《法理学》法律解释方法的位阶(doc 10页)

《法理学》法律解释方法的位阶

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目录

2010年司法考试：《法理学》法律解释方法的位阶

2010年司法考试：如何应对“三阶层犯罪论体系”

2010年司法考试：履行抗辩权

2010年司法考试：国际经济法中提单与倒签提单

2010年司法考试：刑法转化犯重点讲解

2010年司法考试复习：证据的分类和种类

2010年司法考试：《法理学》法律解释方法的位阶

1、在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同

的解释结果，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。

2009年司法考试大纲及其配套教材刑法部分发生了很大变动，特别是总则犯罪论的体论有了

重大变化，即借鉴大陆法系递进式犯罪论体系以取代我国传统的四要件论，其中，甚至有的章节

名称不少考生感到陌生、新奇，这让我们如何应对?

二、三阶层犯罪论体系的大致内容简介

其实，在刑法理论界，关于改革犯罪构成要件系统的研究十几年前早已经有之。当前世界，

犯罪论体系主要有三种代表性的模式：大陆法系的递进式犯罪论体系;英美法系的双层次犯罪论体

系;前苏联、我国大陆地区的闭合式犯罪构成理论。以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系，

由构成要件该当性、违法性和有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。这种递进式的犯罪论

体系，体现在具体犯罪的认定上，要求采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性之间，

应环环相扣、层层递进。具体而言，在将某一行为认定为犯罪时，必须进行三次评价：构成要件

该当性为事实评价，为犯罪成立提供行为事实的基础;违法性是法律评价，排除正当防卫、紧急避

险等违法阻却事由;有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。这三个要件，形成一个过

滤机制：只要行为符合构成要件，原则上就可以推定构成犯罪，但属于违法阻却事由的除外;存在

违法性，原则上就可以推定行为人有责任，但行为人行为时无责任能力、或者无罪过事件、或者

不具有期待可能性的除外。简单地说，在认定犯罪时，这种递进式的犯罪论体系要求必须坚持先

外部(行为表象)、再内部，先客观、再主观，先一般、再具体，先事实、再法律的顺序。首先，

判断是否存在《刑法》分则具体罪状所规定的行为、后果;其次，再分析是否因存在违法阻却事由

而排除犯罪的成立;最后，再分析行为人是否具备责任年龄和责任能力、主观上是否具备犯罪的故

意或过失、是否欠缺期待可能性等。根据这种犯罪论体系，犯罪其实就是形式上符合罪状、实质

上侵害法益并明显可以归咎于个人的行为。

三、作为考生如何应对

09年司考大纲及官方教材关于犯罪论体系的变革，主要目的还是意图在刑法学界刮起一股新

风，中青年刑法学者强势占据并试图引导刑法理论界的话语权。对广大司考考生而言，这种变化

是形式大于实质，可谓新瓶装旧酒、换汤不换药，主要知识点并无变化，只不过放在不同的章节

罢了，大家完全不必过于惊慌，更不必视为洪水猛兽，以为自己以前所学白费了，你当然仍可以

按照传统的四要件论学习、分析案例。还是引述司法部官方教材的表述来说明此问题更权威：“需

要说明的是，本书虽然三阶层体系展开论述，但丝毫不会增加考生负担。一方面，考试的具体范

围(即知识点)仍然与上一年相同;另一方面，有关犯罪论体系本身的问题不会作为考试内容。换言

之，考生只需关注三阶层体系内的知识点，而不必关注三阶层体系本身”。

总之，刑法的知识点是没有变的，掌握好基本知识点在司法考试中才是最重要的。

司法考试之交通事故连带责任的17种情况总结

交通事故连带责任的17种情况总结交通事故案件，达60%以上的交通事故赔偿纠纷，是由肇

事司机、肇事车辆所有人、肇事司机所在单位等主体对各自是否承担连带责任不了解引发的。那

么交通事故承担连带赔偿责任主体有哪些?下面结合办案的总结和司法考试相关规定，汇总如下：

1、交通事故责任者对事故造成损失应承担赔偿责任，承担赔偿责任肇事司机暂无力赔偿，由

司机所在单位或车辆所有人垫付;

2、肇事车辆为单位所有，司机执行职务，即工作或生产过程中履行驾驶职责，行为受所在单

位或车辆所有人委派或认可，该单位或车辆所有人承担事故赔偿责任;

3、肇事车辆为个体户、承包户、个人合伙或私营企业主，雇用司机从事运输，车主或雇主应

承担事故赔偿责任;

4、肇事车辆承包、租赁期间发生交通事故，车主和承包、承租人共同承担赔偿责任;

5、委托他人购车、代购人购车后肇事，委托人应承担赔偿责任。委托他人维修、保管车辆期

间或在停车场停车期间发生交通事故，维修人、保管人、停车场应承担赔偿责任;

6、肇事车辆司机执行职务过程中，擅自进行与执行职务无关活动而发生交通事故，司机承担

赔偿责任，车主承担连带责任;

7、肇事车辆挂靠单位收取管理费或分享盈利视为共同车主，由车主承担赔偿责任，挂靠单位

承担连带责任;

8、车辆合法占有人经车主同意，将车辆交与第三人发生交通事故，合法占有人和第三人为共

同被告，车主承担连带责任;

9、肇事车辆司机非执行职务且未经车主同意，擅自用车，司机应承担赔偿责任，车主负责垫

付;

10、被盗车辆发生交通事故，造成被害人财物损失的肇事人应依法承担赔偿责任，被盗机动

车辆所有人不承担损害赔偿责任;

11、肇事司机与肇事车辆不属同一单位，司机与使用机动车受益单位为被告，由受益单位先

行垫付赔偿;

12、无偿借用车辆发生交通事故，由肇事司机与受益人共同承担赔偿责任;

13、交通事故责任人死亡，其遗产继承人不放弃继承，只在所继承财产额度内承担责任。遗

产继承人放弃或丧失继承，因无遗产可供继承，继承人不承担赔偿责任;

14、旅客持票或按规定免票，持优待票或经承运人许可搭乘无票旅客乘车，运输过程中死亡，

承运人承担损害赔偿责任;

15、无偿同乘即搭便车，原则上不能免除司机责任，应斟酌具体情形，比照过失相抵原则，

减少司机赔偿责任;

16、因紧急避险引起交通事故，引起险情人为被告，因紧急避险措施不当或超过必要限度造

成不应有损害，紧急避险人作为共同被告，车主或司机所在单位承担连带责任;

17、学习驾车发生交通事故负有责任，由教练员承担部分或全部责任。

2010年司法考试：履行抗辩权

司法考试中履行抗辩权是考试经常会出现的考点，也是考试容易出错的考点。

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履

行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

当事人依法中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履

行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中

止履行或者将标的物提存。

1、同时履行抗辩权：合同中未约定履行顺序的，推定为同时履行

(不履行主给付义务或不履行从给付义务，附随义务导致一方合同目的不能实现)

阻却他他方请求权，但不消灭请求权，也无请求他方先为给付的效力

2、先履行抗辩权：合同约定或法律明文规定有先后顺序

双方债务均届期满

阻却他放请求权

3、不安抗辩权：

只存在于双务合同中

及时通知，对方提供担保或恢复履行能力的，即恢复履行解除合同前有合理期限

负责证明对方(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履

行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

2010年司法考试：国际经济法中提单与倒签提单

预借提单和倒签提单在签单的时间上都存在实际签单时间和信用证载明时间不一致的情形，

这是他们相似之处，但是倒签提单是装船时间迟延于信用证上的日期，为了单证一致而通过出具

保函的方式要求承运人开具与信用证所载日期一致的提单。这里的重点是在实际装船时间迟于信

用证所载明的日期。而预借提单恰恰相反，是货物已经装船，此时承运人开具装船日期要早于信

用证所要求的装船日期，为了保证单证一致，而要求承运人开具与信用证规定时间相符的提单。

这里的重点在于实际装船时间早于信用证规定的时间。此外，无论是倒签提单还是预借提单都是

欺诈性行为，承运人需要对此承担责任。

2010年司法考试：刑法转化犯重点讲解

转化犯是指实施一个较轻之罪，由于连带的行为又触犯了另一较重之罪，法律规定较重的罪

论处的情形。

1、非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人罪(在非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，

则使非法拘禁行为转化为故意伤害、故意杀人行为，参见第238条第2款规定。注意必须是使用

暴力致人伤残、死亡，否则属于第2款规定的非法拘禁罪的结果加重犯。)

2、收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(转化的条件是收买后又出卖，第241

条第5款)

3、交通肇事罪—→故意杀人罪(行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现

场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，则由交通肇事罪转化为故

意伤害罪或者故意杀人罪。参见《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问

题的解释》第6条)

4、刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(条件是在实施刑讯逼供、暴力取

证罪过程中致人伤残、死亡的，参见247条)

5、虐待被监管人罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(条件是在实施虐待被监管人罪过程中致人

伤残、死亡的，参见248条)

6、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、

毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。见253条第2款)

7、抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的，根据司法解释，“携带凶器抢夺”，是指行为人随

身携带支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其

他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证

据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪;行为人将随身携带凶器有意加以显

示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚;行为人携带凶器抢夺后，

在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑

法第二百六十七条第二款的规定定罪处罚。参见第267条第2款)

8、盗窃、、抢夺罪—→抢劫罪(犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭

罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。见269条)

9、挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款

物，但归个人使用的，见384条第2款)

10、聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(条件是致人重伤、死亡的。见第292条第2

款)

11、非法组织罪、强迫罪—→故意伤害罪(条件是造成他人伤害的。参见333条第2

款)

12、非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖罪(第355条第1款规定，非法提供麻

醉药品、精神病药品罪转化为贩卖罪有两种情形;一是行为人向走私、贩卖的犯罪分子提

供麻醉药品、精神病药品的，二是以牟利为目的而向吸食、注射的人提供麻醉药品、精神病

药品的。)

13、挪用公款罪—→贪污罪(《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：挪用公款

罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪

污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。

在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1、根据《最高

人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪

用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2、行为人挪用公款后采取虚

平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有

归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公

款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4、有证据证明

行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。)

2010年司法考试复习：证据的分类和种类

打好基础才是司法考试的重要一步，法学的基本理论至关重要。

一、证据的分类

证据的分类是在证据理论上(学理上)按不同的标准将证据分为不同的类别。目前来看，主要

有本证与反证、直接证据与间接证据、原始证据与传来证据的分类。

1.本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类

本证，是指能够证明负有举证责任的一方当事人所主张的事实的证据;反证，是指能否定负有

证明责任一方当事人所主张的事实的证据，反证的目的是提出证据否定对方提出的事实。(就证明

责任的相关问题，请参见下一专题)

需要注意以下几点：

(1)该分类不是以原、被告的地位为标准，原告、被告都有可能提出反证，也都有可能提出本

证。

(2)反证与证据反驳不同，两者最大的区别在于反证是提出证据否定对方所提出的事实;而证

据反驳是不提出新的证据。

(3)反证是对对方所提出的事实的反对，而不是对诉讼请求的反对。

2.直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类

直接证据是指能单独、直接证明案件主要事实的证据;间接证据是指不能单独、直接证明案件

主要事实的证据。

直接证据的证明力一般大于间接证据。

3.原始证据和传来证据——依据证据的来源分类

原始证据是直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据;传来证据是指经过中间环节辗

转得来，非直接来源于案件事实的证据。

原始证据的证明力一般大于传来证据。

以上后两类的区分都是比较简单的。重在掌握其与证据的种类是不同的，并且是交叉的，即

证据的种类可能属于不同的证据分类。

二、证据的种类

民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式。即指书证、物证、视

听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。

司法考试的考查方式在于要考生区分这些种类。重点与难点在于：

1.书证与物证的区别

书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。而物证，

是指以其外部特征和物质属性，即以其存在、形状、质量等证明案件事实的物品。

(1)两者的重要区别，也就是区分标准，在于同一物体以什么来证明案件事实，如果是以其包

含的内容即思想内容来证明，那么就是书证;如果是以物质形态来证明，那么就是物证。

(2)同一物体，可以既是书证，又是物证。

2.当事人陈述与证人证言是不同的

虽然都是语言表达，但是由于表达的主体不同，因而证据种类也就不同。两者不会交叉，由

于证人不是当事人，因而证人证言在同一案件中不会成为当事人陈述。

3.视听资料的判定

视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明

案件事实的证据。视听资料作为证据的种类，是科学技术发展的结果。常见的视听资料如录像带、

录音带、胶卷、储存于软盘、光盘、硬盘中的电脑数据。视听资料的重要特征是利用了科学技术，

这也可以作为在司法考试中判断视听资料的一个技巧吧。

视听资料与书证的区别在于：书证是以书面文件记载的内容来证明案件事实的，而视听资料

的音响、图像、储存资料等，并不单纯以文字和符号表达思想内容，而是独立地反映了案件的一

部或全部的真实情况和法律事实，不仅静态反映了待证事实，而且动态地说明了待证事实的现实

情景，这一点迥异于书证。

视听资料与物证：物证是以自己的客观存在来证明待证事实的，而视听资料是以音、图像、

贮存资料的内容等，来证明案件的待证事实，两者显然不同。

鉴定结论是鉴定人运用自己的专门知识和技能，对民事案件专门性问题进行鉴定后作出科学

的结论意见。与视听资料的显著区别在于，鉴定结论是鉴定人的结论，而视听资料则是反映了待

证事实。