(宪法学与行政法学专业)论我国行政救济基本原则的确立

更新时间:2024-11-14 11:26:55 阅读: 评论:0


2022年8月22日发
(作者:员工管理制度)

摘要

作为一种法律救济制度,行政救济正在全世界范围内迅速发展。在我国,由于受到

行政法学起步较晚的影响,我国行政救济的理论研究方兴未艾。行政救济法作为行政法

的必要组成部分,是一个有机的整体。为了确保行政救济法律制度设置更科学和实施更

有效,学界有必要就贯穿于行政救济法体系及其全部运作机制之中,对行政救济活动具

有普遍指导意义的基本原则问题做深入探讨。

行政救济基本原则的内涵及外延目前学术界尚未有通说。通过界定法律原则.行政

救济的概念,可以进一步确定行政救济原则的内涵。通过比较行政救济基本原则与行政

法其他原则、与行政救济基本精神以及与行政救济基本制度这些相关概念的关系,可以

明确行政救济基本原则的价值。一些发达国家和地区现行的行政救济制度虽然存在着一

定差异,但已发展为具有各自特点的相对成熟的行政救济体系。对这些发达国家和地区

行政救济制度的考察,以及对在此基础上体现的行政救济基本原则的共性特征的考察,

将对我国行政救济基本原则的确立具有重要的借鉴意义。

科学、准确、客观的确立标准,是能够确立行政救济基本原则的前提。只有同时满

足行政救济的内在价值和外在形式要求的原则,才能够被确立为行政救济的基本原则。

通过这些标准的衡量,本文将行政救济基本原则拟确立为六条。这六条基本原则在实践

中相互印证,相互补充,共同作用于行政救济法律制度,规制着行政救济法律规范的制

定,指导着行政救济活动的展开。行政救济这些的原则在宏观上密切联系,组成一个有

机的整体。另外,考虑到在实践个案中存在原则的冲突问题,还应当运用法益衡量的方

法,来决定原则的具体适用,以确保发挥行政救济基本原则的最大效能。

关键词:行政救济;原则;相对人权利

知识水坝@damdoc

Abstract

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本人郑重声明:所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得

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己I

JI

“有权利必有救济”、“有侵害必有保护”向来是法治国原则下的重要观点。在现

代国家里,随着行政的扩大化和复杂化,行政与公民权益的关系越来越密切,行政已经

渗透并介入到公民日常生活的每一个角落。公民和国家对行政的需要与期待日益提高,

行政的责任性也愈加重大。在这种情况下,行政的公益性和服务性日益扩大,同时公民

的权益因各种行政行为违法而受到侵害的可能性也相应增大。现代行政法治要求对行政

主体实施行政行为所造成的侵害必须予以法律上的补救,通过一定的国家机关防止和排

除其侵害,以保护和弥补公民的合法权益。有鉴于此,对于行政救济相关内容的探索,

就成为不可缺少的研究课题。行政救济法作为行政法的必要组成部分,是一个有机的整

体。为了确保行政救济法律制度设置更科学和实施更有效,学界有必要就贯穿于行政救

济法体系及其全部运作机制之中,对行政救济活动具有普遍指导意义的基本原则问题做

深入探讨。行政救济在域外的研究早已开始,我国大陆对行政法学的研究起步较晚,近

年来对行政救济理论与实务的研究越来越被行政法学界所普遍重视,也有学者著书立

说。但就行政救济的原则而言,据笔者考察,代表性观点有林莉红的“五原则说”…、

王俊峰的“六原则说”口。、和毕可志的“六原则说"口。等。可见,目前国内对行政救济

原则是表达不一,观点不尽相同的。世为学界早日形成基本共识,尚有必要进一步作整

合性探讨。不仅要明晰每个行政救济基本原则的理论内涵及其实践适用,更要确立各行

政救济基本原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构。行政救济基本原则体系的建

立,不仅是充分发挥单个的行政救济基本原则的价值和各行政救济基本原则的综合调整

作用的前提,而且也是构建行政救济法的系统结构、使行政救济法规范符合“形式合理

化”要求的必备条件。

本文试从行政救济基本原则的内涵入手,比较了行政救济基本原则与行政法其他相

关概念的内在关系,分析了行政救济基本原则的理论价值及其确立标准,同时对其他国

家行政救济制度及其原则作了对比考察。在此基础上,将行政救济的基本原则整合归纳

为六条,并对其进行简要分析。由于我国当前的行政救济制度尚处于发展过程中,并不

十分成熟,所以尽早明晰行政救济的基本原则,并在学界达成一个基本共识,不仅对完

善行政法学具有理论价值,对于更好地构建和完善我国行政救济的一系列制度,也具有

重要的实践意义。

q’经笔者归纳,目前国内学界对行政救济原则的表述至少可列举出14种:1有权利必有救济原则、2救济途径与被

救济行为相适应原则、3行政内救济优先原则、4司法救济最终原则、5救济机构地位独立原则、6中立原则、7公

开原则、8公正原则、9辩论原则、lO平等原则、ll回避原则、12检察机关主动参与原则、13合法原则、14经

济性原则。

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一、行政救济基本原则的内涵

(一)相关概念界定

1.法律原则的概念

“原则”一词,意为起源、开始、基础等等。法律原则是指构成法律规则之基础或

本源的综合性、稳定性的原理和准则。《布莱克法律词典》中对法律原则的诠释是:法

律原则是“法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原

理,是法律行为、法律活动的决定性规则”。H。

法律的基本原则,体现着法的根本价值。“是整个法律活动的指导思想和出发点,

构成法律体系或法律部门的神经中枢”。喵1法律原则的基本功能在于对法律的规则或法

律的实际操作进行规制。规则通常就是由原则证成的,法律规则的正当性源于法律原则

的基础性推理。在司法中因规则的适用导致不公正时,法律原则可直接适用以填补法律

规则适用的不足,以达到平衡与救济的目的。法律原则可分为立法原则与司法原则,前

者是立法时必须遵守的原则,旨在规制立法者;后者在司法中必须得到贯彻,意在约束

法官的自由裁量。

法律原则的特点是,普遍性和稳定性程度比较高,它只是一些抽象性、一般性的公

理,不因个人、社会条件而发生变化。法律原则的逻辑形式主要体现在:在结构上比较

精炼、简洁,一般不设定具体的权利和义务,在命题的表述上都是一些陈述性命题,主

要体现在序言、总论、法律原则专章等。与规则相比,原则的内容具有较大的包容性,

而它的明确程度则低于规则。在内容上,它不预先设定任何确定而具体的事实状态,而

法律规则是明确而具体的;在适用范围上,法律原则所覆盖的事实状态远广于规则,因

此,原则的适用范围也宽于规则;在适用方式上,不同的法律原则都能存在于一部法律

之中或个案中,只是强度有差别,而法律规则适用方式为全有或全无;在作用上,法律

规则使法律有必要的硬度,法官不易偏离规则做出裁决,原则是法律制度内部协调统一

的保障,可弥补法律规则的不足,有更强的适应性。一条规则只能对一种类型的行为加

以调整,而一条原则却调整较为宽阔的领域,甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。

在法制实践中,法律原则具有非常重要的和不可替代的作用。从法律制定的角度看,

法律原则具有以下三个方面的重要作用:首先,法律原则直接决定了法律制度的基本性

质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现,因而构成了整个法律制度的

理论基础;其次,法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障;此外,法律原则对法

制改革具有导向作用。从法律实施上看,法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现

在以下三个方面:第一,指导着法律解释和法律推理;第二,补充法律漏洞,强化法律

的调控能力;第三,限定自由裁量权的合理范围。

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可见,法律原则是法律的基础或原理,是为其他法律要素提供基础或本源的综合性

原理。

2.行政救济的概念

救济一词的本义是指使用财物去帮助有困难的人。《现代汉语词典》中关于救济这一

词条的解释为:“用金钱或物资帮助灾区或生活困难的人”。哺。但是在法律意义上的救济

不同于一般意义上救济的含义,它指的是“一种法律制度,它是国家通过裁决社会上的

争议,制止或矫正侵权行为,从而使合法权益遭受损害者能够获得法律补救”。口。行政救

济一词在我国被广泛使用,始于人们对行政诉讼这一行政救济方式的研究。早期的研究

往往把行政诉讼等同于行政救济,并且将信访制度、国外的监察专员制度等对行政行为

实施救济的制度也视为行政诉讼。随着对我国行政诉讼制度的进一步研究和对外国有关

行政救济制度的深入了解,从前这些对行政救济界定的误解已经得以纠正,但关于行政

救济的概念,目前我国行政法学术界尚无通说,并且存在几种不同观点陋,:有人从救济

的主体出发,认为只有由行政机关实施的救济才能被称为行政救济;有人从救济的对象

出发,认为只要是对行政行为造成相对人合法权益的损害所实施的救济,无论其主体是

谁,都可被认为是行政救济;有人以违法或不当的行政行为为对象,认为行政救济是有

关国家机关对瑕疵行政行为的法律矫正机制;还有人认为,行政救济应以是否是以解决

行政争议或行政纠纷为对象和内容来进行界定和划分。

行政救济一词,目前并非法定用语,而是行政法学理论研究中所采取的一个专门术

语。综合上述观点,我们可以得出一个结论:行政救济是指有关国家机关为排除行政行

为对行政相对人合法权益的侵害,依法对有瑕疵的行政行为予以矫正以及对行政行为造

成的不利后果予以消除而实施的一种法律补救机制。

行政救济是行政法律制度中一个相对独立的制度,它具有以下特征:首先,在行政

救济中,行政主体与行政相对人存在行政争议,并通常居于不同的法律地位;第二,行

政救济的主体是有关国家机关;第三,行政救济是一种法律补救机制,一般是事后的救

济;最后,行政救济以维护行政相对人的合法权益为主要目的。

3.行政救济基本原则的概念

如果说行政救济是行政法学研究中的重要内容,那么行政救济的基本原则问题则可

以说是重中之重。《中华人民共和国宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任

何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作

人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏

造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查

清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公

民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法的这条规定,可以说

是我国行政救济制度的法律根源所在,因此我国行政救济的基本原则的确定,应当充分

体现出宪法的这条规定,符合我国社会主义民主政治和法治建设的要求。同时,行政救

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济的基本原则也要适应行政管理的特点和需要,考虑行政救济的规律和要求。

行政救济的基本原则是设置和实施行政救济所应当遵守的基本准则。设置和实施行

政救济时只有遵守这些基本原则,才能使行政救济制度达到完善的要求。具体地说,行

政救济的基本原则是指设置和实施行政救济制度所应当遵循的,贯穿于行政救济法体系

及其全部运作机制之中,对行政救济活动具有普遍指导意义的基本原理和准则。

我国目前的行政救济制度尚不完善,对确立行政救济制度的基本原则问题加以研

究,有助于立法者理性地审视现有的制度,科学地设置和完善这一制度。一个国家的行

政救济制度应当形成一个与行政主体和行政行为相对应的完整的系统,行政救济的基本

原则即是指设置和实施这样一个完整的制度所应当遵循的原则。它是从整体上宏观地,

抽象地指导着行政救济法的制定和修改,并规制着整个行政救济制度的实施和发展方

向。而构成完整的行政救济制度体系的一些具体救济制度也会有各自的具体原则,用以

指导各种行政救济制度和活动的开展,这些具体的救济原则则不在本文的讨论范围之

内。

(二)行政救济基本原则与相关概念的关系

1-行政救济基本原则与行政救济法其他原则的关系

行政救济具体制度范围广泛,行政复议救济、行政诉讼救济、行政赔偿救济、行政

争议仲裁救济等众多具体救济制度共同构成了完整的行政救济制度体系。每一种救济的

具体制度都对应着相关的法律法规,同时也都有各自的具体原则。

例如,行政复议的原则,是指在行政复议活动中应当遵守的基本行为准则。我国行

政复议法的基本原则有:行政复议机关依法独立原则、合法原则、公正原则、公开原则、

及时原则、便民原则、复议不调解原则。行政诉讼的基本原则,是指由宪法和法律规定

的,在整个行政诉讼过程中,或在行政诉讼的主要阶段起指导作用的准则。行政诉讼的

基本原则包括一般原则和特殊原则。一般原则是指在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中

都适用的基本诉讼原则,包括人民法院依法独立行使审判权原则、以事实为依据,以法

律为准绳的原则、实行合议、回避、公开审判、两审终审制原则、辩论原则、人民检察

院刑事法律监督原则等;行政诉讼的特殊原则是指行政诉讼所特有的,不适用于其他诉

讼的基本原则,包括:诉讼不停止执行原则、被告负主要举证责任原则、诉讼不调解原

则、合法性审查原则、有限变更原则等。其他如行政赔偿救济、行政仲裁救济等也都有

各自适用的具体原则。

上述这些具体行政救济制度的原则,有一个共同的特点,就是它们都在其各自的救

济途径范围之内适用,在某一具体救济制度内贯穿始终,起到指导和规制的作用。而行

政救济的基本原则,它适用于整个行政救济制度和体系,是设置和实施行政救济制度所

应当遵循的,贯穿于行政救济法体系及其全部运作机制之中,对行政救济活动具有普遍

指导意义的基本原理和准则。相对于行政救济中各具体制度所遵循的具体原则,行政救

济的基本原则表现形式更抽象,覆盖范围更广泛,其法律效力也更强。可以说,在行政

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救济领域中,基本原则是母原则,而其他的具体原则是子原则,具体原则都根源于基本

原则,是基本原则在各具体救济制度中的具体体现。

2.行政救济基本原则与行政救济基本精神的关系

“有权利必有救济”,“有侵害必有保护”。行政救济作为一种法律补救机制,其基

本精神,就是矫正行政主体的瑕疵行政行为,维护行政相对人的合法权益。行政救济法

的基本精神贯穿于整个行政救济制度的始终,行政救济制度的每一条规则,每一次实施,

都是行政救济基本精神的体现。行政救济的基本原则,就是根据这一精神而确立的,并

且将行政救济基本精神外化出来,形成法律制度确立下来,用以指导行政救济法律的制

定、修改和废除,指导行政救济法制的实施和开展,并推动行政救济制度向前发展。

3.行政救济基本原则与行政救济具体制度的关系

如果说行政救济的基本原则是行政救济基本精神的具体体现,那么行政救济具体制

度就是行政救济基本原则的具体体现和外化形式。行政救济的具体制度,都是依据行政

救济基本原则制定出来的,其制定、修改和实施,都是在行政救济基本原则的指导下进

行的。

行政救济的基本原则不仅内隐于行政救济具体条文规范之中,当实践中发生具体法

律制度适用不足时,行政救济的基本原则还能够起到补救作用。法律往往具有局限性。

“法律作为一种基本的社会规范,它不可能、也不应该对有关的一切事物都做出详尽无

遗的规定,因为客观事物是无限的、多态的,而法律规范是有限的、定型的”。阳3也就

是说,法律只是对典型社会现象的概括,而不可能穷尽所有社会现象,因而就不可避免

地会有漏洞。同时因受立法客体的制约以及本身的局限性等因素的影响,成文法律常常

会表现出不周延性、模糊性和滞后性。随着社会的发展,现实生活中出现很多新的变化,

成文法律如果没有及时地随之做出相应的调整,体制上的局限性就会随之突显出来。这

种状态既影响了我国行政救济法的立法质量和执法水准,也使公民的合法权益的保护受

到不良影响。当现有法律模糊和滞后时,行政救济的基本原则可以作为法律解释的基准,

当现有的法律出现漏洞时,行政救济的基本原则又可以成为补充法律漏洞的工具。

(三)行政救济基本原则的价值

行政救济既包括行政内救济,又包括行政外救济。其具体制度范围广泛,囊括了行

政复议救济、行政诉讼救济、行政赔偿救济、行政争议仲裁救济等众多方面,在中国还

有行政信访救济。每一种救济的具体制度又都对应着相关的法律法规,因此行政救济法

律规范分散于众多的单行法之中。如何使这众多的行政救济法律规范在多样性中贯穿统

一性,在纷繁复杂中形成一个有机的整体,这是确立行政救济基本原则的任务。行政救

济基本原则的价值也正在于此,具体体现为:

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1.为行政救济提供宏观指导

行政救济基本原则指导着行政救济法律规范的制定、修改和废除,规制着行政救济

法的执行和实施,它对行政救济领域进行全面的、整体性的宏观调整和规制。行政救济

范围内的全部活动均以其为指导和依据。正是行政救济的基本原则,使行政救济法规范

在多样性中贯穿着统一性,在纷繁复杂中形成有序的整体。

2.维护行政救济法律规范变化中的稳定性

相对于行政法规范而言,行政救济基本原则具有高度抽象性和概括性的特点。行政

救济的基本原贝0是行政救济法的基本组成部分,对行政救济法规范具有统率作用。因此,

行政救济基本原则本身的稳定性,也就表现为行政救济法的稳定性。行政救济基本原则

是行政救济法保持相对稳定的重要因素。行政本身的性质决定了行政救济法律规范的多

变性,然而不论具体的法律规范如何变化,所体现的行政救济的原则却是不变的,同时

这些变化亦是在始终如一的原则的指导和规制下进行的,这就保证了行政救济法律规范

整体上的连续性和稳定性。

3.促进行政救济法律规范内部的协调统一

行政救济法律规范由于部门分散、层级众多且又复杂多变,难免会有冲突发生,“近、

现代立法经验表明,法律原则在防止和消弭法律制度内部矛盾和增强法制统一方面,具

有突出作用。在法律的创制过程中,当处于不同效力位阶的各项原则能够被立法者可以

遵从时,法制的统一就有了最基本的保障”。口们在行政救济法律规范的制订、修改和废

止过程中,只要统一地遵从行政救济的原则,就能尽量地减少行政救济法律规范之间的

矛盾,消解和协调规范冲突,从而保证规范内部的协调统一。

4.保障行政救济法律规范的正当性

行政救济法规范的广泛性和多变性,不仅会导致部分行政救济法规范之间的冲突,

而且还有可能导致行政救济法领域中出现“恶法”。“法律原则直接决定了法律制度的基

本性质、基本内容和基本价值倾向”,…3行政救济的基本原则为行政救济法律规范的制

定和发展在基本精神和价值层面提供指导,为其指明伸展的范围和发展的方向,对行政

救济法规范的良性运作和良性发展起着导向作用,从而尽可能地避免行政救济法律规范

在运作中出现不公正的现象,保障行政救济法律规范从形式到内容的正当性。

除了实现行政救济法律规范的统一性和有序性之外,行政救济的基本原则还有另一

方面的重要作用。如上文所示,在我国,行政救济呈现多元化状态。这些多元的救济途

径一方面方便了行政相对人,使其在处理自己的行政争议时具有多种选择,另一方面也

给当事人带来一种选择困境,尤其是那些欠缺专业知识的相对人,往往在面对众多救济

制度时茫然失措,不知如何选择。行政救济原则的确立,不仅可以为行政救济的制度设

计提供指导,还对指导当事人实现救济途径的正确选择具有重要意义。

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二、行政救济基本原则比较考察

对什么是行政救济的基本原则以及行政救济的基本原则有哪些,世界上很多国家的

情况不尽相同,学者们也往往有不同的概括。但影响较大,行政救济制度较为完备的仍

属英、美、法、德等法制发达国家。以法国、德国为代表的大陆法系和以英国、美国为

代表的普通法系,被公认是对世界影响最大的两大法系。这两大法系各具特点,对行政

法救济基本原则的认识也有各自鲜明的特。我国台湾地区的行政救济法制发展目前领

先于大陆地区,也有其自身特点,并且由于社会结构与法制沿革的相似性,对于大陆地

区行政救济法律制度的发展更具有借鉴意义。这里通过对西方两大法系以及我国台湾地

区行政救济法基本原则的对比考察,我们可以从中探寻其所遵循的普遍性规律,以为我

国行政救济基本原则的确立提供有益的启示和借鉴。

(一)法国、德国(大陆法系)行政救济基本原则考察

1.法国、德国行政救济制度概况

法国对行政违法的救济有诉讼的救济和非诉讼的救济之分。前者是通过行政诉讼手

段对行政违法行为进行制裁,这是法国行政救济制度的主要手段,后者是除行政诉讼以

外的救济,包括议会救济、“行政救济”也和调解专员救济。法国的行政救济制度主要是

通过行政诉讼、“行政救济”以及行政赔偿来体现的。在法国,行政法院是受理行政诉

讼的机关。法国行政诉讼的特点是,行政案件不受普通法院管辖。普通法院只受理一般

的民刑诉讼,行政法院独立于普通法院,单独受理行政诉讼案件。行政法院和普通法院

互相独立,各自成为一个体系。行政诉讼是行政法院按照法定的程序和条件对行政活动

的监督,它是维持客观的法律秩序和保护当事人权益的有效手段。法国传统上根据法官

在判决案件时权力的大小,将行政诉讼分为四类:完全管辖权之诉②、撤销(越权)之诉@、

解释及审查行政决定的意义和合法性之诉@、处罚之诉@。在上述四种诉讼中,最主要的

诉讼是越权之诉和完全管辖权之诉。法国的“行政救济”是指当事人对违法或不当的行

政行为,提请行政机关制裁的一种救济手段,是行政监督的一种方式。其救济的行政行

为对象广泛。既可包括违法行为,也可是行政不当行为,并且实施救济的权限较大,行

山法国的非诉行政救济中的“行政救济”,可理解为行政内救济,同我国的行政复议救济相类似。

4在这类诉讼中,法官行使全部审判权力.可以撤销、变更行政机关的决定和重新作出决定,可以判决行政主体赔偿

损失。但法官不能命令行政机关为一定行为或不为一定行为。

4在这类诉讼中,当事人请求法官撤销一个损害他利益的违法的决定。法官的权力限于审查这个决定是否合法,以及

撤销不合法的决定。泫官不能变更或重新作出决定。也不能判决行政主体赔偿损失。最主要的撤销之诉是撤销违法

的行政行为的诉讼,称为越权之诉。

@在这类诉讼中,法官不能作出直接产生法律效果的决定,他只能解答普通法院法官在判决中所遇到的的行政法问题,

或者对白己先前的判决确定范围。

雹在这类诉讼中法官具有处罚权力,此类诉讼是例外的行政诉讼,范围很小。行政法庭根据省共和国专员的请求,对

于违反不动产公产保管规则的行为进行处罚。

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政机关实施的救济,不受当事人申请范围的限制,它可依当事人申请作出,亦可依职权

主动作出。行政救济程序简便,行政救济的申请不受时间和形式的限制,裁决没有严格

的程序限定。n丑法国行政上的损害赔偿责任可以分为行政主体的赔偿责任和公务员的赔

偿责任以及行政主体和公务员赔偿责任的并存。这两种责任主体不同,所适用的法律也

不同。

德国与法国同属大陆法系国家,其行政救济制度有许多一致的地方,同时德国行政

救济法又在本国实际的基础上,有着自己的特点。德国行政救济制度主要由异议审查、

行政诉讼和行政赔偿及补偿构成,德国的异议审查制度是作为一种诉讼前程序而存在

的,具体是指异议人对行政机关的处分不服时,须先向原处分机关的直接上级机关或者

原处分机关提出,由受理异议的行政机关对异议进行审查并作出异议裁决。依德国《行

政法院法》规定,当事人在向行政法院提起撤销之诉和承担义务之诉之前,必须经过异

议审程序。这是为减轻行政法院的负荷而设立的,也有利于提高解决行政纠纷的效率。

德国与法国一样都有自己的行政法院体系,但与法国不同的是,“法国的行政法院设立

于行政系统内,而德国的行政法院系统则属于司法系统”。n

31德国的行政诉讼是公民对

行政机关的行政行为不服向行政法院起诉以求得司法救济的制度。德国行政诉讼根据当

事人的诉讼请求,把诉讼分为五大类型:确认无效之诉、强制履行之诉、宣告之诉、变

更之诉以及确认补救之诉。其中,确认无效之诉和强制履行之诉是德国行政诉讼的最主

要类型。德国是最早提出和实行行政赔偿责任的国家之一。相对于法国的行政赔偿制度,

德国的行政赔偿制度具有其自身特。在德国,行政赔偿民事赔偿合一,行政机关的行

政赔偿亦受民事法律规范调整,行政赔偿程序与民事赔偿程序合一,德国虽分设行政法

院,但行政赔偿案件却由普通法院管辖。

2.法国、德国行政救济基本原则考察

根据上文所述,由法国、德国行政救济基本制度可以得出,在大陆法系的这两个代

表国家中,法国的行政救济理念以行政法治和行政均衡作为原则,而德国则偏重于依法

行政、比例与信赖保护原则。从其具体的救济制度中可以看出,有权利必有救济原则、

救济机构中立原则、平等原则、行政救济合法原则、救济手段与目的相适应原则等行政

救济的基本原则都可以得到体现。其中德国行政救济还遵循着行政内救济优先的基本原

则。

(二)英国、美国(英美法系)行政救济基本原则考察

1.英国、美国行政救济制度概况

英国是普通法系的代表性国家。与大陆法系国家相比,英国没有划分公私法的传统,

无论是政府和公民之间的关系还是公民个人相互之间的关系,原则上都受同一“普通

法”的调整,都接受同一“普通法院”的管辖。虽然现代意义的行政法理念与制度在英

国开始于17世纪下半叶,但直到现在,其外在形式仍然主要一直采用传统普通法的规

东北师范大学硕士学位论文

则和形式。英国学者认为,保障公民的权利和利益不受行政机关的侵害是行政法的基本

目标。因此给遭受行政不法侵害的公民以有效的救济,成为英国行政法学中的重要问题。

公民的权利和利益因行政机关的不法行为而遭受侵害时,不仅可以通过行政裁判所的裁

判和向法院的行政诉讼获得救济,而且还可以通过向部长申诉、向行政监察专员申诉和

通过议会救济等手段获得救济。这些救济手段各有自己的功能,可以互相补充,和行政

赔偿制度一起构成英国完整的行政救济制度。其中行政裁判所的裁判和法院的行政诉讼

是英国公民获得行政救济的最主要手段。英国行政裁判所的裁判制度是英国行政法上的

一项独特的制度。行政裁判所简称为裁判所(Tribunal),是指在一般法院以外,由法

律规定设立用以解决行政上的争端,以及公民相互之间某些和社会政策有密切联系的争

端的特别裁判机构,它行使司法权或准司法权。行政裁判所组织独立于行政机关,独立

办案,不受行政机关及其官员干预。英国行政裁判所既管辖行政性案件,也管辖民事性

案件,裁判所审理案件基本适用司法程序,但相对于普通司法救济途径而言,具有方便、

迅速、经济等特点。n4j英国的行政诉讼主要是指司法审查,同时还包括制定法上的上诉

和普通法上的一般诉讼(即所谓民事诉讼)。司法审查“是英国行政诉讼的核心,是指

高等法院根据它对下级法院和行政机关所具有的传统行政监督权,对后两者行为的合法

性进行审查”。n础对于行政上的损害,公民还可以向法院请求英王、行政机关对其所受

损害予以赔偿。英国法制的一个重要特点是,不区分公法和私法,没有大陆法系式的行

政契约理论和公务过失理论,不论是政府与相对人还是公民私人关系中的赔偿责任都适

用相同的法律原则。但同时由于政府与私人二者的地位和享有的权力都有很大差异,所

以行政上的赔偿责任不能和私人间的赔偿责任相等同,政府承担了更多的义务∞。

美国与英国同属普通法系国家,重视程序是英美法系国家共同的传统,这种传统与

美国近代所接受的启蒙思想的法治理念以及美国的具体国情相结合,形成了具有美国特

的程序法制观念。美国的行政救济可以通过行政裁决、司法审查、行政侵权赔偿责任

制度以及总统和国会对行政的控制来实现。其中专门的行政救济制度可以归纳为行政裁

判制度、司法审查制度和行政赔偿制度。美国的行政裁决是指行政机构根据行政程序法

规定的审判式听证程序(即《联邦行政程序法》第554条至557条规定的程序)对特定争

议或特定事项作出裁决的活动。行政案件绝大多数是由行政机构通过行政裁决解决的,

少数才由法院进行司法审查(或称司法复审),因此,行政裁决是美国行政法上的一项重

要救济制度。在美国业已形成行政机关“优先裁决”的惯例,案件的当事人如不遵守这

一惯例而径直向法院请求司法审查,法院就要予以驳回。在美国,实质意义上的行政诉

讼被称为司法审查或者司法复审,是美国联邦法院和州法院收到因行政行为而致使其权

利受到不法侵害的人,或受到有关行政行为不利影响或损害的人的请求,审查法律规定

可受司法审查的行政行为和当事人在行政机关得不到其他充分救济的终局行政行为。美

国普通法院对行政行为司法审查的基本原则主要有:优先管辖权原则、穷尽行政救济原

互此外,由于英国足君主立宪制国家,英王也即英国中央政府权力的象征,中央政府以英_乇的名义活动,主要行使英

王的权力,因此产生的责任也由英王承担。英于负有契约责任和侵权行为责任,并困其特权而享有一定的例外免责

权。这足英图国家体制决定的,对我国而言并无借鉴意义,所以在此不作赘述。——参见王名扬著:《英国行政法》,

中国政法大学出版社1987年版,第214.217页。

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则及成熟原则。优先管辖权原则是指在司法审查中,遇到依法应由行政机关首先审查解

决的问题时,应先由行政机关对该问题作出裁决,然后再由普通法院予以司法审查。穷

尽行政救济原则,是指相对人对其所受的不法行政损害,在可能通过某种行政程序取得

行政救济之前,不能取得司法救济。这一原则体现了行政自治原则,又反映了完善的司

法化行政原则。成熟原则即“司法审查时机成熟”原则。这一原则的含义是指只有在当

事人所指控的行政行为发生了实际上而非假想的不利影响并适合于法院审查时,司法审

查的时机才算成熟,这时法院才可以进行司法审查。u耵

2.英国、美国行政救济基本原则考察

根据上文所述,由英国、美国行政救济基本制度可以得出,在英美法系的这两个代

表国家中,英国的行政救济理念以越权无效、合理与程序公正为原则,而美国则偏重于

正当程序与行政公开原则。从其具体的救济制度中可以看出,行政救济合法原则、救济

机构地位独立原则、行政内救济优先原则、司法救济最终原则、穷尽行政救济原则等都

得到了体现。

(三)我国台湾地区行政救济基本原则考察

1.我国台湾地区行政救济制度概况n71

我国台湾地区所实行的法律制度亦属大陆法系,台湾地区的行政救济制度深受日本

行政救济制度的影响。目前我国台湾地区行政救济制度发展较为成熟,并具有其自身的

特点。由于社会结构与法制沿革的相似性,研究台湾地区的行政救济制度以及行政救济

基本原则,对于大陆地区行政救济法律制度的发展具有现实借鉴意义。

台湾学界认为,人民请求行政救济的目的,不外是排除国家违法或不当行为的干预,

以及请求国家就前述行为所产生的损害履行赔偿或补偿的责任。因此可以将行政救济分

为两类:把为排除国家违法或不当的干预所设计的制度,称为“第一次权利保护”;而

把满足人民对于国家的赔偿或补偿责任请求所设计的制度,则称为“第二次权利保护"。

“第一次权利保护"主要包括诉愿及行政诉讼程序,其他有相关诉愿先行程序或相当于

诉愿的程序∞,亦属于此。而“第二次权利保护”主要是指国家责任的部分,包括国家

赔偿与损失补偿程序两大部分。除了上述救济途径之外,台湾行政救济制度针对特殊人

员,还有专门的行政救济程序。如公务员的行政救济程序、教师的行政救济程序、学生

的行政救济程序、军人的行政救济程序、犯罪被害人的行政救济程序等。其中,行政诉

愿制度和行政诉讼制度,是台湾地区行政救济的主要方式。诉愿,指人民因有瑕疵(包

含违法与不当)的行政行为,而向有权行政机关请求予以行政救济的行为。行政诉讼,

①台湾行政救济制度中,有一种请愿制度,其基本理念足建立在“官民不平等”,即宫尊民卑的思想卜的,即使准许

请愿,也不是具有拘束力的请求,吏不具有严格的对抗公权力的意义。在此基础上,所谓请愿,即人民心中有所期

望,而向有权实现其希望的行政机关有所请求以及表达的制度。从严格意义上讲,请愿不能算是能够被法律制度所

确认的行政救济制度。

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则是司法意义上的行政救济制度,指行政法院以独立于当事人之外的地位,就原告对行

政主体提起的诉讼,依据法律法规,作出最后的,具有权威性和约束力的判决的行为。

2.我国台湾地区行政救济基本原则考察

总结台湾地区的行政救济制度,其行政救济基本原则主要表现为以下几项:

第一项,当事人主义与职权主义原则。行政救济程序自其开启,以至结束,其主控

权掌握在行政相对人手中或行政主体手中,所适用的原则是大不相同的。如果自救济程

序的发动、进行直至结束,主控权都完全操控于行政相对人,所适用的原则即为当事人

主义原则;反之则为职权主义原则。从民主国家的角度讲,行政救济似乎应当采取当事

人主义的原则,但是考虑到客观法制效率性、经济性、专业性以及公益性的要求,无法

完全采取当事人主义原则,因此台湾行政救济在此采取当事人主义与职权主义相结合的

原则。

第二项,一事不再理原则。所谓一事不再理,是基于既判力理论与法的稳定性原则

以及制度的公信力、公定力的要求而设置的。在行政救济制度上,其意义在于,凡是行

政救济案件已经合法审结,或者撤销的,则不仅行政相对人或其他关系人不得要求行政

救济机关就同一事件重新审理;即使是行政救济机关亦不能重新审议或者就已经消灭的

行政救济案件,更改决定。当行政救济案件合法决定并确定下来以后,对于行政救济相

对人或其他关系人就具有约束力,不得就同一事项再行提起救济请求,是理所当然的。

第三项,禁止不利变更原则。禁止不利变更原则,也可称为“更不利决定之禁止原

则”,它指的是行政相对人申请行政救济,经救济机关依法审理后,发现原则处分确属

违法或者不当,但是如果依照法律规定作出妥当的处分,行政救济相对人却将处于比原

处分更加不利的状态。在这种情况下行政救济机关虽然可以认定原处分违法,却不得依

职权作出在行政救济相对人主张范围之外,较原处分更不利于相对人的决定。这与行政

救济制度是以保护行政相对人的权利为取向有关。

第四项,公益优先原则。行政救济制度固然重视行政相对人的个人权益,但对于公

益的维护并不忽视。在台湾行政救济法中,已将公益优先原则正式列入救济法的相关规

定之中。具体体现在,法律中规定了情况决定制度、诉愿不停止原处分执行制度、行政

处分秩序性原则这些制度,以维护公共利益。

第五项,程序效率原则。为迅速而有效地处理行政救济案件,以保障行政相对人的

合法权益,并使行政决定早目确定以及实现,使得与之相关的公共利益也能够得以实现,

行政救济的审议与决定,应当在作出的判断合法适当的前提下,迅速地完成。台湾地区

的行政救济法律对行政救济案件的处理时限都作出了明确规定,以求能够快速有效地达

到行政救济的目标。

第六项,救济机关被动性原则。行政救济采取不告不理的的原则,若行政相对人未

向行政救济机关提起救济请求,则行政救济机关不得主动介入行政纠纷,这一原则的应

用是为了防止行政主体越权以及滥用行政权利,只有当行政相对人认为有必要时,才能

启动行政救济程序,维护自身权益。

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东北师范大学硕士学位论文

第七项,司法救济最终原则。司法救济最终受司法最终解决原则所制约,其含义是

指对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置相应的司法救济途径,使权利在受到

侵害时可以直接地或者间接地通过司法的途径获得救济。即司法最终救济既指司法直接

实施的救济,也指司法间接实施的救济即对救济不作为的救济。

(四)我国大陆地区行政救济基本原则研究现状

作为一种法律救济制度,行政救济正在全世界范围内迅速发展。行政救济在域外的

研究早已开始,在我国,由于受到行政法学起步较晚的影响,我国行政救济的理论研究

方兴未艾。近年来对行政救济理论与实务的研究越来越被行政法学界所普遍重视,也有

学者著书立说。但就行政救济的基本原则而言,据笔者现已查阅的国内著作租国外译作

来看,以行政救济整体为视角,专门探讨行政救济的基本原则的,尚不多见。有的也只

是在研究行政救济的同时作附带表述,国内像这样的代表性观点有:

1.林莉红的“五原则说"

林莉红在其著作《中国行政救济理论与实务》中,将中国现行行政救济的基本原则

归纳总结为五条:一、有权利,必有救济原则;二、救济途径与救济行为相适应原则;

三、行政内救济优先原则;四、司法最终救济原则;五、救济机构地位独立原则。n町

2.王俊峰的“六原则说"

王俊峰在宋雅芳主编的《行政救济法学》一书中,把中国现行行政救济的基本原则

归纳为如下六点:一、中立原则;二、公开原则;三、辩论原则;四、平等原则;五、

回避原则;六、司法最终解决原则。n93

3.毕可志的“六原则说"

毕可志在其著作《论行政救济》中,认为中国行政救济制度应遵循六项原则:一、

行政内救济优先、司法救济最终原则;二、救济机构地位独立原则;三、检察机关主动

参与原则;四、合法原则;五、公正、公开原则;六、经济性原则。晗叫

除此之外国内也有其他学者在研究成果中对此进行过附带性表述,但多数也都是从

行政法整体,或者救济制度整体的角度提出与上述原则相类似的“行政救济基本原则”。

经笔者归纳,目前国内学界对行政救济原则的表述至少可列举出十四种之多,列举如下:

一、有权利必有救济原则;二、救济途径与被救济行为相适应原则;三、行政内救济优

先原则;四、司法救济最终原则;五、救济机构地位独立原则;六、中立原则;七、公

开原则;八、公正原则;九、辩论原则;十、平等原则;十一、回避原则;十二、检察

机关主动参与原则;十三、合法原则;十四、经济性原则,等等。

前文已经提到,行政救济的基本原则,作为行政救济制度的基础性原理、准则和基

本精神,是行政救济制度的基石。只有将基本原则这一基石铺垫好,才有可能使我国的

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行政救济制度良性发展和运作。研究行政救济法的基本原则,对于行政救济法规范的有

序化具有特殊的整合价值,对我国行政救济制度的完善与发展具有重要意义。但是,目

前我国国内对行政救济原则不仅研究的不多不深入,并且表达不一,观点不尽相同。这

种众说纷纭的局面必然不利于我国行政救济制度的进一步发展。而且如果长期处于这种

局面。甚至会阻碍和破坏行政救济制度的良性运作。缺乏一个学界大多数人认可并得到

法律确认的原则体系,立法者在审视现有制度,试图设置和完善行政救济制度时,就很

难保证具体法律制度的连贯性、衔接性与稳定性;执法者在实施和适用法律规范时,也

极易误解法律本旨,从而造成行政行为的瑕疵,侵害行政相对人的合法权益,进而制造

出更多需要救济的行政纠纷。如此反而与最初的行政救济的法治精神背道而驰。

基于以上论述,为学界早日形成基本共识,并得到一个能够被法律所确认的行政救

济基本原则体系,以指导行政救济法律制度的完善和行政救济活动的实施,尚有必要对

行政救济的基本原则作进一步的整合性探讨。

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三、我国行政救济基本原则的确立①

(一)行政救济基本原则确立的标准

行政救济基本原则的确立,是要从理论的高度对何谓行政救济的基本原则以及其确

立的标准进行研究。一项原则如果要被确立为行政救济的原则,在行政救济活动中发挥

其指导性的作用,它就必须考虑到行政救济制度的内在规律和要求。具体地讲,一项原

则从内在价值上看,要具有客观正义性,从外在形式上看,要具有法律性、抽象性和特

殊适用性,只有符合这几个方面的标准,才能被确立为行政救济的基本原则。

1.客观正义性

在法的各种价值目标之中,正义无疑是最高的具有全局性的那一个价值。可以说,

法的最根本的价值就在于正义。亚里士多德曾将正义界分为“分配正义”和“矫正正义’’。

行政救济无疑是作为实现“矫正正义”的一种法律机制,其实质是“矫正违法的行政行

为或消除行政行为造成的不利后果,使受到侵害的公共利益或相对人的合法权益恢复原

状,对相对人合法权益所造成的损害或损失予以赔偿或补偿”。嵋嵋由此可见,相较于其

他行政法规范而言,行政救济法更注重正义的实现,对其法律规范所体现的正义性的要

求也更高。行政救济法的原则作为法律价值的载体,必须能够客观真实地反映行政救济

的精神实质,也就是正义。

2.法律性

行政救济的原则与具体的行政救济方面的法律规范一样,是法的具体构成要素之

一。虽然行政救济的原则在我国目前只是一种理论上的总结,并没有在法律规范之中明

确规定出来,但真正的行政救济的原则“不是主观的、人为的理论原理,而仍是一种法

律准则,因为它是不以研究者意志为转移的、在立法时就隐含在行政法规范中的各种利

益主体的基本意志”。乜23行政救济的原则是一种法律准则,它作为“法”的原则,应当

是能够得到普遍遵守和贯彻执行的,具有法律效力的准则,而不仅仅是在存在于理论和

学术上的学说。违反行政救济的原则的行政行为也构成一种违法行政行为,这就是行政

救济基本原则的法律属性。

3.抽象性

行政救济的原则作为法的原则,区别于行政救济法律规范的具体行为准则,它既不

①文章付梓之际,笔者与导师于景斌教授合著的《论我国行政救济的摹本原则》一文己发表在《东北师范大学学报》

(哲学社会科学版)2008年第2期,本论文第三部分内容是在该文章的基础上整理加工而成的,且对该文章多有引

述,特作说明。

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东北9币范大学硕士学位论文

设定行政主体的权利、义务和责任,也不会规定任何确定的事实状态或具体的法律后果。

行政救济的原则是行政救济法律权利和义务赖以存在并从其中逻辑地展开的精神内核,

集中表达了行政救济法的价值诉求。它是对行政救济法规范的抽象,而且这种抽象是以

行政救济法范围内的所有法律规范及其整体运作过程为对象的一种全面的、高度的抽

象。行政救济的原则客观地存在于行政救济的法律规范之中,并通过这些具体法律规范

的事实和运作体现出来。所以说,行政救济的原则是一种具有高度概括性的抽象准则。

4.特殊适用性

行政救济的原则是作为“行政救济法”的原则,它是体现在行政救济法领域而不是

行政法的其他领域如行政组织法或行政行为法中的基本准则,不同于民法、刑法、诉讼

法等其它法律部门的基本原则,更不是与其它部门法共有的一般性原则。行政救济法的

原则,体现的是行政救济法的特点,它所指导和调整的是行政救济领域内的法律规范,

因而有其特殊的适用性。值得注意的是,有一些法的一般性原则,因其能够反映法的一

般性的要求而应被普遍的遵循,行政救济法亦不应例外。但由于行政救济法存在特殊的

视角,因而这些法的一般性原则应当经过特别的加工而使其具体化,才能被转化为行政

救济的原则。

这四项标准共同构成行政救济原则确立的“标尺”。根据这四项标准来考查前文述

及的学界对“行政救济的原则”的诸多表述,可以发现,其中多数算不上行政救济的基

本原则。有的缺乏法律性与抽象性;有的属于诉讼法的基本原则;有的适用范围过宽,

属法律的普遍原则。这必然会影响到对行政救济法学的深入研究,也不利于行政救济法

制的发展和完善。对现有观点加以整合提纯,已成为行政救济理论研究中一项亟待解决

的工作。因此笔者根据这四项确立标准,提出了行政救济的六条原则,并在下文简要加

以分析。

(二)我国行政救济拟确立的基本原则

基于前文的论述和分析,在考察了国内外行政救济基本原则研究状况的基础上,根

据上述行政救济原则确立的四项标准,笔者提出了行政救济的六条原则,拟作为我国行

政救济的基本原则,并在下文加以简要分析。

1.救济机构中立原则

救济机构中立原则是指行政救济机构在行政救济进行过程中,要对参与者各方之间

保持一种超然的,不偏不倚的态度和地位,使各方参与者受到行政救济主体同样的对待。

这里的“同样的对待”,一方面要求实体上的平等对待,“行政主体已经作出的实体决定

要体现各方关系的均衡和平等,以实现实体正义”;另一方面还要求程序上的避免偏私,

“行政主体作出决定的过程本身就应当确保各方参与者受到平等对待,以实现程序正

义”。乜朝通常情况下,为保证裁判权行使的公正性,一般要求裁判机构保持地位独立,

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特别是在机构设置上保持独立。裁判机构作为一个机构的独立,它独立于其他国家机关、

社会团体、政党、社会组织、个人,独立于社会,不受社会舆论的约束,从而理智地、

独立地、自由地做出法律上的判断拉“,从而使得裁判者不偏袒对抗的当事人中的任何一

方。但在这里存在一个问题就是,行政救济既包含行政内救济,又包含行政外救济。在

我国,行政裁判机构——以行政复议为例——其机构“职能一般由设立于行政机关内部

的法制部门行使,而法制部门属于行政机关的一个职能部门,与行政机关的其他职能部

门除了工作的职能不同以外,在设置上没有不同”。池5。由此可见,虽然行政外的司法救

济机构地位的独立性是没有疑义的,但行政内救济机构的地位却很难真正独立。在这种

情况下,要求其尽量保持中立则更为现实可行。我们之所以要强调裁判机构地位独立,

目的正是为了保证其态度的中立,无论是行政内还是行政外的救济机构,只有处于中立

的态度和地位,才可能公正地作出裁判。

在行政救济中贯彻中立原则,不仅要求行政救济机构在实施行政救济时达致实体上

的公平、公正,而且在程序上也要体现出公平,不能让人们有理由怀疑可能存在偏私。

这就需要有一系列的制度来加以保证。这些制度主要包括公开制度、回避制度、禁止单

方面接触制度、职能分离制度等。

2.当事人参与原则

当事人参与原则是指行政救济利害关系人,除法律有特别规定外,应当能够富有影

响地参与行政救济活动。这种参与强调的是“富有影响地参与”,具有明确的目的,即

争取某种结果或改变某种状态,使其按照自己的愿望发展,以达到满足自己要求的结果,

而不是简单的“到场”或“参加”,静观过程的进行而无所作为。一方面,它要求行政

救济相对人参与到行政救济权力的运行过程中,陈述自己的主张,发表自己的意见,并

可就争议的问题进行辩论,“人们至少有理由期望,在作出关于他们的判决之前’’,裁判

机关“听取其意见,即他们拥有发言权”;比鄙另一方面,它要求当事人的陈述和辩论能

够对行政救济权力运行结果的形成发挥有效的作用。

当事人参与原则充分发挥行政相对人的主动性。在行政救济活动中,相对人不再是

被动的受体,而是可以与行政救济机关以及作出行政行为的行政主体相互沟通和交流,

这种互动“可以将行政意志融化为相对人意志,也可以将相对人意志吸收到行政意志中,

从而使行政法关系真正具有双方性,使相对人真正成为行政法关系的主体"。盥刀因此,

使行政救济相对人参与到行政救济活动中来,不仅有助于行政救济结果的公平、公正,

促进其正当性,而且由于行政相对人有了发言权,行政救济活动是在行政救济主体与相

对人的互动过程中完成的,使得即使相对人并不赞成行政救济最终的结果,也会更容易

接受和服从判决。由此可见,当事人参与原则可以最大限度地消解可能发生的矛盾与冲

突,从而保障行政救济活动的正当性,提高行政救济运作的效率。行政相对人直接参与

行政救济活动,不仅体现人民当家作主的精神,也使行政机关在行政救济活动中能够充

分、直接听取行政相对人的意见,以避免错误和违法,同时有利于加强相对人对行政救

济的监督。

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应当注意的是,由于行政权本身的公权力属性,以及考虑到成本和效率的因素,在

所有的行政救济活动中追求相对人无限制的参与是不现实的,只有可能追求参与概率的

最大化。

3.禁止不利变更原则

禁止不利变更原则是指行政相对人对行政主体作出的行政行为不服而提起行政救

济的,或者是对初次行政救济处分不服而提起再次救济的,行政救济机关不得因此而作

出比原处分更不利于行政相对人的决定。具体说来,行政救济机关在受理行政相对人的

救济请求并依法审查后,如果发现原处分违法或者不当,侵犯了相对人的合法权益,而

依职权作出撤销原处分、变更或责令重作原处分,并使之减轻的决定,那么对相对人来

讲,无疑是得到一个有利于己的结果:如果发现原处分合理、合法、有效,而作出确认

并维持原处分的决定,那么对相对人来说,即使这结果没有变得更好,但也没有因为自

己提起救济的行为而变得更差;但还有一种情况,就是如果行政救济机关在依法审查后,

发现原处分确实违法或者不当,并且如果依法作出更为妥当的处分决定,该决定将会给

行政救济相对人带来更为不利的结果,在这种情况下,禁止不利变更原则就要求行政救

济机关虽然可以“确认原处分违法,然却不得依职权于当事人主张之范围外,为较原处

分更不利于诉愿人之决定”。口8。之所以要规定这样一条原则是因为,在行政活动中,行

政相对人和行政主体具有不平等性。行政主体在国家权力和公共资源方面具有天然的优

势,因此在行政救济活动中,处于相对劣势的行政相对人并没有办法确认自己的行为会

给自身带来何种后果,所以必须给行政救济相对人设置一种特权和保障,“使他在参与

能力和诉讼地位方面逐步接近或赶上他的对手,使实体的不平等在行政程序和行政救济

程序中得到平衡”。口9j只有赋予行政相对人这种特权,才能保障行政主体与相对人在行

政救济中的平等地位,他们才敢于陈述申辩,运用法律的武器维护自己的权益,才能免

除后顾之忧,从而增进胜诉的信心和勇气。反之,如果行政相对人可能会因其提起行政

救济的行为而导致对自身更不利的后果,就必然会打击其积极性,不仅不利于维护行政

相对人的合法权益,也违背了行政救济机制“救济”的本旨。

4.及时救济原则

及时救济原则是指行政救济应当迅速、高效地解决行政纠纷,不仅要求合法、合理

地解决纠纷,保护相对人的合法权益,而且要求迅速、及时地执行行政救济程序,使纠

纷在合理的时间内得到解决,以实现行政救济的高效化。一方面,及时救济原则反对拖

延,要求参与行政救济的各方积极推进救济程序,行政救济应当在必要且合理的时间内

终结,不得无故拖延;另一方面,及时救济原则也反对草率,强调救济的及时性,并不

是一味求快,这里的及时是在实现正义的前提下的及时,它不能以牺牲正义为代价。

在现代社会,效率已成为最重要的价值取向之一。救济的效率直接关系到救济的效

果。行政救济机关对行政纠纷的解决过程越短,救济所产生的威慑功能就越为强烈,救

济机关在行使救济权时如果不讲究效率,就将失去获得权威的基础,所以,行政救济权

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作为一项重要的国家权力必须及时高效。同时,贯彻及时救济原则也是实现救济经济化

的必然要求。人类社会的任何制度的设计和运作都是有成本的,行政救济也不例外。国

家为行政救济活动的进行需要投入大量的人力、物力、财力,行政救济如果迟延进行,

会使本就非常有限的救济资源遭到浪费,因此,迅速、及时地进行行政救济,也是节约

国家资源的必要举措。更为重要的是,行政救济的迟延“不仅会造成经济收益的损失,

而且可能造成权利的损害”。∞o。行政救济的根本目的在于矫正正义,而正义的实现不仅

表现为矫正违法及不当的行政行为,维护社会的秩序和安全,而且保障相对人的合法权

益也是救济正义的应有内容。西方有法谚说:“迟来的正义即非正义”(Justice

delayer

is

{usticedellied),行政救济持续的时间越长,救济相对人的负担就越重,其相关权益的损

失也就越大。假定正义是可以被量化的,救济的及时原则解决的就是正义不被“流失”

的问题。只有加快诉行政救济的节奏、缩短救济周期,及时高效地实施行政救济,才能

更有效地保障相对人的权益。

通常来讲,行政救济机制的设置主要是通过控制救济期间、提升救济节奏、简化救

济程序等措施来贯彻和落实及时救济原则的。

需要注意的是,在法定期限内和期限外都应该坚持及时原则,在法定期限内的不及

时属于违背行政合理性原则的不及时,而越过法定期限,则属于违背合法性原则的不及

时。

5.行政内救济优先,司法救济最终原则

根据解决行政纠纷的机关性质的不同,通常可将行政救济的途径分为行政内救济和

行政外救济,通过行政复议、行政仲裁等行政系统内部职能部门来救济的,是行政内救

济;通过行政诉讼由法院来救济的,是行政外救济,也即司法救济。行政内救济优先,

司法救济最终原则是指对于行政机关行使职权引起的行政争议,行政系统内部救济处于

优先地位,但具有终局法律效力的裁决则属于司法机关。具体是指,除法律另有规定的

以外,行政争议应当首先寻求行政内救济的途径加以解决,若行政内救济无法解决或其

处分的结果不能使当事人满意,方可申请司法救济的途径;同时,一切纠纷都应当设有

司法解决的途径,在行政救济中,司法救济途径是最终的也是最有效的解决争议的途径。

在行政救济领域中,将行政内救济作为司法救济的一种必经的或者是可能经过的前

置程序,已成为一种共识。这是因为行政机关对于行政管理更为熟悉,更具有专业知识。

一方面,由专业性较强的行政机关来裁处行政争议,因其便利条件,更容易辨明事实;

另一方面,相对于司法程序而言,行政程序更为简便快捷,能够提高行政效率,及时补

救当事人的合法权益。此外,行政内救济还有加强行政机关内部监督,减轻法院负担的

优点,因而具有理论和实践的双重意义。

虽然行政内救济具有诸多优点,但它毕竟履行的是一种准司法职能,救济由行政系

统内部做出,难免有“自己给自己做法官"之嫌。因此行政救济法在保留了行政机关处

理争议权的同时,为当事人铺设了诉诸法院的出路。“司法救济最终原则体现了对相对

人权利较高程度的保护”。【31j由于人民法院独立的地位和严谨的程序并有国家强制力作

lR

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为保障,使得司法救济在处理行政争议时比行政内救济更为客观、公正,也更加严格、

有效。司法救济的最终解决也是各国解决争议的一般通例。如果行政救济相对人对行政

机关做出的处分决定不服,有权诉诸司法机关,法院的判决才是终局性的裁定。司法救

济最终原则的目的在于使行政争议得到公平、公正的解决,是对行政争议解决的最终保

障。

由此可见,这两种救济途径各有其特点:行政内救济的效率高,成本低;与其相比,

行政外救济成本相对较高,效率相对偏低,但是其更加强调裁决的公正性。无论是哪一

种救济途径,其目的都是为了方便行政当事人,保障其权利。同时,确立这一原则也是

出于对司法公共资源的利用效率的考虑。如果在制度设计时直接设计司法救济而略过行

政内部救济,把所有的行政争议都推给法院,一方面会阻塞相对人寻求救济的路径,另

一方面会造成法院的压力过大,这既不利于行政争议及时公正地解决,也不适合中国的

现行体制。

6.当事人自由选择原则

当事人自由选择原则是指发生行政争议时,当事人可以自由地选择行政救济途径,

既可以在行政内的多种救济途径中加以选择,也可以选择行政外的司法救济。当然法律

上允许作例外性规定。我国《行政诉讼法》第37条第1款规定:“对属于人民法院受

案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规

规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民

法院提起诉讼。”这是当事人自由选择原则在法律中的体现,它包括两种情况:一是不

经过行政内救济直接选择司法救济;二是先选择行政内救济,如提起行政复议,对行政

复议不服的再提起行政诉讼进入司法救济。需要注意的是,限于司法救济最终原则,行

政诉讼程序是不可逆的,一旦直接选择了诉讼,就不能再选择复议救济。同时,《行政

诉讼法》第37条第2款又规定:

“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复

议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。”这是对当事人自由选择原

则的一个例外性补充,就是将一部分对专业性和技术性要求较高的行政争议首先交由行

政内处理∞,这完全是因案件的特殊性而设计的,并且这种“前置”并不否定提起诉讼

的权利,当事人对行政复议的决定不服,仍可以再到法院提起诉讼,寻求司法保护。所

以,当事人自由选择原则包含两重含义:一是以当事人自由选择为原则;二是以行政内

救济前置为例外。我国的这种作法是借鉴了法国和日本为代表的“自由选择模式”。这

种模式更加偏重于尊重相对人的意愿和权利。同时,在立法技术处理上是很艺术的。我

们阐述的前条原则,即针对“司法最终”的“行政救济优先”也只是“提倡”而非“强

制”,这就与“自由选择"实现了统一。

前文第二部分曾提到,当今世界还存在另一种以美国为代表的“穷尽行政救济模

式”,它要求当事人对行政主体做出的行政行为不服时,必须首先寻求行政内部存在的

4’如我国《税收征收管理法》第88条第l款关于纳税争议的规定;

权或使用权行政争议的规定等。

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《行政复议法》第30条第1款关于自然资源所有

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救济手段,然后才能请求司法救济,在没有利用一切可能的行政内救济以前,不能申请

法院裁决其行政争议,也就是说,行政内救济是司法救济的必经阶段,其目的是“避免

司法程序不必要的和不合时宜的干预行政程序”。瞄雹这种模式的特点是有利于司法资源

的有效利用。

就本质而言,各种救济途径都是为保护行政相对人权益而设置的。立法的本意是使

处于弱势的行政相对人在面对强势的行政权时能够到寻求救济的有效途径。因此,应

充分地信任和尊重行政相对人,给予他们自由选择的权利,而不应是在某些情况下使行

政内救济成为相对人维权的障碍。虽然穷尽行政救济模式在美国行政法治实践中发挥着

积极的作用,但它是与美国宪法所奉行的严格的分权制衡原则及高度发达的行政程序立

法分不开的。事实上,相对于穷尽行政救济而言,自由选择模式为行政相对人提供了一

个可供选择的机会,更加有利于当事人方便快捷地选择对自己最有利的救济途径,也更

适合我国的现实状况。从各国行政诉讼发展的情况来看,尊重当事人对法律救济途径的

自主选择越来越成为各国的共同趋势。随着行政法制的进一步发展,对行政内救济前置

的要求越来越严格,相应地当事人自由选择的范围越来越大,这也是我国行政法制发展

的必然趋势。

(三)我国行政救济基本原则内在冲突及解决

如上文所述,行政救济的各基本原则在实践中相互印证,相互补充,共同作用于行

政救济法律制度,规制着行政救济法律规范的制定,指导着行政救济活动的展开。行政

救济这些的原则在宏观上密切联系,组成一个有机的整体,即行政救济基本原则体系,

它是指各行政救济基本原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构。行政救济基本原

则体系的建立,不仅是充分发挥单个的行政救济基本原则的价值和各行政救济基本原则

的综合调整作用的前提,而且也是构建行政救济法的系统结构、使行政救济法规范符合

“形式合理化”要求的必备的条件。

行政救济基本原则系统化的标志在于:各行政救济基本原则彼此间是协力合作、相

互补充的,各行政救济基本原则的确定是合理的,并能指导各类侵权纠纷的归责、充分

实现行政救济法的全部规范功能。这个体系应该具有如下特点:第一,具有普遍适用性,

即行政救济基本原则体系可以统帅全部的行政救济法规范,指导种类救济案件的处理。

当然,就某一行政救济基本原则来说,其适用范围具有明确的限定性,但各项行政救济

基本原则所组成的体系则应具有普遍适用的价值。第二,具有内在的逻辑联系,各项行

政救济基本原则是相互作用和补充的、相辅相成而不是自相矛盾、相互抵触的。第三,

体现行政救济法的全部功能。现代行政救济法的主要功能包括对受害人权益的补偿,教

育不法行为人、引导人们正确行为、预防各种损害的发生,以及分散损失与平衡社会利

益的功能。

从理论的层面来考察行政救济基本原则的系统时,各原则之间的关系是相辅相承

的,但当将这些原则具体其应用于个案时,个案所具有的不同价值取向,可能会使有些

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原则在适用上产生冲突。一旦冲突发生,为重建行政救济法制的和平状态,一种权利就

必须向另一种权利(或者说一种利益向另一种利益)让步,或者两者在某一程度上必须

各自都做出让步。此时司法的裁判者根据某一个案的具体情况,衡量各原则所倾向的法

益的“重要性”,来决定原则的适用。这就是“法益衡量”的方法。

用法益衡量的方法解决行政救济基本原则间的冲突时,遵循着这样的规则:首先,

依照基本法的价值秩序,个案所涉及的一种行政救济原则所代表的法益相对于另一原则

下的法益是否有明显的价值优越性。毋庸置疑,相对于其他法益,尤其是财产性的利益,

人的生命和人格尊严的利益处于更高的位阶。在一些行政救济的案件中,所涉及的不同

原则分别代表的不同法益的位阶是相同的(如姓名权与名誉权间的冲突),或者所涉及

的不同原则分别代表的不同法益根本没有可比性,无法作出抽象意义上的比较(如公民

言论自由与国家安全利益间的冲突)。在这种情况下,一方面取决于应受保护的法益被

保护的程度如何(如上文所举例子中,当如公民言论自由与国家安全利益之间发生冲突

时,如何衡量法益要看国家对于该项安全利益的保护程度如何),另一方面取决于,如

果某一行政救济的基本原则所代表的利益必须让步于另一法益时,该退让利益受到损害

的程度如何。行政比例原则在此也发挥其衡量的作用。当在行政救济案件中,原则适用

发生冲突,为了保护某一较为优越的法律价值而必须侵害到另一法益时,后者所受到的

损害不能超越达到目的所必要的程度。所以说,“法益衡量”也并不是单凭主观判断,

不是纯粹的抽象感觉,在某种程度上,“法益衡量”亦有一些具体的可被人认知的规则

需要其遵守。∞乩在实践中,行政救济基本原则在适用中发生冲突的状况时有发生,每次

都必须考量具体个案情况,不能期待会获得一种“”般的规则,可以不加思考

地直接适用于每一个案。

冲突的发生是不可避免的,妥善地解决冲突,行政救济制度才能在实践中不断地向

前发展。在现实中,应灵活地运用法律所提供的各种方法,以发挥行政救济基本原则的

最大效能。

2l

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随着文明的进步和社会的发展,行政与公民的权益关系越来越密切,行政所担负的

责任越来越重大,同时公民的权益因瑕疵行政行为而受到侵害的可能性也日益增大。有

鉴于此,行政救济制度的不断完善与发展,就成为社会发展的必然要求。

行政救济制度的良性发展,很大程度上取决于行政救济基本原则确立的科学性、准

确性。行政救济的基本原则,因其对行政救济法规范的有序化和制度的规范化具有特殊

重要的整合和指导价值,成为行政救济制度所要研究的核心问题。行政救济制度在我国

学术界的研究方兴未艾,而专门对行政救济的原则加以研究的学术成果鲜有问世,行政

救济基本原则的确立迄今为止仍是个悬而未决的大问题。这种学术研究上的缺憾,不仅

使我国有关行政救济基本原则的现有理论显得十分空洞乏力,而且制约着整个行政救济

制度,乃至行政法的发展。本文选择行政救济制度领域中问题比较突出的行政救济的基

本原则问题为切入点,在比较考察国内外国家和地区行政救济制度和原则的基础上,重

点围绕行政救济基本原则应如何确立,以及确立为何的问题进行了研究,意在抛砖引玉,

为促进行政救济基本原则的理论及实践应用的进一步发展提供参考。

笔者今后当在本文的基础上继续对行政救济基本原则课题进行深入系统的研究,并

对相关课题进行扩展研究,与广大行政法学者、实务工作者共同努力,以更多更好的成

果来促进行政救济制度理论与实践的发展,为推动我国行政法学的创新略尽微薄之力。

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东北师范大学硕士学位论文

后记

紧张而忙碌的三年硕士研究生学习生活,弹指间过去了。加上本科学习的四载时光,

我已经在师大度过了七个春秋。这七年,是我人生中最美好、也是最充实的七年。回首

过往,值得珍藏的记忆历历浮上心头。在此文章付梓之际,我要特别感谢我的恩师王景

斌教授。三年的硕士研究生学习生活中,王老师给予我悉心的指导与栽培,恩师的博学

和才智、严谨的治学态度、高深的理论修养和对学术的执著精神,为我树立楷模,令我

终生受益。借此机会,特向恩师致以由衷的感谢和崇高的敬意。

同时,我向东北师范大学政法学院的全体法学老师表示我真挚的谢意。在师大求学

的七年里,你们给我无数的帮助,带我步入法学殿堂,教我汲取知识、获得方法。七载

光阴,不仅满载了自己的努力,更加满载了师长们的谆谆教诲。在此,尤其要感谓}崔卓

兰老师、赵学云老师、尹奎杰老师、宋海春老师,他们在我论文的开题论证和论文写作

过程中,都给了我大量宝贵的建议和热心的指导。对老师们的感激和敬意我将长久铭记

于心。

还要感谢一起度过三年青春岁月的同学们。他们在学习和生活中给了我莫大的支持

和帮助。感谢我亲爱的同门同学张剑、李月秋、张剑平、王宇焘、王崴,同窗三载,我

们共同学习,相互鼓励。感谢我可爱的室友董玲、王崴、臧玮,同寝三载,我们相知相

伴,情同妹。同学之情,毕生难忘,它将成为我人生的宝贵财富。祝大家在今后的人

生道路上都能一帆风顺!愿真诚的祝福相伴未来,彼此的友谊天长地久!

最后,谨以此文献给我挚爱的父母,你们的关爱和支持是我继续前行的永恒动力!

张勤琰

2008年4月于东师净月


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