罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较(一)

罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较(一)

【摘要】罪刑法定原则和正当程序原则是两大法系中比较重要而且颇具特的法律原则，各

大法系对这两大原则的研究已经非常深入，但基本上是局限于各自的内部研究，而对二者的

关系及宏观比较却颇为少见。本文首先试图对两大原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段或

体内差异进行知识性展开，进而衍生出二者之间的差异和暗含。接着从理论基础、价值蕴含

和微观制度三方面进行宏观考察，从而得出各自的异同，本文力图通过这六大范畴的宏观比

较来揭示两大原则之间的关系。

【关键词】罪刑法定原则；正当程序原则；六大范畴；历史考察；宏观比较

【正文】

一、思想渊源、立法沿革和发展阶段的宏观考察

（一）罪刑法定原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段

罪刑法定原则又称罪刑法定主义（本文不严格区分主义和原则，下同），其经典解释是“法无

明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。①]此语首创于1801年费尔巴哈的《刑法学教科

书》，1810年《法国刑法典》第4条首次规定了罪刑法定原则，从而开创了罪刑法定原则的

成文化和法典化纪元。②]但正如马克思所说的，思想家总是以前人留下来的思维资料为前

提建立自己的新学说的，罪刑法定主义作为刑事古典学派的理论根基，其思想渊源其实颇深。

罪刑法定主义，是相对于罪刑擅断主义而提出来的。根据德国学者修特兰达1911年发表的

《罪刑法定主义原则的历史的展开》一文的研究，认为罪刑法定的渊源是1215年英国的《大

宪章》。③]这一观点为后世学者奉为通说，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎

等持反对意见。其反驳理由是：普通法的英国如果是罪刑法定主义的思想渊源的产生地，则

英国应该是成文法国家，且应当排除判例法这一习惯法作为法律的直接渊源，但是这与英国

的现实不符，因此通说是有问题的。④]然而更多的学者如日本学者如木村龟二等还是支持

通说，认为费尔巴哈罪刑法定主义的概念不是罪刑的成文法规主义，也不必以成文化为必要，

而是一种随着历史发展的思想理念，罪刑法定主义是人权思想支配下的法律理念，因此仅以

上述观点是不能否定《大宪章》是罪刑法定原则的历史、思想渊源。⑤]在此，笔者认为有

必要区分罪刑法定的思想和罪刑法定原则。这样才能既避免上述不必要的争论，也有助于深

入研究。⑥]

即英国《大宪章》之后，罪刑法定的思想在人权思想的引领下，在英国1628年的《权利请

愿书》和1689年的《权利法案》中都分别得到了确认。随后又被北美殖民地1774年的宣

言和1776年《弗吉尼亚权利法案》所采纳，美国1791年宪法第5条修正案规定了“未经正

当法律程序不得剥夺任何的生命、自由和财产”，并在1868年的修正案第1条中再次细化并

最终在宪法中确立了正当法律程序原则。⑦]可见，英美法系没有明文规定罪刑法定原则，

而是主要从程序方面加以规定，即现在常说的实质罪刑法定主义，通过程序来保障人权。

⑧]

如果说罪刑法定的思想在以普通法为主体的英美法系国家主要是通过程序方面加以规定，那

么大陆法系中以法国为首的国家则首先在实体上予以规定。⑨]法国在其1789年的《人权

宣言》第8条规定：“法律只规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前

已经制定、公布和合法实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定为1791年法国宪法和1810

年的《法国刑法典》再次采用，其刑法典第四条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得

以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”之后1809年《瑞典宪法》、1871年《德国刑法典》第

2条、1882年《日本刑法》第1条、1889年《意大利刑法典》第1条、1917年墨西哥宪法

和芬兰宪法等都纷纷效仿该规定。⑩]可见在大陆法系国家从其立法模式看，罪刑法定原则

的立法化主要有三种模式；一是仅规定在刑法典中，如中国；二是仅规定在宪法中，如美国；

三是宪法和刑法典中都有规定，如德法。11]而且可以肯定的是，在罪刑法定原则确立后及

迅速蔓延时期，以大陆法系国家为主要代表的资产阶级国家采取了成文化、法典化的形式确

立该原则，虽然与英美法系国家相比采取了不同的立法模式，但是其所表达的基本精神和价

值蕴含却是与英美法系的正当程序原则理念大致相当，都是以保障人权和自由为基调展开的。

尽管罪刑法定原则曾一度遭到否定甚至践踏，但是二战后为了进一步保护人权，使得罪刑法

定原则得到复兴。其不仅为民主国家所再次确立，也为《世界人权宣言》等国际条约所规定，

新近的法国、澳门、俄罗斯、中国也同样规定了罪刑法定原则，使得其成为衡量刑事立法现

代化的重要标尺。12]

罪刑法定原则随着时代的变迁也适当做出了调整，形成了较为明显的历史发展阶段。一般认

为罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的类型演变，具体而言：在

定罪的依据上，从绝对禁止使用类推和扩大解释到允许有条件地适用类推解释和严格限制的

扩大解释；在刑法渊源上，从绝对禁止适用习惯法到允许习惯法成为间接渊源，但必须以确

有必要和不得以为用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往到从旧兼从轻

的例外原则确立；在刑法的种类上，从绝对禁止法外施行和不定期刑到允许采用相对的不确

定期刑。13]通过这种转变，罪刑法定原则有效的适应了人权保障和社会保护、个别正义和

一般正义的要求，保障了自身的生命活力和价值功能发挥。罪刑法定原则在大陆法系国家的

变迁，从早期古典刑事法学派所首创的到现代的罪刑法定原则的迈进，是人类自身理性的进

步和人类文明的跨越。

（二）正当程序原则的思想渊源、发展历程和体内差异

法律的正当程序原则，通常又译为“正当法律程序”或“正当程序原则”。它作为一重要的法治

观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，传播于全球。正当程序原则起源

于英国的《大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。14]这一通说也得到

了柯克的认同，他认为程序正义的规范最早见于1215年的《自由大宪章》第39条的规定，

但是有学者提出了不同的意见。

丹宁勋爵指出正当程序原则不是枯燥的诉讼案例，而和国会第一次使用这个词时所指的意思

极其相似。它出现在1354年爱德华“未经法律的正当程序原则进行答辩，对任何财产和身

份……不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命”。也和麦迪逊（Madison）提到的美国宪法

修正案，即已被1791年第五条修正案所确认的相似。15]丹宁勋爵揭示了正当法律程序的渊

源是1354年法令，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法

律文件中。16]此外还有人认为，“法律的正当程序原则”与“正当法律程序”是有区别的，前者

侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。17]

据考证1215年英国国王约翰签署的《大宪章》对正当程序原则作了初步规定，其第39条规

定：“凡自由民，除经贵族的合法裁判或根据国家的法律以外，不受逮捕、监禁、没收财产、

剥夺、放逐……”。在爱德华三世时期议会又先后于1331年、1352和1354年、1363年、1368

年颁布了6个法令，其中1363年共有两部。通过上述法令把《大宪章》中的“自由人”和“王

国的法律”明确改换成“所有人”、“任何人”和“普通法的合法程序”，进一步强化了《大宪章》

与正当程序原则的联系。随后1628年的《权利请愿书》、1640年的《人身保护法》、1641

年的《大抗议书》、1679年的《人身保护法修正案》、1688年的《权利宣言》、1689年的《权

利法案》共5部法律进一步确立了正当程序原则理念。18]可以说，从《大宪章》开始及后

来的一系列立法或准立法活动，已经使正当程序原则逐步在英国得以确立。从具体的规定看，

主要是程序意义上的正当程序原则理念，这也是通说的观点。

正当程序原则的思想最早产生于英国，是有其自身的社会背景。正当程序原则中包含的个人

主义和统治权有限理念是早于普通法以前产生的。魏晓娜博士在其专着《刑事正当程序原则

原理》一书中认为前普通法时代的“王在法下”和个人权利保护的法律传统奠定了正当程序原

则的思想条件。随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成，普通法的程序化倾向

也就形成了。因为普通法是在皇家法院所提供的供诉讼人使用的各种程序的范围内得以形成

和发展的，其内容起初就是程序，就是抽象的个人权利和义务的内容，因此在逻辑上就有程

序先于权利的倾向。正如梅因的描述：英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。19]但是这并

不否定实体问题和实体规定，但这些也都通过程序逐一解决。在关于正当程序原则思想与《大

宪章》的关系，尽管英国学者有着不同的理解。但是可以肯定的一点是《大宪章》之后不久

成文法和司法判例中就开始出现正当法律程序的说法，而且从那时起程序性正当程序原则和

实体性正当程序原则就成为普通法发展过程中不变的主题。故如果主要仅从思想渊源看，英

国的正当程序原则基本上是在程序性意义上加以使用和理解的，但是还包含一定的实体性因

素和规范，这主要体现在后期的立法文件，当然美国有着不同的发展过程。20]

在美国独立战争前，北美许多州通过英王特许通过了一些较为先进的基本法文件，如1639

年《康涅狄格根本法》、1641年《马萨诸塞州自由典则》、1682年《宾夕法尼亚特权特许状》，

这些基本法文件都规定了个人权利保护内容。如1776年的《弗吉尼亚州宪法》规定：“任何

人非经国法或受其同辈之审判，不得剥夺其自由。”其他州的成文宪法中也都是采用“国法”

一词。21]1787年宪法采用了“正当的法律程序”一词，这与《大宪章》中的“国家的法律”不

同，而且这也构成美国宪法修正案第5和第14条修正案的正当程序原则条款的起源。22]

随后的1791年宪法第5条修正案和1868年通过的第14条修正案都有相同的规定：“非经正

当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。一

般认为，23]第5条修正案主要是适用于联邦政府机关，而第14条修正案则适用于各州政府

机关。24]第14条修正案确立了实质性正当程序原则理论，以怀尼哈默案为判例标志，之后

又发展了三种实质正当程序原则的司法检验标准。25]美国通过逐步立法的方式和特有的理

念构建了独具特的美国正当程序原则和制度。

正如同罪刑法定原则随着时代的变迁而不断完善变革一样，正当程序原则也同样经历着社会

生活变化所带来的挑战。以英美为代表的国家基本上都进一步丰富了正当程序原则的内涵，

扬长避短以保证正当程序原则的社会适应性和司法生命力。由于目前我国有关英国正当程序

原则的发展阶段的介绍和探讨较少，而对美国的着墨颇多。为此，不得不主要以美国正当程

序原则的发展脉络为主线来简单的勾勒正当程序原则的发展历程。26]此外，正当程序原则

在二战后有一个国家化的趋势。27]

如上所述，丹宁勋爵认为其界定的正当程序原则和麦迪逊（Madison）提到的美国宪法第五

条修正案所确认的相似，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使

审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的

延误等等。”一般认为，正当程序原则在美国经历了一个从程序性保障到实质性保障的转化

过程。28]最初，麦迪逊在起草《权利法案》第5条的时候，就是借用汉密尔顿1787年在纽

约州的一项制定法中所表达的思想，而这种思想就是司法技术，并不涉及联邦立法机构法案

本身的正当性问题，这项审查任务是通过《权利法案》中的实体性规定来宣告其违宪得以实

现的。但是1868年的第14条修正案生效后，正当程序原则就有了实质性含义。因为其针对

的对象是各州，从而使州政府的权力与《权利法案》中有关保护公民权利的实体规定和程序

权利联合起来，进而具备了实质性和程序性正当程序原则的双重含义。29]但是值得一提的

是，20世纪六七十年代，正当程序原则在英美又有新的发展，主要表现为回落，即所谓的“反

正当程序原则革命”。30]正当程序原则还有全球化发展的趋势，其明显标志是大陆法系国家

逐步开始移植或者在国内法中体现正当程序原则思想或者理念。31]

通过以上简单的素描，美英两国的正当程序原则具有极大地相似性，如自然正义在英国法律

中的所起的作用大体相对于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。32]但还是有所不同，

具体表现在：一是尽管美国的正当程序原则观念源于英国，但是宪法中的正当程序原则条款

却直接来源于殖民时代的北美洲的基本法文件；33]二是英国的正当程序原则确立于普通法

中，没有根本法作为法律载体；而美国则规定在宪法之中，是宪法原则，具有宪法意义和价

值；三是早期英国的正当程序原则侧重于程序公平，主要是程序性；其实体正义的内容被法

治、议会主权和分权理论所吸收。尽管美国早期也有与英国类似的情况，但不是非常明显，

反而美国后期还包含实体性的正当程序原则；即使在程序性上也有细微的差异，即美国要求

当事人的利益受到公权的影响时才可适用该原则。正当法律程序是最低限度的程序公平，但

并不是处理所有案件必须遵循的原则。34]此外，二者的发展阶段和发展路径上也有所差异，

比如英国的正当程序原则在行政程序中的广泛运用，美国后期确立了宪法上的正当程序原则

等。

（三）差异与暗含——思想渊源、立法沿革以及发展阶段的基本考察

以上通过分别介绍罪刑法定原则和正当程序原则的思想起源、立法沿革和发展历程，有助于

我们在两大原则之间形成一个较为粗浅但宏观的概念。总体而言，二者具有相当的关联性，

尤其是在当代两大法系不断融合的背景下；但是仍有很大的差异。具体而言：

二者的关联性主要有：（1）思想渊源的同一性。通说都主张两大原则的思想根源是1215年

英国的《大宪章》。尽管两大法系对这一根本原则的理论来源存在一定的分歧，但到目前为

止还是基本同意这一主张。虽然两大原则有着不同的逻辑结构，但不能否定二者在本质和精

神上的一致性。（2）确立和发展的历史背景的相似性。从渊源的同一性可以推演出两大原则

早期历史背景的相似性，当时欧洲国家正经历着文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的“3S”运动，

美国也深受其影响。随着西方思想的不断解放以及人权保障理念不断深入，罪刑法定的思想

和正当程序原则的理念不仅深入人心，而且假以时日便通过自身利益的代表者予以制度化和

法典化。这不仅巩固了社会变革的成果，也推进了法律文明的进程。（3）发展历程的阶段性。

不论何种原则，都经历了自身因时代变迁而自发自生的变革的历程。从绝对罪刑法定原则到

相对罪刑法定原则的转变，从程序性正当程序原则到实体性正当程序原则的演变，不仅证实

了两大原则的历史适应性，更揭示了二者发展轨迹的趋同性，这一点是有目共睹的。尽管后

期尤其是20世纪中后期，两大原则又有各自的变化，但是这是细微的，哪怕是两大法系不

断融合的趋势下也不能否认它们之间的历史共同性。（4）法治意义和社会地位重要的一致性。

无论是罪刑法定原则还是正当程序原则，都具有重大的法治意义和社会作用。都服务于实现

和救济人权保障、自由秩序、正义实现等基本的法律追求和普遍的社会价值诉求。罪刑法定

原则是现代社会刑事法治文明的基本标准，正当程序原则是宪政理念的基本要求，是公正的

载体和必然表述。（5）体内差异的类同性。体内差异就是指同一原则在同一法系内部，由于

各自的文化传统、知识结构、国家结构等差异，而表现出的一些非实质性差异。比如在美国

正当程序原则从程序性到实体性的演变，其发展道路就有些不同；大陆法系中的罪刑法定原

则概念的界定也是如此，存在对犯罪本质的不同认识。可见，两大原则的暗含是必然的，而

且也是两大法系不断融合的背景下罪刑法定和正当程序原则之间交流和对话的前提。

二者的差异性主要有：（1）立法模式不同。以普通法为主体的英美法系罪刑法定的思想主要

是通过程序方面加以规定，而大陆法系尤其是法国主要是在实体上予以规定。即通常言及的

英美法模式与大陆法系模式对应。35]但是需要说明的是，一般理论上不把正当程序原则称

为实质罪刑法定主义，也不把罪刑法定称为行使正当程序原则，但是两大原则的基本精神是

一致的。（2）适用法系不同。如上所述，罪刑法定主要是存在于大陆法系国家，法国是第一

个明文规定该原则的国家，之后也广泛影响其他大陆法系的典型代表如德国、日本等国家。

而正当程序原则主要在英美法系国家通用，以英国和美国为代表；且美国将其发展到极致，

成为影响世界的宪政理念。当然随着两大法系不断融合，这两大原则也不断交流和借鉴，但

这是相对的。（3）发展路径不同。尽管二者都经历了不同的历史发展阶段，但是还是有细微

的差别。大陆法系主要是通过立法的方式，以法典为基本载体，以公开便于查询和直接适用

的方式来发展罪刑法定原则的。而英美法系则还是以判例为主要方式，尽管美国有大量的立

法；但主要还是通过判例的方式来发展、拓展正当程序原则的适用范围和内涵。这与两大法

系的法律文化，尤其是法律生成方式有关。（4）适用领域不同。在大陆法系中，罪刑法定原

则一般是仅属于刑事法中的根本原则，而不能适用于其他的部门法中，因此具有特定的适用

领域。而英美法系的正当程序原则则不仅是一个刑事法原则，更是一个宪法原则，可以通用

于其他的部门法，有更广阔的适用领域和规制范围。36]比如在英国由于戴西法治观念的影

响，正当程序原则逐渐被引入行政程序中。在美国，正当程序原则广泛适用于宪法部门。（5）

内在本体不同，在英美法系的正当程序原则包含着深厚的价值判断，赋予了社会道德观念和

自然法思想。程序不仅要求合法性，也要求实质上的正当性。而在大陆法系，罪刑法定原则

通过立法的形式予以公开，但往往是形式性的，对刑罚规范的正当性和合法性关注不多。由

于立法权威的既定理念，使得人们很少怀疑立法的合法性。因此价值判断因素几乎没有，往

往作为一个工具加以使用而缺乏一种内在独立性。37]但是也有学者认为罪刑法定原则也具

有实体性或实质性内容，原因是不同发展阶段的价值追求所致，其中重视法官能动性值得一

提。38]可以说，二者的差别是明显的，但是不能绝对的否定二者的相同之处。

二、理论基础、价值蕴含和微观制度的宏观比较

以上大致宏观勾勒了罪刑法定原则和正当程序原则二者各自的思想渊源、立法沿革和发展历

程以及差异和暗含。其实，仅从上述角度还不能全面的理解两大原则的共性和不同，只有通

过深入了解各自的理论基础、价值蕴含和具体微观制度有助于进一步加深认识和帮助宏观比

较。

（一）罪刑法定原则的理论基础、价值蕴含和微观制度

学界有于罪刑法定原则的理论基础至今尚有争论，但大多数学者历来看法是：自然法理论、

三权分立理论和心理强制说均是罪刑法定原则的理论基础。39]自然法理论是近代资产阶级

启蒙思想家提出的自然法哲学的总称，其核心内容包括自然状态说、自然法原则说、社会契

约说等。因为这些理念强调刑法的创制和刑罚权的来源，于是决定了罪刑法定主义。三权分

立理论由孟德斯鸠提出，其强调立法权和司法权的分离和相互制约，因此司法权审判和量刑

就必须根据已经存在的刑事立法，这是法治国思想的必然结论。心理强制说由费尔巴哈创立，

即法律事先规定刑罚并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，

从而达到预防犯罪的效果。但以上是早期的思想渊源，现在而言只有沿革上的意义，一般认

为现代罪刑法定的思想渊源是民主主义和尊重人权主义。40]所谓民主主义，就是公民通过

自己的代表及国会或议会来规定犯罪和刑罚。所谓尊重人权主义，就是为了保障人权不至于

受到侵害，又要保障国民的安全，必须通过事先规定犯罪和刑罚以利于公民行为预测。当然，

当代的理论渊源与早期的思想渊源也是有着密切的关系的。41]

罪刑法定原则是人类追求自由和安全而建构的理性制度。罪刑法定原则的确立，不仅有利于

保障人权，也是个人自由的大宪章。但随着时代变迁和理论革新，罪刑法定原则的价值蕴含

也所变化。早期罪刑法定原则的价值蕴含主要是保障自由、限制权力，从自然法主张的个人

自由、三权分立的权力制衡和心理强制说，都可以窥见一斑。但随着自由资本主义向垄断资

本主义的转变，从个人本位向社会本位的转变以及融合，以及成文法由于自身的局限二难以

克服个别正义的悖论等，人权保障和社会保护的统一逐渐成为当代罪刑法定原则的价值诉求。

42]

罪刑法定原则博大精深，它绝非一个空头概念，而是由一个丰富的微观制度体系来支撑罪刑

法定原则的实施和辅助其功能的发挥。一般认为，罪刑法定原则的微观制度或具体内容有：

法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正当。43]但是学界关于罪

刑法定原则微观制度的具体范围有不同的看法，如李洁教授认为有成文主义、禁止任意解释、

禁止事后法、禁止绝对不确定期刑、明确性原则、禁止处罚不当罚行为、禁止残酷的、不均

衡的刑罚。对此我国学者马克昌教授将其范围分为传统和新增的两种类型，前者包括排斥习

惯法、刑法无溯及既往力、禁止类推解释、禁止绝对不确定期刑，后者包括明确性原则、实

体的适当原则。44]笔者认为马克昌教授的区分具有合理性，如禁止处罚不当罚行为和禁止

残酷的、不均衡的刑罚可以归为实体的正当原则。45]因此，有关此类论述还是采用通说。

（二）正当程序原则的理论基础、价值蕴含和微观制度

如上所述，罪刑法定原则和正当程序原则的初始渊源基本是一致的。但是由于社会发展模式

和法律文化传统等差异，正当程序原则的理论基础不完全同于罪刑法定原则。正当程序原则

的思想最早产生于英国，是有其自身特殊的社会背景。正当程序原则中包含的个人主义和统

治权有限理念是早于普通法以前产生的。前普通法时代的“王在法下”和个人权利保护的法律

传统奠定了正当程序原则的思想条件。随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成，

普通法的程序化倾向也就形成了，这是正当程序原则理念的文化基础。而这些又可以集中在

自然公正原则，自然公正原则包括两个最基本的程序规则：一是任何人或团体在行使权力可

能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是

任何人或团体不能作为自己案件的法官。而自然正义的基础理论便是自然法思想。46]如有

学者已经指出正当程序原则的理论基础是自然法思想47]而有的学者则指出正当程序原则的

理论支点有：个人主义、理性主义、民主主义、法治主义。还有的学者指出正当法律程序的

理论基础有：正义论，正当法律程序之正当性来源；程序论，正当法律程序之程序性来源；

法治论，正当法律程序之合法性来源。48]综上所述，可以肯定的是早期正当程序原则的理

论基础至少包括个人主义、限权思想（法律至上）、自然法思想（自然公正原则）、法治主义

等。正当程序原则发展到后期，逐步经历了从程序性到实体性的演变，这以美国最为明显。

其理论基础也有所变化，一般认为是受宪政思想的影响和实质平等、正义等思想的作用，使

得正当程序原则呈现出新的面貌。49]

正当程序原则具有深厚的价值底蕴，承载了人类的价值期望和理想追求。从正当程序原则起

源看，尤其是早期的程序性正当程序原则理念，可以清晰的看到程序正义的身影。程序正义

的灵魂就是形式主义，通过特定的时空和步骤、顺序来作出判决，而正当程序原则就是这一

价值的守护神。正当程序原则作为普通法的基本理念有着深厚的文化背景，英国普通法时代

逐渐所确立的“王在法下”的法治传统和个人权利保护的意识，使得正当程序原则负载着法治

原则和人权保障的基本价值取向。50]其实不难看出的是，在英国不成文法宪法的发展过程

中，程序正义实际上是英国法治原则的集中体现。它既包含了自然正义高于法律的自然法理

念，又体现了法律之上的观念，因为程序就是法律。通过程序的正当性来限制王权进而保障

人权和自由是英国普通法的一大特，这一直延续到17世纪末议会主权、普通法法院独立

与限制君权的原则得以确立而形成的新的宪政基本秩序。戴西在其1885年《宪法》中把英

国宪法原则概括为法治和议会主权，无疑法治原则是正当程序原则的宪法体现。之后在其

1915年的《英国行政法的发展》一文中又认为在实体上正当程序原则包含于法治之中，是

指不依据权威的法律不得对任何人采取法律行动。51]总之，正当程序原则蕴含着法治观念、

人权保障、程序正义和公平等基本价值。52]

正当程序原则起源于英国，如上所述其经历了一个漫长且具有变革性的发展历程，在美国也

是如此的。但是无论如何发展和进化，其内在机理中的基本核心制度和根本原则——即微观

制度还是依稀可见，尽管以各种不同的方式在不同的环境和语境中出现。这首先可以从英国

普通法中的司法令状和陪审团制度谈起，陪审团制度度摆脱了落后的神明裁判，司法令状使

得每类型案件都有自身的程序，而这正好是正当程序原则的要求。此外，通过自然公正原则

的基本要求：一是任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，

每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是任何人或团体不能作为自己案件的法官，也可

以看到正当程序原则的微观制度的身影。根据美国当代程序正义理论的集大成者迈克

尔·M·贝勒斯的总结，认为正当程序原则的传统原则有：一是裁判者的公正性，包含裁判者

独立和禁止单方联络；二是听审的机会，包括告知权、证据的出示和反驳、法庭笔录；三是

提供裁决的理由，包括了裁量权标准、对事实认定、法律结论和理由的陈述；四是形式正义，

包括一致性、遵循先例、遵守规则。53]也有学者从司法角度概括正当程序原则的基本原则：

合法性原则、平等对待原则、中立性原则、公开听证（审判）原则、上诉原则。54]总之，

正当程序原则至少是由法官独立、依法审判、程序合法、裁判正当等微观制度构成。

（三）差异和暗含——理论基础、价值蕴含和微观制度的宏观比较

通过以历史为线索的逻辑展开，在进一步挖掘罪刑法定原则和正当程序原则的理论基础、价

值蕴含和微观制度后，两原则的宏观差异和共性也就开始明朗。本文最后试图在知识性铺开

后，对二者做一简单且实证的比较。

二者的关联性主要有：（1）理论基础实质趋同。从自然法理论、三权分立理论和心理强制说

到民主主义和尊重人权主义。从个人主义、限权思想（法律至上）、自然法思想（自然公正

原则）、法治主义到宪政、实质平等、正义等思想。两大原则同源于1215年《大宪章》，由

于社会环境、文化传统和国家结构等因素，采用了不同的方式，但是其内在本质是趋同的，

都是围绕着人文主义、自然权利、人权保障、法治秩序等核心思想的，即殊途同归。（2）价

值蕴含内在合一。罪刑法定原则的确立，不仅有利于维护社会秩序，也有助于保障人权，同

时也是个人自由尤其是被告人的大宪章。尽管随着时代的变迁，罪刑法定原则的价值取向发

生了倾斜和转变，但没有根本动摇人权保障和社会保护二元模式。正当程序原则作为普通法

的基本理念，有着深厚的文化背景。正当程序原则蕴含着法治观念、人权保障、程序正义和

公平等基本价值。不管两大法系学者如何解释和解读，都可以发现二者共同包含了人权保障

和正义公平等基本价值诉求。（3）微观制度耦合归一。两大原则不仅在思想基础和价值取向

等基本范畴具有极大地相似性，而且在具体的微观制度也具有耦合一致性。罪刑法定原则的

微观制度或具体内容有：法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正

当。而正当程序原则的传统原则有：裁判者的公正性、听审的机会、提供裁决的理由、形式

正义。尽管具体的微观模式及其组合而成的体系在形式上不是完全吻合，但是从一个整体看

都体现了各自所共有的理论基础和价值蕴含。微观制度耦合归一源于其思想渊源和价值蕴含

的共性之处。（4）理论逻辑的层递性。无论是罪刑法定还是正当程序原则，理论逻辑的推进

都不是一帆风顺的，而是曲折甚至还有倒退，但终究还是朝着人类文明和理性推进。早期的

罪刑法定原则由于自身不可避免的缺陷，而难以应对社会变迁的挑战，加之一些别有用心的

政治家的利用，使得罪刑法定原则不仅丧失了应有的面目，甚至成为了二战分子的刽子手，

罪刑法定原则一度遭到冷落和否定。但是二战后随着人类的反思，罪刑法定原则又重新回到

了法治的视野下。正当程序原则也是如此，主要是正当程序原则的回落，比如辩诉交易的确

立就完全否认了实体和程序性要素，使得宪法确立的保护人权的正当程序原则难以实施。又

如米兰达规则确后，最高法院又确立一系列判例承认违法该规则下的陈述未必违宪，使得米

兰达规则的保障非宪法化。在英国也是如此的55]（5）法系融合下的移植性。二十世纪以

来两大法系逐渐融合的趋势日益明显，法律移植的步伐也不断加快。在这种背景下的罪刑法

定原则和正当程序原则也存在相互借鉴和相互融合的趋势，比如大陆法系有不重视程序价值

独立性的诟病，但是近些年来也不断地加强程序理念的宣传和具体制度的设计，又如英美法

系也开始加大立法力度，逐渐开始承认制定法的渊源效力和形式罪刑法定的理念，这些都显

示了两大原则的内部融合性在不断的强化。（6）研究地位的热点性。其实这不是一个特点，

但是不论从大陆法系还是英美法系看，都非常重视研究罪刑法定和正当程序原则理论以及具

体运用。

二者的差异性主要有：罪刑法定原则和正当程序原则在内在本质上具有一致性，但是大陆法

系和英美法系在历史发展、法律渊源、法律结构、法官权限、司法组织和诉讼程序以及法律

概念、法律教育、法律职业等方面都有很大的不同。因此，两大原则在还是有差异之处。56]

（1）法律建构理念不同。大陆法系的罪刑法定原则主要是是立法权的宣言，意在为国家刑

罚权的行使提供合法正当依据，这种限权是形式性的，使得国家的生活受制于具有普遍性的

法律而防止法外恣意。刑事领域理性化是罪刑法定的内容，是这个理性化治理结构的重要组

成部分，是一种理性立法的产物。而英美法系注重经验，认为法律的生命不仅在于逻辑更在

于经验（霍姆斯语），通过一种判例的形式，以经验理性逐渐总结司法正义的标准和司法保

障的程序性价值，进而通过判例传统加以发扬和扩展，使得正当程序原则在英美法系博大精

深。简而言之，两原则之间依稀可见经验和逻辑的分离。57]（2）立法与司法关系不同。罪

刑法定原则和正当程序原则在如何处理立法和司法二者关系上有很大的差异。罪刑法定主义

的理论根基之一权力制衡乃至之后的民主主义，都强调对司法权的不信任和限制，这是罪刑

法定的权利结构和制度机理所在。58]费尔巴哈最初确立罪刑法定原则，更重要的意义在于

限制司法权以保障公民的自由和权利。59]而正当程序原则的早期就有“王在法下”的思想基

础，英国逐步确立了议会至上的宪政原则，但是司法权的地位却没有动摇，从某种角度可以

说法官直接操作和确立了正当程序原则，是该原则的最大守护者。尽管普通法蕴含着判决先

于规则之前的理论矛盾，即在法律制定之前就开始判案了，裁决具体案件只是推动了具体规

则的公式化，但是不能否定司法的权威和地位。60]美国是孟德斯鸠的三权分立理论来构架

国家权力结构，司法权独立于立法、行政权，正当程序原则确立的目的不是为了限制司法权，

事实上司法权反而极大地增大了正当程序原则的适应范围，开创了从程序性向实体性的迈进

的历史进步。甚至从一定程度上限制了立法权和行政权的合法性与正当性，更加有利于保障

人权和自由。（3）微观制度与运作的不同。如上所述，罪刑法定原则和正当程序原则在微观

制度上具有耦合归一性，从一个整体上考量是服务于基本共同的价值取向，符合己身的理论

渊源和理论诉求。但是从具体单个微观制度及其运作来看，两大原则还是差异较大。比如在

法律渊源上，两大原则对待习惯法就采取了基本上完全对立的态度，前者完全反对但有限承

认为习惯法非正式渊源，而后者则是基本的渊源。又如对法官的自由裁量权，罪刑法定原则

比较保守，而正当程序原则则更为开放和自如，坚持法官自由裁量和造法的历史传统，并赋

予了法官极高的权威和力量。需要说明的是从宏观上进行二者关系的比较是艰难且相对的。

【注释】

①]罪刑法定原则或罪刑法定主义的词源考究，请参见王充：《罪刑法定原则论纲》，载《法

治与社会发展》（双月刊），2005年第3期。陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪

刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，载《现代法学》，1997年第1期。

②]宁汉林魏克家着：《大陆法系刑法学说的形成与发展》，中国政法大学出版社2001年版，

第27页。

③]《大宪章》是1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求

下，签署了共49条的特许状。其39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，

或经内国法律法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何

其他损害。”通说认为《大宪章》是罪刑法定主义的最初思想来源，但也有学者提出争议。

日本学者龙川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等均主张该观点，但是也有学者如日本的

泽登佳人、横山晃一郎等学者持反对意见。详见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学

出版社、高等教育出版社2000年版，第26页。

④]转引自王玉成着：《社会变迁中之罪刑法定原则》，第213页，（台湾）大伟书局1988年

版。另见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第57页下。

⑤]赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），法律出版社2003

年版，第363页。

⑥]思想与原则的区别在于：思想具有抽象且内涵丰富的特点，而原则往往具有较为具体且

文本化的形式特点，思想与原则如同内容与形式这一对范畴，思想可以通过不同的方式来表

达，方式的内部差异和区域冲突不能否定思想的统一性。区分思想和原则有助于理解这一争

议的根源和解决的路径。

⑦]广义上认为英美法系的正当程序原则也包含罪刑法定思想。根据通说的观点，尽管立法

模式不同，但从历史渊源上二者具有同宗同源性，所以为了完整地展现立法沿革的需要就不

加区分。