股权转让

何等的自由，对其例外的限制皆不同程度地存在，正是这

种限制的存在，使得人们对股权转让协议的效力审查很难

把握。具体地说，对股权转让的限制可以分为以下3种情

形。

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依法律的股权转让限制

依法律的股权转让限制，即各国法律对股权转让明文

设置的条件限制。这也是股权转让限制中最主要、最为复

杂的一种，中国法律规定，依法律的股权转让限制主要表

现为封闭性限制，股权转让场所的限制，发起人持股时间

的限制，董事、监事、经理任职条件的限制，特殊股份转

让的限制，取得自己股份的限制。

⑴、封闭性限制

中国《公司法》第35条规定：“股东之间可以相互

转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让

其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股

东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视

为同意转让。

⑵、股权转让场所的限制

针对股份股份的转让中国《公司法》第144条规定：

“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。”

第146条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立

的证券交易所将该股票交付给受让方即发生转让的效

力。”此类转让场所的限制规定，在各国立法上也极为少

见。这也许与行政管理中的管理论占主导的思想有关，但

将行政管理的模式生搬硬套为股权转让的限制是公司法

律制度中的幼稚病。

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⑶、发起人持股时间的限制

中国《公司法》第147条第1款规定：“发起人持有

的本公司股份，自公司成立之日起3年不得转让。”对发

起人股权转让的限制，使发起人与其他股东的权利不相

等，与社会主义市场经济各类市场主体平等行使权利不相

称。

⑷、董事、监事、经理任职条件的限制

中国《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、

监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在

任职期间不得转让。”其目的是杜绝公司负责人利用职务

便利获取公司的部信息，从事不公平的幕股权交易，从而

损害其他非任董事、监事、经理的股东的合法权益。

⑸、特殊股份转让的限制中国《公司法》第148条规

定：“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，

也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审

批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。”1997

年7月对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局联合

发布《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第

20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协

议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生

效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有

有关权利并承担有关义务。”

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⑹、取得自己股份的限制

中国《公司法》第149条第1款规定：“公司不得收

购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持

有本公司股票的其他公司合并时除外。”公司依照法律规

定收购本公司的股票后，必须在10日注销该部分股票，

依照法律、行政法规办理变更登记，并且公告。同时，第

149条第3款还规定：“公司不得接受本公司的股票作为

抵押权的标的。”这里的“抵押权的标的”应当更为准确

地表述为“质押权的标的”。因为根据中国《担保法》第

75条的规定：“依法可以转让的股份、股票”应是权利

质押中质押权的标的。如果公司接受本公司的股票质押，

则质押人与质押权人同归于一人。

依章程的股权转让限制

依章程的股权转让限制，是指通过公司章程对股权转

让设置的条件，依章程的股权转让限制，多是依照法律的

许可来进行。在中国公司法律中却没有此类限制性规定。

依合同的股权转让限制

依合同的股权转让限制，是指依照合同的约定对股权

转让作价的限制。此类合同应包括公司与股东、股东与股

东以及股东与第三人之间的合同等。如部分股东之间就股

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权优先受让权所作的相互约定、公司与部分股东之间所作

的特定条件下回购股权的约定，皆是依合同的股权转让限

制的具体体现。

股权转让问题

未出资的公司股东的股权转让

未出资实际上是虚假出资，即“取得股份而无给付”

或“无代价而取得股份”。未出资的公司股东的股权转让

是否有效，不能一概而论。除非未出资的公司股东在股权

转让时隐瞒未出资的事实真象，受让人因此受到欺诈，否

则不应认定未出资的公司股东的股权转让无效；未出资的

公司股东的股权转让双方只要明知未出资的公司的股权

存在的事实，而受让人又自愿承担未出资的公司股东的股

权的出资补足责任，这并不损害他人利益，反而更有利于

公司资本的充实。

引发一人公司的股权转让

中国《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公

司由2人以上50人以下股东共同出资设立。”第75条规

定：“设立股份，应当由5人以上为发起人，其中须有过

半数的发起人在中国境有住所。国有企业改建为股份的，

发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。”由此

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可知，中国法律不承认设立一人公司（国有独资与外商独

资公司除外），但对设立公司后的一人公司的却未作明确

规定。

转让股权中的部分权能为容的股权转让

以转让股权中的部分权能（如盈余财产分配权等）为

容的股权转让是否有效？本文认为，股权容包括自益权和

共益权两种性质的权利。自益权是指股东为自身利益而可

单独主的权利，主要包括公司盈余分配请求权、剩余财产

分配请求权、股份转让过户请求权等财产权利；共益权是

指股东为公司利益兼为自己的利益而行使的权利，主要包

括股东会议出席权和表决权、知情权、查阅权、诉讼权等

参与性权利。自益权必须基于股东大会或董事会决议才可

能具体化。尽管自益权是一种财产权，但是盈余分配请求

权、剩余财产分配请求权等只有通过股东大会或董事会通

过后才能行使，是一种预期的权利，它不能独立于股东之

外而独立存在，必须依附于股东，当然，也不能与股份相

分离而转让。

未办理有关变更登记手续的股权转让

中国《公司法》第36条规定：“股东依法转让出资

后，由公司将受让人的或者名称、住所以及受让的出资额

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记载于股东名册。”第145条第2款规定：“记名股票的

转让，由公司将受让人的或者名称及住所记载于股东名

册。”《公司登记管理条例》第5条规定：“有限责任公

司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日申请变

更登记，并应当提交新股东的法人明或者自然人的明。”

简单地说，有限责任公司和记名股票的股东转让股权后，

应办理公司变更登记和工商变更登记。股权作为一种准确

权性质的权能，其归属的变动涉及多种主体的利益，股

权的取得、消灭和变更也必须经过登记。所以，公司变更

登记是股权转让的法定要件。根据中国《合同法》第44

条第2款的规定：“法律、行政法规应当办理批准、登记

等手续生效的，依照其规定。”只要股权转让的行为未经

过变更登记，都应当认定股权转让行为不发生法律效力；

同理，根据中国《公司法》第36条的规定，《公司登记

管理条例》的规定，股权转让还应当向工商行政管理机关

申请变更登记，股东转让出资未经过公司变更登记的行

为，也应当认定股权转让行为不发生法律效力。

执行程序中优先购买权的行使

根据《关于人民法院执行工作若干问题

的规定（试行）》第54条规定：“对被执行人在有限责

任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依照

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《中华人民国公司法》第35条、第36条的规定，征得全

体股东过半数的同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转

让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股

权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”这一规定

承认有限责任公司股权转让时股东的优先购买权，但由于

规定的程序不够明确，造成实践中产生了一个矛盾。

对股权转让不征收营业税

根据财政部、国家税务总局的规定，对股权转让不征

收营业税。另外，以无形资产、不动产投资入股，与接受

投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业

税。对于营业额的计算，金融企业（包括银行和非银行金

融机构）从事股票、债券买卖业务的，以股票、债券的卖

出价减去收入价后的余额为营业额，买入价依照财务会计

制度规定，以股票、债券的购入价减去股票、债券的持有

期间取得的股票、债券红利收入的余额确定。

对股权转让合同的公证

股权转让合同是否办理公证，应依当事人的意思自

治，但根据《中华人民国公证暂行条例》第2条的规定：

“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律

行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保

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护公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法权

益。”因此，为了保护国家和当事人的合法权益，股权转

让合同的双方当事人应当向公证机构申请办理公证。办理

公证时，股权转让方和受让方应当提供下列材料：①公司

的《法人执照》、法定代表人明书、法定代理人明。如

果法定代理人不能亲自办理的，还需提供授权委托书，受

托人的明等；②如果股权转让方、受让方是有限责任公司，

还需提交本公司同意转让或受让股权的股东会决议（股东

会决议应由各股东代表签名并加盖公章），如果转让方是

个人，需提交其明；③如转让方或受让方是外商或港、澳、

台商，所提供的材料为董事会决议、授权委托书、商业登

记证，如果是的当事人还须经中华人民国司法部委托的公

证人办理公证，如果是其他国家和地区的当事人应到当地

办理公证，并经中华人民国驻该国大使馆或领馆认证；④

涉及国有资产的，还需提供有资产评估机构出具的《资产

评估报告》，有关部门的批准文件等。

股权转让的实施程序

在股权转让合同的履行方面，转让方的主要义务是向

受让方转移股权，受让方的主要义务是按照约定向转让方

支付转让款。如何才能保证股权有效转移？

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对于有限责任公司来说，新《公司法》第33条规定，

有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

股东的或者名称及住所；

股东的出资额；

出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主行使股东

权利。

公司应当将股东的或者名称及其出资额向公司登记

机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未

经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

《公司登记管理条例》（2005年修订）第三十二条

规定，公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机

构出具的验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时

间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股

款之日起30日申请变更登记。

可见，在有限责任公司，受让人即使签订了股权转让

合同，且合同已经生效，在公司为其履行股东名册登记变

更程序之前，尚不能认定其已取得了股东资格，只有在公

司股东名册变更并进行工商变更登记之后，新老股东的交

替方才在法律上真正完成，并具有了社会公示性。股份股

权转让的情况有所不同。其股权转让合同生效，受让人即

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取得公司股权，合同当事人为记名股东的，应通知公司办

理股东名册登记变更。

需要说明的是，上述登记变更手续具有宣示性或对抗

性，是受让人保护自身权利，对抗公司或第三人最有效的

手段，实践中一定要予以高度重视，千万不能因为一时的

手续繁琐而不为从而留下隐患。

在进行股权转让时，还应当注意法律对转让主体、容、

程序上的一些规制。如新《公司法》第一百四十二条规定，

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年不得转

让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证

券交易所上市交易之日起一年不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持

有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的

股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；

所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年不得转

让。上述人员离职后半年，不得转让其所持有的本公司股

份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让

其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

除了法律规定之外，如果公司章程对股东转让股权或

股份有特别限制和要求的，股东订立股权转让合同时，不

得违反这些规定。

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程序上，新《公司法》第72条规定，有限责任公司

的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半

数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求

同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复

的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不

同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意

转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东

有优先购买权。两个以上股东主行使优先购买权的，协商

确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出

资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

总之，股权转让是较为复杂的法律问题，在进行股权

转让之前，建议咨询公司法专业人士，并谨慎行事。

股权转让模式的好处

这种方式的好处在于：

1、我国现行的法律规定，机构持股比例达到发行在

外股份的30%时，应发出收购要约，由于证监会对此种收

购方式持鼓励态度并豁免其强制收购要约义务，从而可以

在不承当全面收购义务的情况下，轻易持有上市公司30%

以上股权，大大降低了收购成本。

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2、目前我国的同股不同价，国家股、法人股股价低

于流通市价，使得并购成本较低；通过协议收购非流通得

公众股不仅可以达到并购目的，还可以得到由此带来的

“价格租金”。

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