侵权法的“归责原则”在概念上的法律价值探讨

侵权法的“归责原则”在概念上的法律价值探讨

一、学者的三种界定或定义

在确定归责原则的内涵和外延时，笔者先从学者对归责原则的界

定或定义入手。学者的界定方法其实有三种。第一，有的学者认为，

侵权法的归责原则(在归责原则到底属于谁的归责原则问题上，

存在以下四种立场：①它是侵权行为法的归责原则；②它是民事

损害赔偿的归责原则；③它是侵权损害的归责原则；④它是侵权

责任的归责原则[1]。本文从第一种学说)在内涵上是指规定侵权的

构成要件及其法律后果的法律制度(该立场在学说上可被称为侵权

的构成要件和后果说)；在外延上包括过错责任原则、无过错责任原

则、公平责任原则三种。第二，有的学者认为，侵权法的归责原则在

内涵上是指侵权法所规定的指导思想(该立场在学说上可被称为侵

权法的基本原则说)；这些学者在外延上具有如下分歧：部分学者认

为归责原则仅包括过错责任原则，部分学者认为它包括过错责任原

则和无过错责任原则，部分学者认为它包括过错责任原则、无过错责

任原则、公平责任原则[2]。第三，有的学者认为，侵权法的归责原

则在内涵上是指在侵权的各个构成要件中发挥评价作用的要件(该

立场在学说上可被称为价值判断要件说)；这些学者在外延上有如

下分歧：部分学者认为它包括过错责任原则、无过错责任原则、公平

责任原则[3]，部分学者认为它包括过错责任原则、过错推定责任原

则、公平责任原则。

上述三种学说的区别是：(1)在相关法律制度的性质上有根本分歧。

法的要素主要包括法律规则和法律原则.��我国法理学认为，法的要素

包括法律概念、法律规则、法律原则三类。法律规则即法律规范。

所谓法律概念是指对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而

形成的法律术语。它大量来自日常生活，有的来自法律实践活动(立

法、司法活动)，有的源自法学家的创设[4]。不过，黄茂荣先生指

出，由于法律规定从外表上来看，似乎是由符号化之法律概念所组

成。因此人们也常以为法律规范可由法律概念之排列创生[5]。笔者

也认为，法律原则和法律规则(两者可统称为法律制度)均由法律概念

构成。侵权的构成要件和后果说认为，归责原则属法律规则；侵

权法的基本原则说认为，它属法律原则；价值判断要件说认为，

它既不是法律规则，也不是法律原则。(2)在外延上有一定的分歧。

二、三种界定或定义的建立过程

(一)侵权的构成要件和后果说的建立过程

侵权的构成要件和后果说建立于20世纪80年代初期。该学说建立

的基础或标志是《试论侵权行为法》和《试论侵权损害的归责原则》

两文。前文指出，自19世纪起很多大陆法系国家分别追随普鲁士、

奥地利、罗马制定了原因责任原则、公平责任原则、绝对的过错责任

原则；《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条即属绝对

的过失责任[6]。

后文明确指出，目前在我国侵权损害赔偿民事法律中，同时存在着

过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三个归责原则；过

错责任原则是指主观过错是损害赔偿责任的基本要件之一的归责

原则，无过错责任原则是指行为人无过失也要负责赔偿的归责原则，

公平责任原则是指人民法院在审理无行为能力人致人损害而其监护

人不能赔偿损失时，往往是斟酌行为人和受害人双方的财产状况及其

他具体情况，责成行为人赔偿受害人的全部或部分损失[7]的归责原

则。

(二)侵权法的基本原则说的建立过程

侵权法的基本原则说出现于20世纪90年代初期，成熟于21世纪

初期。该学说建立的主要基础或主要标志是《也论侵权损害的归责原

则驳无过失责任原则》和《重新解释侵权行为法的公平责任原则》

两文。

前文指出，原则就是在它所适用的范围内，在绝大多数情况下，人

们的行为所必须遵守的某种基本规范、基本精神、基本政策比如我

国的婚姻法，一夫一妻是它的基本原则再如我国的继承法，男女

平等是它的基本原则还如我国的民法，公民的合法民事权益受法

律保护是它的基本原则；过错责任原则是适用于侵权民事责任的

基本原则；在侵权的民事责任的理论和实践中，只有过错责任原

则无过失责任原则是不存在的[8]该文还暗示，《中华人民共和国

民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百零六条第二款是过错责

任原则[9]。

后文指出，在大陆法系国家，如果一个法律部门没有一些基本原则，

那就是不可思议的事情；侵权行为法的归责原则实际上就是侵权行

为法的基本原则，它是侵权行为法适用过程中所要遵循的一般指导思

想，一种可以作为判断基础的准则，而不是侵权行为法具体的法律规

则，也不是判断所需要的量化的客观尺度，也不是我们更少提及的而

在侵权行为法中经常起作用的公共政策；归责原则为什么不能够是

4个呢？或者是5个呢？法律原则之间为什么不能够互相冲突呢？有

明确的故意和过失，我们遵循过错责任(原则)；无明确过错的案件，

我们遵循过错推定(原则)；不需要过错要件类型的案件，我们遵循严

格责任(无过错责任)(原则)。上面所有方法都解决不了问题的时候我

们还可以遵循公平责任(原则)甚至其他我们尚未认识的原则。只要一

个法律的原则有其自身的内容，有它特定的适用范围，我们就可以视

它为一个法律的原则[10]。该文还指出，《民法通则》第一百零六条

第三款是公平责任原则。紧急避险、无行为能力与限制行为能力人的

侵权责任，雇主雇员的替代责任，行为人对第三人的责任，都是可以

直接适用公平责任规则的[11]。

(三)价值判断要件说的建立过程

价值判断要件说建立于20世纪90年代初期。其建

立的主要基础或标志是《侵权行为法归责原则研究》一书和《论侵权

行为的归责原则》一文。

该书指出，侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行

为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中

并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针[12](严格地说

该定义与侵权法的基本原则说非常接近)；损害事实、因果关系作

为归责要件，不可与过错置于同等位置[13]；公平责任是以公平观

念作价值判断标准来确定责任的[14]。这些观点被确定为价值判断

要件说的基础。

该文指出，决定是否以及如何转嫁(分配)损害的根本性的法律价值

要素就是归责原则。换言之，能够成为归责事由的因素是众多的，其

中带有评价性的根本事由才是归责原则(根据)[15]。该文还指出，

在过错责任的构成要件中，损害本身不具有法律价值判断上的作用

因果关系，只能回答对什么后果负责，不能回答为什么要对此后果负

责，因此也不能成为归责原则。不法性固然是法律的价值判断，但不

能精确地体现个人与法律秩序之间的关联，对于确定责任主体有失具

体明确，难以成为归责根据主观意思的可归责性正好符合归责的价

值判断标准[16]。该文指出，危险活动(或称活动的危险性)是无过

错责任的归责原则危险性具有价值判断属性，是评价性要件，符合

归责原则的要求。活动的危险性不是对客观事实的简单陈述[17]。

该文还指出，公平责任原则有其独立的存在价值，即用以补救严格

适用过错责任原则和无过错责任原则可能导致的不公平[18]。因此，

不公平似乎是公平责任的归责原则。

三、三种界定或定义的评价

(一)对侵权的构成要件和后果说的评价

侵权的构成要件和后果说是妥当的。其理由是，它反映了相关法律

制度之本质的特征。详言之，该学说是通过举例定义(所谓举例

定义，是指通过列举出部分或全部外延对被定义项加以定义[19]；

或属加种差定义，属加种差定义是指由属和种差构成定义项的

定义，它的结构是被定义项＝属＋种差[20])的方式，界定归责

原则的各个种概念的。既然各个种概念所界定或指称的法律制度由

构成要件和法律后果构成，归责原则也应如此。也就是说，归责

原则由构成要件和法律后果构成。而且，尽管该学说因当时《民法

通则》尚未颁布而未明确指出各个种概念所界定或指称的是哪个具体

的法律制度，但是从其明确所指的欧洲大陆法系国家民法典规定的法

律制度可以得出如下结论：(绝对的)过错责任原则是指《民法通则》

第一百零六条第二款；无过错责任原则(也称原因责任原则)是指《民

法通则》第一百零六条第三款；公平责任原则是指《民法通则》第一

百三十二条：也就是说，该学说认为上述条文是由构成要件和法律后

果构成的法律规则。鉴于情况属实，该学说是妥当的。史尚宽先生

的下列话可以作为佐证：我国台湾地区民法典第184条包括一般

侵权行为之成立要件；第186～191条包括特殊侵权行为之成立要

件[21]。

(二)对侵权法的基本原则说的评价

侵权法的基本原则说并不完全妥当。其理由是：(1)它未反映相关

法律制度之本质的特征。《民法通则》第一百零六条第二款和第三

款均由构成要件和法律效果构成，而非基础性真理、原理，或是为

其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点[22]。作为属

概念的归责原则并未反映这一本质的特征。(2)侵权法其实没有独

有的基本原则。《侵权责任法》颁行之前，侵权法的主要法律渊源是

《民法通则》第六章第一节和第三节。第一节的标题是一般规定；

第三节的标题是侵权的民事责任。鉴于它们与《民法通则》第一章

的标题基本原则具有显著差异，所以它们不是侵权法的基本原则。

而且，《民法通则》第一章规定了基本原则之后，第二章至第五章、

第七章、第八章均未再规定本章的基本原则。这可以从另一个侧面

证明《民法通则》第六章也未再规定本章的基本原则。《侵权责任

法》第二章的标题是责任构成和责任方式(第六条、第七条、第二

十四条即在本章)。该标题清楚地表明本章不是基本原则。(3)《民

法通则》第一百零六条第三款也不是公平责任的基本原则。该款不

是解决当事人对造成损害都没有过错的问题。因此，它不是公平

责任原则的渊源[23]。(4)过错责任原则没有伴生一法律规则。

法理学认为，法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成

为一规则的基础[24]。因此，如果过错责任原则系法律原则，就

应有一体现它的法律规则。很显然，《民法通则》第六章第一节和

第三节、《侵权责任法》均没有设置相应的法律规则。

(三)对价值判断要件说的评价

价值判断要件说并不完全妥当。其理由是：

1.整个法律规范均为评价标准。该结论可以通过演绎的方法推导出来。

《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，

必须以事实为根据，以法律为准绳。该条所指的法律是指民事实体

法[25]。鉴于侵权法系其组成部分，又鉴于侵权法律规范(其总和即

为侵权法)由构成要件和法律后果两部分构成，所以必须以法律为

准绳包括必须以侵权法所规定的构成要件和法律后果为准绳。

鉴于准绳系比喻言论、行动等所依据的原则或标准[26]，所以必

须以侵权法所规定的构成要件和法律后果为准绳，就是以其为评

价标准。对于该推论，很多学者的论断可以提供佐证。德国

法理学家魏德士指出，法律规范也包含了法官的评价标准[27]。在

西方法学界久负盛名的奥地利学者凯尔森指出：关于某个事物特

别是人的行为是好或坏的判断也可以表示关于行为是否符合其

效力为我所预定的规范的那种观念。在这里，规范被用来作为评价的

标准。[28]德国民法学家福克斯指出：严格来讲，适当性理论并不

是一个因果关系学说，而是一种通过评判性的观察来确定损失归责的

标准。[29]依此类推，因果关系之外的其他要件也应是判断或评价

标准。米健教授指出：首次确认过失责任原则的是罗马《阿奎利亚

法》。该法确定构成侵权行为或不法行为的要件有四，即违法、致害、

过错和因果关系。其中最重要的是首次以过错(culpa)作为不法行

为成立的标准。[30]西北政法大学法理学者杨建军指出：对事实的

评价是以社会价值为基础的，并最终表现为规范，所以规范是一种社

会性的评价标准的固化。[31]其实，司法实践就是这样做的。拉伦

茨指出，法律适用的重心在于：就案件事实的个别部分，判断其是

否符合构成要件中的各种要素[32]；时间上，不是形成(作为陈述

的)案件事实以后，才开始评断案件事实符合(或不符合)法定构成要

件要素的，两者是同时进行的[33]。笔者也认为，法律规则中的法

律后果部分也是判断或评价标准，它针对的是原告的诉讼请求。

2.一般侵权和特别侵权的构成要件均储藏价值。所谓价值是指值得

希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身

[34]，它被储藏在法律概念之中，即法律概念体现或包含或寓(即

寄托[35])有价值。对此，黄茂荣先生是这样说的：除非常技术者

外，经价值公认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共识的

过程中，把价值负荷上去此即法律概念储藏价值的功能因为设计一

个法律规定或用语，当时必是有所为而来，亦即对其设计有功能上的

期待，希望其有助于解决当时、当地所遭遇的问题。[36]笔者赞同

这一论断。鉴于各个构成要件是非技术性的概念，所以它们均储藏价

值当无疑问。那么，过错责任原则的四项构成要件储藏了什么价值呢？

首先，看损害所储藏的价值。巴尔指出：侵权行为法只有当它避免

了过分苛刻的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系

运行。它既不能成为为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为一个

为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其

行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无需容

忍的损害，承担赔偿责任。[37]很显然，可赔偿性损害这一要件免

除了未造成损害的违法行为之责任、部分实际存在的损害(例如纯经

济损失)之赔偿责任。这为当事人的行为自由提供了更广阔的空间。

其次，看行为不法(包括违反社会公德)所储藏的价值。巴尔指出，不

当行为责任以被告实施了某种从法律的角度看是不对的事情为前

提是该制度的本质之所在[38]；只要行为本身并未违反旨在保护

他人利益的法律，或达到对一个善良家父即合理谨慎之人可以期

待的作为或不作为[39]标准就无需承担责任。很显然，只要行为达

到法定或社会公认的标准，责任就不会产生。合法行为因此获得了发

展的空间。再次，看因果关系所储藏的价值。巴尔指出：作为欧洲

所有法律的共同特征倘若既非被告导致了案件中须加以赔偿的损

害，被告就无须承担责任。[40]很显然，非由自己行为引起的损害

就不必赔偿。未导致损害的行为因此获得了生存和发展的空间。最

后，看过错所储藏的价值。巴尔指出：把补偿义务构筑在不当行为

之上，或者再进一步说构筑在过错之上，只有在一个教育水准相对高

的社会里才是有意义的。因为，这样运作的责任法以对原因和效果关

系的广泛知识为前提。农业社会通常就缺乏这种知识；将所谓过错原

则垂直上升到侵权行为法教条层次的尝试伴随着都市化文明和技术

革命同时产生绝不是巧合。[41]很显然，行为人仅对处于自己所掌

握(若拒绝掌握则应视为掌握)的知识范围之内的行为负责，对行为人

知识范围之外的行为不必承担责任，这为行为自由提供了广阔的空间。

总之，确如德国民法学家福克斯所说的那样，过错原则包含这样一

个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由

这两种利益发生冲突时，行为自由优先[42]。王泽鉴先生认为：过

错责任原则调和了个人自由和社会安全两个基本价值[43]。

下面探讨无过错责任原则和公平责任原则的构成要件所储藏的价值。

第一，无过错责任原则。首先，探讨无过错责任原则的构成要件。巴

尔说：只要坚持从事特定活动本身尚不构成过失的论断并不导致发

生损害时受害人得不到补偿的结果，就可以允许那些尚不能充分控制

但法律政策却不愿禁止的活动。这正是危险理论的目标。[44]无过

错责任原则的构成要件因此可以这样概括：损害、制造了危险源、它

们之间具有因果关系。其次，看上述构成要件所负载的价值。(1)损

害所负载的价值。一方面，法律对过错责任和无过错责任的损害同等

对待(德国2002年7月19日颁布的《修改损失赔偿条文第二法》第

253条第2款规定：非物质损害的赔偿也普遍地适用于危险责任。

[45])另一方面，立法者出于对受害人利益的保护，在部分法律中规

定了强制保险[46]。很显然，受害人赔偿请求权的实现获得了最大

限度的保障。该保障为受害人维护目前的法律地位或者说恢复到受损

害之前的状态(即人身财产安全)提供了坚实的基础。(2)制造了危险

源所负载的价值。全国人大法工委民法室正确地指出：在许多适用

无过错责任原则的领域，法律让行为人承担无过错责任，并非是因为

其从事了法律禁止的活动，而恰恰相反，这些活动是社会经济发展所

必需的，社会允许其存在。[47]很显然，它并

未要求行为违反法定或公认的社会标准。受害人维护目前的法律地位

因此更有保障。(3)它们之间的因果关系所负载的价值。无过错责任

的因果关系只需满足等值因果关系公式(即危险源是损害的必要条件)

即可[48](我国《侵权责任法》的有关规定似乎应做相同的解释)。很

显然，受害人维护目前的法律地位也更有保障。第二，公平责任原则

的构成要件所储藏的价值。首先探讨它的构成要件。公平责任原则的

构成要件可以这样概括：具备了一般侵权行为的三项客观要件、被告

无侵权行为能力、原告无过错(但有的国家允许实行过错相抵)、在经

济状况上被告方明显好于原告方[49](我国还允许原告在双方经济状

况相当时也可得到赔偿)。其次，探讨这些要件所储藏的价值。(1)

上述第一项所负载的价值。与过错责任原则中相应的构成要件一样，

它们所负载的价值是行为自由。(2)上述第二项所负载的价值。该要

件实质是要求加害人对自己所掌握的知识范围之外的行为、处于意志

支配范围之外的行为承担法律责任。受害人维护目前的法律地位因此

有了保障。(3)上述第三个要件所负载的价值。该要件实质是要求受

害人未从事任何违法行为，加害人的行为自由因此可以获得维护。(4)

上述第四个要件所负载的价值。巴尔指出：如果受害人特别穷，而

加害人尽管是少年人但是很富有，社会公平则可能例外地要求对损失

予以赔偿。这一原则适用于绝大多数欧洲国家的法律。[50]很显然，

该要件的实质是限制受害人的赔偿请求权，加害人的行为自由因此可

以获得更大的维护。总之，部分要件是维护行为自由，其余要件是维

护受害人的人身财产安全。因此，公平责任原则的构成要件所负载的

价值是兼顾自由和安全，但以前者为主。

3.归责原则的各个构成要件密不可分。巴尔说：从思维上将违反

义务、损害和违反义务对损害结果的可归责性(实际上就是因果关系)

各自独立开来虽然便于案件的处理，且法律本身甚至也规定了这样的

思维方式，但如果因此就丧失了对这三个范畴的整体性观点和仅因事

实问题上的正面结论就放弃价值判断，就是不合理的了。案件的判决

结果不能依赖于某一法律问题被武断地定位于三个范畴中的其中任

何一个而得出，因为在任何一个范畴内得出的结论都对其他范畴具有

反作用力。[51]英国丹宁(Denning)勋爵法官指出，在所有的案件

中，义务、因果关系和原因力的远近性这三个问题都相互交叉。在我

看来，它们不过是从三个不同角度看同一问题[52]。因此，若说其

中的一个要件负载着价值而作为价值判断基础，那么完全可以说其他

要件也是如此。

4.过错责任原则的各个构成要件均很重要。首先，过错固然是要件，

损害、行为不当、损害和行为不当之间的因果关系也是要件(《侵权

责任法》第六条)。其次，在查明案件事实过程中，过错由原告举证

证明，其他事实也由原告举证证明(《关于民事诉讼证

据的若干规定》第二条第一款)。再次，在确定连带责任人责任大小

时，固然首先根据过错程度加以确定，但在过错程度相同的情况下原

因力(对损害结果的发生或扩大所起作用的大小)也是重要的依据

(《侵权责任法》第十四条第一款)[53]。最后，被告方的过错构成抗

辩事由(《侵权责任法》第二十六条)，行为不具有不法性也构成抗辩

事由(《侵权责任法》第三十条、第三十一条)。总之，各构成要件对

于确定侵权是否成立均发挥非常重要的作用。其实，若非要按重要性

对各构成要件排序不可，那么损害应位列第一。这是因为在原告请求

赔偿的案件中原告若无损害，也就不必去确定被告行为是否合法、被

告的行为与结果之间是否存在因果关系、被告主观上是否有过错。巴

尔所说的下列话可以作为佐证，法律意义上特别是侵权法意义上的

损害是侵权行为法的核心[54]。上述道理对无过错责任原则、公

平责任原则同样可以适用。

5.归责原则的分类作用无法实现。无论是依侵权的构成要件和后

果说，还是依侵权法的基本原则说，归责原则均可作为分类的

标准。也就是说，侵权法律规范依据它可分为侵权法的归责原则(以

其内容为标准它可进一步分为过错责任原则、无过错责任原则等)和

其他法律规范。依价值判断要件说，过错责任原则、过错推定责任

原则、无过错责任原则、公平责任原则的构成要件可分为归责原则

和其他要件。于是，既需要寻其他标准(当然还要确定它的称谓)

来划分全部侵权法律规范，也需要创设另一个统帅过错责任原则、过

错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的属概念。

四、作为准法律概念的归责原则的内涵和外延

如上所述，归责原则这一概念自20世纪80年代起被学者赋予三种

完全不同的内涵(对此学者若无自觉就会犯逻辑同一性错误)。那么全

国人大法工委民法室所使用的归责原则这一概念的内涵到底是什

么呢？或者说它选取了哪一种学说呢？其实它选取的是侵权的构成

要件和效果说。其理由是：(1)归责原则是属概念。全国人大法工

委民法室明确指出，过错责任原则、无过错责任原则是归责原则的

种概念。(2)过错责任原则和无过错责任原则均由构成要件和法律后

果构成。它明确指出，依据本条(即《侵权责任法》第六条笔者注)

规定，在过错责任原则制度下，只要同时满足以下条件，行为人就要

承担侵权责任：行为人实施了某一行为、行为人行为时有过错、受害

人的民事权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关

系[55]。它还指出，依据本条(即《侵权责任法》第七条笔者注)

规定，无过错责任的构成要件有四个：一是行为；二是受害人的损害；

三是行为与损害之间具有因果关系；四是不存在法定的不承担责任的

情形[56]。既然过错责任原则和无过错责任原则均由构成要件和法

律后果构成，那么，归责原则就应如此。

那么，《侵权责任法》所规定的归责原则在外延上有哪些呢？全国

人大法工委民法室明确指出，它包括过错责任原则和无过错责任原则，

但还指出过错推定(原则)近似于无过

错责任原则[57]。由此可见，它倾向认为包括两个归责原则。它

还明确指出，《侵权责任法》第二十四条是关于公平分担损失的规定；

公平分担损失的规定是侵权法根据实际情况作出的特别规定，与侵权

责任的归责原则过错责任原则和无过错责任原则不同[58]。就是说，

公平责任原则不是归责原则之一。其实，归责原则在外延上有四

类。其理由是：(1)过错责任原则和无过错责任原则的构成要件不同。

因此，它们应各自算一类。(2)过错推定原则其实应算一类。从表面

上看过错推定原则仅仅是举证责任倒置，所以它不应算单独的一类。

其实不然。它实际上是借举证责任倒置之机变更了侵权的成立要件，

而使其介于无过错责任原则和过错责任原则之间。巴尔的下段话可作

为佐证：在推定不当行为之责任的许多案件中既然被告必须就他的

行为符合善良家父之谨慎负举证责任，违反注意义务也就不再是完全

意义上的责任要件了：在出现举证困难时，即使行为本身无不当也必

须承担赔偿责任。[59]那么，它的要件是什么呢？它们是：行为人

实施了某一行为、行为人不能证明自己行为时无过错、受害人的民事

权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。既然

它的构成要件特殊，它就应算单独的一类。(3)公平责任原则也应算

一类。如上文所述，它有构成要件且构成要件具有特殊性。

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