从“达娃之争”看合资公司风险控之大成张玉成律师制共9页文档

从“达娃之争”看合资公司风险控制

原文载于《中国经营报》，作者是中国经营报记者何勇。本文以达娃

之争为案例，揭示了合资公司的诸多法律风险及防范的问题。因笔者

是娃哈哈集团与宗庆后的代理人之一，本篇文章有采访大成张玉成律

师的内容，转载如下：

风险之一：商标权之争

达能：合资公司才能独家享有商标使用权。

娃哈哈：依据在国家商标局备案的合同，对中方使用商标没有限

制。

事件过程：1996年2月，娃哈哈和达能签署了“娃哈哈”《商标

转让协议》，但由于当时国家商标局对该项转让申请并没核准，娃哈

哈方面认为有理由理解该协议已经终止，而达能方面却要求继续履行

商标转让协议，双方以此向杭州仲裁委员会提出关于《商标转让协议》

的仲裁。

大成律师事务所高级合伙人、娃哈哈及宗庆后的代理人钱卫清律

师及张玉成律师表示，达娃之间的《合资经营合同》与《商标转让协

议》都是合法有效的，但在两份合同的履行过程中，和娃哈哈商标转

让过户的报批过程中，商标转让被国家商标总局驳回。尽管商标转让

协议仍然是合法有效的，但娃哈哈商标转让存在法律上的履行不能。

本案中商标权纠纷提醒企业对外签约时，要特别注意合同是否有

待相关部门或其他第三方批准，充分考虑未能获得批准后的法律后果

及其救济方法。

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达娃之争中的商标权问题，也给合资公司的商标权的约定及其法

律风险敲响了警钟。

首先在商标权出资的风险方面，注册商标可以依法用来出资入股，

其出资方式一般包括以商标权本身和以一定年限内的商标许可使用

权作为出资。

以商标权本身作为出资的主要是商标转让，但这种投资方式存在

的问题是：注册商标转让本身具有一定的不确定性。

因为我国的《公司法》和《外商投资企业法》都确立了分期缴纳

出资的制度，允许股东在公司成立后的一段期限内逐步缴足出资。而

且，在实际操作中，商标权也都是在公司成立后才办理转让手续，在

这种情况下，公司可能已经成立并运营，但在公司成立后办理缴资的

过程中，作为出资的注册商标却可能因为商标局不予核准转让而无法

实现出资“到位”。

一旦出现这种情况，将严重动摇股东或者合资双方的合作基础，

使公司陷入进退维谷的境地，对参与合作的任何一方来说，都是一种

巨大的风险。

有效的规避方式是，在合资合同或者协议等相关文件中明确约定

商标转让不被核准的处理方式和补救手段，通常可以采取改变出资方

式，变商标转让为商标许可并视情况调整出资份额，或解散公司并合

理处理公司已有经营成果等方式。

其次，以商标许可使用权作为出资主要涉及的法律风险在于，根

据我国有关规定，商标使用许可分为独占使用许可、排他使用许可、

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普通使用许可，上述三种类型的许可需要通过许可合同明确约定，如

果没有约定或者约定不明确，则只能理解为商标所有人保留了最大权

利，即只能作为普通许可看待。

企业需要注意的是，在商标使用许可的法律界限上，商标使用许

可所处置的内容仅限于商标的使用权，如果商标使用许可合同的内容

使商标所有人一次性、永久或不可恢复地丧失支配和使用商标的权利，

则该种商标使用许可合同很可能会被认为超越了商标使用许可的界

限，容易被认定为名为许可、实为转让，有规避商标转让管理制度的

嫌疑，增加了合同或相关条款被认定为无效的风险。

风险之二：控制权之争

达能：认为自己作为大股东失去了对公司的控制权，合资公司沦

为“空壳”。

娃哈哈：宗庆后宣布辞去娃哈哈与达能合资的39家公司董事长

职务，通过巧设董事会权限掌握公司控制权。

事件过程：2019年4月3日，一篇《宗庆后后悔了》的报道拉

开达娃之争序幕。而在此之前，达能先是谋求董事人数的相对多数，

再将任命总经理这样重大的事项设置为简单多数通过即可的事项，从

而在董事会简单多数的情况下即可控制合资公司。

美国盛智律师事务所郑樑律师表示，在上世纪90年代的时候成

立了很多合资公司，当初很多中方企业为了把项目谈成，合同设置的

都很简单，结果经过10多年的发展，这样那样的问题都出来了，在

有关合资控制权方面的纠纷中，70％的争议最终都是通过和解达成的，

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而像达娃这样通过诉讼来解决的占到30％。因此，合资公司在成立

之前，就要在公司章程中把自己的权利写得很清楚，争取自己的发言

权。

钱卫清律师表示，国际投资模式的成功，至少依赖于两个要素，

一是依赖于本土的企业家团队，需要有接受国际投资模式并为之奋斗

的企业家团队支撑，而这首先需要企业家团队对国际投资规则的透彻

理解和充分尊重。

二是，国际投资模式的本地化成功，依赖于当地的法律环境，这

包括对法律（包括合同）遵守习惯，包括企业家团队的激励制度等等。

而这几种最起码的要素，在达能与娃哈哈的合资中恰恰是不具备的。

这也决定了娃哈哈合资企业中必然存在控制权与剩余索取权错位的

公司治理风险。

从这个意义上讲，达能与娃哈哈的争端，一个深层次的原因即是

国际投资模式在中国特殊环境下的摩擦和震荡。说到底，达娃之争，

根源就在于合资企业依赖于宗庆后的个人能力及其所掌握的市场渠

道，但同时宗庆后个人又没有可匹配的收益索取权，当合资企业对宗

庆后的依赖所产生的宗庆后对合资企业控制权，与其在合资企业的剩

余索取权不一致的时候，作为一个“经济人”，宗庆后完全有动力在

合资公司体外建立自己的体系，实现利益上的平衡。

美国众达律师事务所合伙人陶景洲律师也表示，要避免外商设置

“预设的陷阱”，还要求企业在进行合同谈判时，要个深谙《合资

企业法》、《公司法》的专业律师从对未来公司发展战略上指导进行谈

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判，并且还要早期介入，要从合同签订未来可能发生的各种可能性考

虑。很多经营者自己从事谈判，结果可能会因为法律技术层面问题造

成合同签得不好。当然，出于其他利益的考虑放弃控制权这是另话。

此外，法律也不能解决所有的方案，由于各方在合同谈判中的地

位不同，企业讨价还价的要求也不一样，产生的合同预期也不一样，

合同出现的诉求也不一样，因此，要尽快做出预案，打破僵局。

在合资企业谈判过程中，由于所处行业不一样，有些行业法律可

以为企业设置法律保障，例如像金融、证券、保险以及其他垄断行业，

国家对外资设置的门槛不一样，对中方设置了天然的控制权保障，而

处于市场自身调解的很多企业，企业在销售、利润分配、人事安排等

众多话语权的保障则需要讨价还价来保障。

风险之二：控制权之争

达能：认为自己作为大股东失去了对公司的控制权，合资公司沦

为“空壳”。

娃哈哈：宗庆后宣布辞去娃哈哈与达能合资的39家公司董事长

职务，通过巧设董事会权限掌握公司控制权。

事件过程：2019年4月3日，一篇《宗庆后后悔了》的报道拉

开达娃之争序幕。而在此之前，达能先是谋求董事人数的相对多数，

再将任命总经理这样重大的事项设置为简单多数通过即可的事项，从

而在董事会简单多数的情况下即可控制合资公司。

美国盛智律师事务所郑樑律师表示，在上世纪90年代的时候成

立了很多合资公司，当初很多中方企业为了把项目谈成，合同设置的

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都很简单，结果经过10多年的发展，这样那样的问题都出来了，在

有关合资控制权方面的纠纷中，70％的争议最终都是通过和解达成的，

而像达娃这样通过诉讼来解决的占到30％。因此，合资公司在成立

之前，就要在公司章程中把自己的权利写得很清楚，争取自己的发言

权。

钱卫清律师表示，国际投资模式的成功，至少依赖于两个要素，

一是依赖于本土的企业家团队，需要有接受国际投资模式并为之奋斗

的企业家团队支撑，而这首先需要企业家团队对国际投资规则的透彻

理解和充分尊重。

二是，国际投资模式的本地化成功，依赖于当地的法律环境，这

包括对法律（包括合同）遵守习惯，包括企业家团队的激励制度等等。

而这几种最起码的要素，在达能与娃哈哈的合资中恰恰是不具备的。

这也决定了娃哈哈合资企业中必然存在控制权与剩余索取权错位的

公司治理风险。

从这个意义上讲，达能与娃哈哈的争端，一个深层次的原因即是

国际投资模式在中国特殊环境下的摩擦和震荡。说到底，达娃之争，

根源就在于合资企业依赖于宗庆后的个人能力及其所掌握的市场渠

道，但同时宗庆后个人又没有可匹配的收益索取权，当合资企业对宗

庆后的依赖所产生的宗庆后对合资企业控制权，与其在合资企业的剩

余索取权不一致的时候，作为一个“经济人”，宗庆后完全有动力在

合资公司体外建立自己的体系，实现利益上的平衡。

美国众达律师事务所合伙人陶景洲律师也表示，要避免外商设置

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“预设的陷阱”，还要求企业在进行合同谈判时，要个深谙《合资

企业法》、《公司法》的专业律师从对未来公司发展战略上指导进行谈

判，并且还要早期介入，要从合同签订未来可能发生的各种可能性考

虑。很多经营者自己从事谈判，结果可能会因为法律技术层面问题造

成合同签得不好。当然，出于其他利益的考虑放弃控制权这是另话。

此外，法律也不能解决所有的方案，由于各方在合同谈判中的地

位不同，企业讨价还价的要求也不一样，产生的合同预期也不一样，

合同出现的诉求也不一样，因此，要尽快做出预案，打破僵局。

在合资企业谈判过程中，由于所处行业不一样，有些行业法律可

以为企业设置法律保障，例如像金融、证券、保险以及其他垄断行业，

国家对外资设置的门槛不一样，对中方设置了天然的控制权保障，而

处于市场自身调解的很多企业，企业在销售、利润分配、人事安排等

众多话语权的保障则需要讨价还价来保障。

风险之四：跨境争端解决机制

达能：在多个国家和地区挑起诉讼。

娃哈哈：针锋相对的应诉、反诉。

事件过程：从2019年至今，达能分别针对娃哈哈非合资公司、

宗庆后先生个人、宗庆后先生女儿宗馥莉小和妻子施幼珍女士、甚

至包括娃哈哈的设备供应商西德乐公司，在全球各地提起数十起诉讼

和仲裁。

多达数十起的达娃纠纷案暴露了合资公司目前面临的典型问题，

即一旦发生纠纷，接踵而来的便是层出不穷的国际诉讼、国际仲裁。

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那么，在纠纷发生之前，企业又该如何避免？合同审查方面应该如何

尽量避免漏洞？面对多头诉讼的围攻，企业又该如何应对？如何在合

同或诉讼方面做更长久的准备？

陶景洲律师表示，争端解决机制往往是合同谈判过程中的“午夜

条款”，很多企业在谈判结束后才发现没有设置将来会出现纠纷的解

决机制，等到问题出现后才发现，这是很多中国企业在合同成立时的

失误所在。因此要在初期合同谈判时“把丑话说在前面”，即预先设

定未来的争议解决机制对未来的各种可能性做好预期。如果争端解决

机制在合同中没有设定，那么就要靠非合同的机制来处理。

需要注意的是，由于双方在谈判过程中的地位往往不一样，在磋

商或妥协的主动权也不一样，这就需要更加谨慎地选择发生争端的解

决办法，要求谈判的操作者要熟悉国际上各种仲裁机构和他们的规则，

并仔细研究这些机构过去的判例。

张玉成律师表示，中国企业与跨国公司进行合作，包括中外合资、

中外合作或者以其他模式进行合作，合作过程难免要涉及到各种法律

文件，这时一定要请专业人士制定，尤其是对合作过程中有可能涉及

到的经营风险、法律风险以及知识产权的保护，要做一整套详尽而恰

当的合同安排。在合作过程中，要了解跨国公司的文化、管理经验、

决策过程，学习跨国公司成熟的商业模式和交易规则，以及良好的治

理结构和完善的公司制度。

达娃之争历史案件

2019年5月

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达能在斯德哥尔摩仲裁院针对娃哈哈非合资公司和宗庆后先生

个人提起了8项仲裁。

2019年6月

达能在美国加利福尼亚州最高法院对宗庆后先生女儿宗馥莉小

和妻子施幼珍女士提起一项诉讼。

2019年7月

达能分别在意大利和法国针对娃哈哈的设备供应商西德乐公司

提起两项诉讼。

2019年9月

达能针对中华人民共和国工商行政管理总局商标局在北京市第

一中级人民法院提起一项行政诉讼。

此后

达能又分别于美国和英国法院起诉，并冻结由宗庆后先生及其家

人控股的离岸公司对“娃哈哈”非合资企业的股份。在新疆等地法院

以宗庆后先生涉嫌同业竞争为由提起诉讼。

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