论民事强制执行新理念下债权人的作为

论民事强制执行新理念下债权

人的作为

论民事强制执行新理念下债权

人的作为

论民事强制执行新理念下债权人的作为

有人称执行难为“天下第一难”，1999年7月，中共中央11号文件转发《中共

党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，2002年11月，党的十六大报告又提出要“切

实解决执行难”，近一段时间以来，法院系统大刀阔斧的进行了改革，大多法院成立了执行局，

适时更新和确立新的执行理念，一定程度上缓解了“执行难”。执行新理念的确立事关债权人的

切身利益，债权人“事实上实现权利”不尽理想，债权人固有的传统理念宜应随之更新，以积极

促成自身债权的最终实现。

一、现阶段民事强制执行新理念的确立

民事执行的基本理念就是对民事执行法律制度的认识和看法，以及在此基础上形成的有关民

事执行的价值判断和价值取向。在法院民事执行工作改革的过程中，人民法院初步形成了程序正

义、执行穷尽、强制在先、执行公开等新的执行理念。

1、法院重塑执行程序正义的新理念

长期以来，社会各界尤其对法院执行工作怨声载道，人们已普遍形成一种观

念：法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现，否则，就是“空调白判”，就

是“法律白条”，这个认识的误区在于对法院执行职能的误解。执行工作长期以来重结果轻程序，

把结果公正视为执行公正的全部或主要内容，突出地表现在对执结率的过份追求上。任何权力的

行使都应该遵循一定的程序，也即规范化。要实现执行的规范化，首要的就是强化程序意识，提

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倡程序正义。只有依法执行，才是公正执行。否则，即便是“债权得以实现”，法律的严肃性，

法院的公正、权威形象亦会受损。

执行程序公正是指执行程序的启动、运行及中止、终结都要严格遵守法律规定，并且贯彻公

开原则，不搞暗箱操作，执行人员在执行每一案件中，都必须不挟偏私地履行法定职责切实保障

执行各方当事人的程序性权利。在法律有明文规定的情况下，执行活动要严格按照法律规定的程

序进行，在法律没有明确规定的情况下，执行机构和执行人员在履行职责过程中，也应当根据社

会正义的要求规范自己的行为。这时，当事人的债权是否实现，不再是法院执行的终极目标。法

院只对自己是否积极有效的严格依法律程序执行负责，而不能对被执行人的履行能力负责。程序

公正是实体公正的重要保证。执行人员逐步树立程序意识，充分保障当事人的民事权利。

2、执行穷尽与执行风险论。

执行穷尽，是指执行机构依据债权人的请求实现特定内容，穷尽各种方法、措施和途径后，

均不能使案件得以有效执行，而债权人也不可能提供证明尚有执行可能的证据，应裁定终结执行

程序。①执行穷尽，也即穷尽执行措施执行终结，执行穷尽是执行程序独立价值的必然体现。执

行实践中，广东省高级法院在这一方面做了有益的探索。该院在《关于对适用中止执行的若干问

题的意见(试行)》中规定，对中止执行必须实行“四查一告知”制度，即每一执行案件，执行法

院应查询被执行人在车管部门、房管部门、工商部门、金融机构的财产情况，告知债权人在法院

已经采取过的执行措施，债权人确实无法再提供被执行人可供执行财产线索的，才裁定中止执行。

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如何确定执行穷尽的标准，应当把握以下几点：一是执行机关依法采取了与案件情况相适应

的执行措施;二是执行机关依据申请执行人的举证和必要的依职权取证，按法定程序查明了被执行

人及其所抚养的家属保留必要的生活必需品或费用外，被执行人已无其他财产可供执行。②

执行风险实务界比较主流的观点是：执行风险就是申请执行人应当承担的执行不能或部分执

行不能的后果。执行风险是申请执行人市场商业风险及其他风险在民事执行阶段的延伸和反射。

执行是债权实现的功力救济方式，并非保证。执行风险区别于执行难：执行难是由执行条件而难

以执行，执行风险是因为客观原因和情况无法执行。执行法官而不应以当事人债权数额实现之多

寡论优劣，更不可能背起债权人经商风险的沉重包袱。法院不是“讨债公司”或“保险公司”或

“债权银行”，更不是申请执行人的债务人。较早推出“风险论”的河北省高级人民法院景汉朝

副院长曾说到，不能“执行难是个筐，什么都往里面装”。现在要解决的是那些应当执行，当事

人有偿付能力，而且客观上能够执行的案件。如果把被执行人没有偿付能力也列入执行难，那是

解决不了的。试想，一个光棍汉欠债几万元，但他除了生活必需的东西以外，没有任何其他财产，

这样的案子怎么执行?显然，这不是法院能解决的。在某种情况下执行不了的案件，属于正常的市

场风险、商业风险，任何人搞经营、做买卖，都应该有风险意识，不可能只赚不赔，谁也不能保

证你的对手永远都是有偿付能力的，遇到确实没有偿付能力的当事人，也得让他生存，生存权是

人权中的基本权利，重于债权，当两个权力发生冲突而不能兼顾时，就只能“两利相权取其重”

了。③为此，大多数法院建立“执行风险告知制度”，2003年12月23日审判委员

会第1302次会议通过了人民法院民事诉讼风险提示书，强化当事人风险责任意识和举证责任意识。

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至此先前人们已普遍形成一种观念：法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现，

否则，就是“空调白判”，就是“法律白条”的认识误区逐渐被消除。社会公众初步形成了这样

的共识，对个别“赢了官司输了钱”的情况表示能理解，在市场经济条件下，市场主体从事市场

交易行为必然伴随一定的风险，这些风险是当事人从市场行为中可能获利而应当支付的一种不确

定的对价，是正常的、符合市场法则的风险，市场主体在从事市场行为时应当预见并且承受这些

风险，应当树立并强化市场风险意识。

为避免债务人执行当时无履行能力，日后恢复履行能力，而裁定终结执行将使债权人永远丧

失债权实现可能的弊端，部分法院开始推广债权凭证制度，即裁定终结本次执行程序后发给申请

人《债权凭证》，一旦出现债务人恢复履行能力的状况时，凭《债权凭证》在原执行法院登记后

再予执行。

3、强制执行在先的理念

“强制在先”是指案件进入执行程序后，执行人员首先应当想到依法运用何

种强制措施，以尽快实现债权人的合法权益，是在理念上对执行权强制性的一种先行认识。

传统执行理念强调追求公法秩序的稳定，从而在执行方式上，重说服教育轻强制执行，以至

于执行程序往往以劝说、开导、宣传等工作为主，而强制措施则成为不得已时的最后手段，致使

依法执行变成了简单的重复讨账，使案件久拖不执，加剧了“执行难”。而且，进入执行程序的

案件，一般是债务人不主动履行债务甚至千方百计逃避债务，这类案件往往需要执行人员及时采

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取强制措施，需要主动出击，否则就难以奏效。如果执行人员不树立“强制在先”的理念，必会

延误最佳时机，使执行工作陷入被动局面。当然，执行过程中“强制在先”理念的贯彻要注意灵

活性与原则性相结合，并不是要求执行人员的执法态度要如何地严厉，执行方式方法要如何地粗

暴，其前提仍是依法文明规范执行，讲究执行艺术，做到因地而宜、因案而宜、因人而宜。④

美国学者克拉克教授说，“有关执行的第一手和第二手资料显示了一个惊人的事实：(中国的)

法院和其他行使国家权力的机构极端的不愿意在民事案件的处理中采取强制手段，尤其当被告在

道德上并非一无是处时更是如此。”有的法官对此做法一针见血地指出，“为了贯彻‘稳定压倒

一切’的政策精神，在考虑法律效果的同时，不得不兼顾政治效果和社会效果，执行中表现为对

有困难的被执行人多做思想教育工作，少用强制措施，致使依法执行变成了简单的重复讨账，使

案件久拖不执，加剧了执行难。”

4、执行公开理念

执行公开的含义主要是指程序的启动、进展、结果等方面的情况应当向当事人乃至社会公开，

建立健全公开、公示制度，畅通信息渠道，加强与当事人相关权利人及有关机构和部门的沟通，

切实保障当事人的知情权。

实践中执行法院施行或正探索的执行公开方面的内容包括：一、公开立案条件和执行人员(保

障当事人的回避申请权)以及案件分配公开。二、实行执行流程管理，执行进展、采取的执行措施、

案款分配、执行结果公开。三、设立听证程序(有的法院称为庭审式执行)，公开对涉及当事人重

其实，很多债权人认识不到生效法律文书所确定的债权得不到实现是市场风险、市场管理制

度性缺陷、国家政策风险等综合因素造成的，执行不能是其最终归宿和反映。执行难主要还是难

在被执行人无财产可供执行或被执行人的财产难寻上。在当前人民法院进行执行改革的背景下，

债权人应该善待债权，积极参与到诉讼和执行程序中去，充分发挥自身主观能动性，利用自身掌

握的信息投入到配合执行工作当中去。债权人认为只要申请执行，就等执行法院通知拿钱的想法

是极端错误的。

有的申请人反映，连法院都不能查清被执行人的财产，我们又没有调查的权

力，怎么能提供关于被执行人的财产线索，颇感无奈。笔者对此也有一些感慨，但我们应该

看到：债权人的作用还是不小的，因为债权人亲自参加了纠纷发生与发展的全过程，他们完全能

够向法院提供较为充分的证明材料，较之法院的职权调查，具有充分的优越性，很多潜能还没有

发挥出来，他们只是不懂其中的技巧，不知从何处下手。对债务人是个人的，应摸清债务人家底，

活动规律，交往的圈子，交通工具，债务人的配偶有无固定工作，现住址，通过跟踪看去哪个银

行办理业务，有无其他社会职务，是否开办公司，在别的法院、仲裁委是否有官司，有无到期、

未到期债权或议决到期债权，甚至有什么爱好(是否炒股等)这些都可能成为有价值的执行信息。

对债务人是法人或其他经济组织的，应调查企业基本信息，法定代表人乘坐的车辆，公司门前经

常出现的车辆车牌号，是否对外投资、对外租赁、通过跟踪会计发现秘密存款银行，纳税途径，

企业是否有商标专利等无形财产，涉诉情况、债权，是否考虑到通过新闻媒体公告查被执行人

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财产线索，是否聘请律师介入调查等等。我们可以想象法院执行局案多人少，穷尽调查只是一理

想状态或口号。

实践中有的执行法院自我保护很强，比如在贯彻执行穷尽理念的过程中，执行人员开始注意

收集被执行人查无财产的材料，比如去银行、房管局查询被执行人存款、房产情况，以往如果没

有余额或余额很少或产权没有登记，就不再向银行等协助执行部门索要回执等表明执行工作的

“重要证据”，为日后中止或发放债权凭证做好了准备。

执行中止、发放债权凭证、委托执行的案件，债权人更应重视，要知道很多法院前述三种案

件一般都作结案处理，除个别案件外，基本上等于告诉债权人没戏了。若此时债权人还不重视，

后果可想而知。

当然，执行穷尽不能成为法院规避法定执行职责的借口，在适用当事人举证中应当注意克服

申请人不举证就不予执行的错误倾向。现阶段执行财产的获取途径，主要还是人民法院依职权调

查，这是由强制执行工作的特性决定的。

(二)、执行风险较大的几类案件应高度重视

1、金融案件：债务人多为国有特困企业。例如，甲公司为一国有企业，有上千名职工。但是

在多年的经营过程中，由于经营管理不善，企业经济效益差，负债多，偿付能力差，处于停产、

濒临破产边缘，企业职工工资发放困难，有多个债权人向其追债。此时，在稳定压倒一切的政策

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下，考虑到上千名职工的安置，无论是让其破产还是让其继续经营，乙公司的债权一般都很难实

现。此时只能是暂缓执行。

2、赔偿案件，赔偿案件涉及的领域比较广泛，案件的类型主要是交通肇事赔偿案件和刑事附

带民事赔偿案件。比如：在一刑事附带民事案件中，犯罪人杀害了被害人，被害人家属申请民事

赔偿。但是犯罪人已经进入监狱或者被处决，其家庭很多处于穷困潦倒、分崩离析的境地。从法

律意义上来讲，其父母也没有义务为其已经成年的儿子承担赔偿。这种情况下，考虑到犯罪人妻

子、子女的生活，属于犯罪人的个人财产是极其有限的，被害人的民事赔偿几乎是不可能实

现，若遇到流窜犯更是苦不堪言。

3、被执行人在农村。路途遥远，被执行人本来生活就很艰苦，有的靠外出打工避债，房屋变

现较难。

4、政府机关为被执行人：政府机关的收入主要是财政拨款，财政部门对执行人员的协助要求

大多不予理会，预算外资金执行人员又无从掌握，强制执行措施不便实施。

5、“三费”案件，即赡养费、抚养费、抚育费案件。这类案件主要涉及社会低收入人。

6、党政机关及其原开办的企业和公司的案件。由于这批案件的执行直接涉及机关团体和地区、

部门的重大经济利益，所以来自各方面的干扰很多，是受地方保护主义和部门保护主义影响的重

灾区。

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7、改制、兼并企业案件执行难。一些企业借改制、兼并之机，把国有资产私分、抽逃，使生

效法律文书确定的义务难以执行。有的在改制中把企业全部财产卖给职工，原企业无可供财产执

行。有的把企业一分为二，把债务留给原企业，债权归到新的企业里，致使债务难以执行。特别

是涉及到国有特困企业，法院执行采取措施时就可能引发上访等不因素，致使执行工作陷入

困境。

8、委托执行案件。由于制度上设计的不尽合理、法院间互不信任，及其它主客观的原因，执

行法院委托执行出去的案件，一般会杳无音信，委托执行的初衷不复存在，有的法院开始还执行，

遇到难度就甩手扔(委托)了出去的情况也是不能避免的。

9、被执行人为被吊销企业法人营业执照的案件。实践中对这类案件执行法院一般都裁定中止

执行，而这类案件一旦中止，往往是现实意义上的永久性中止，再恢复执行很难。

三、风险规避实务

1、对于自然人债务类案件应提示起诉人(债权人)该债务是个人债务还是夫妻共同债务，是否

应将债务人夫妻共同列为被告，从而尽量避免在执行程序中追加此类当事人造成“两次裁判”;有

的债权人反映债务人已经离婚，此时应咨询专业人士作出专业判断：当事人的离婚协议或者人民

法院生效的裁判文书中对夫妻财产及债权债务负担问题作出的处理决定，根据《关

于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十五条之规定，应视为内部约定，不

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能向外对抗其他的债权人，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。此规定有效遏制

了假离婚真逃债情况的发生。

2、对于起诉时已经被工商行政管理部门吊销营业执照的案件，在诉前应审查股东出资是否到

位，有无抽逃出资的情形，会计师事务所或金融机构在验资过程中是否具有过错，考虑是否列为

共同被告，以便债权的顺利实现。只是因为根据2002年2月9日生效的《关于金融

机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》的精神，在执行

阶段，未经审理，不得将金融机构、注册会计师事务所追加为被执行人。

3、“审为执始，执乃终赢”，强化财产保全意识，应尽量采取财产保全措施。

财产保全号称“先执行”、“小执行”，实践中表现：债权人申请财产保全意识比较薄弱(有

的债权人请了律师，律师没有告知债权人，有的律师怕加大自身工作量);申请财产保全的比例占

整个民事案件的10%左右，在审判环节采取诉讼保全措施的案件比例普遍较小。;申请保全的案件

绝大多数促成了和解并得到履行，债权人撤诉，及早地收回了债权，小部分进入执行程序也很好

执行，保全的实际效果很好。

4、债权人应善待债权——高度关注债务人的情况。

对债务人的情况掌握的程度关系到债权实现，为自己的债权实现理应发挥自身主观能动性到

极致，通过自己的努力获取的信息应该在第一时间汇报给执行法院，以便执行法院采取相应措施。

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债务人的情况执行法院不可能调查穷尽，债权人的高度关注非常必要，实践中债权人做得很不好，

没有哪个债权人希望手持的债权凭证真的只像壁纸一样只具观赏性的。

5、贻误时机是造成部分案件执行难的一个重要因素。

常言道“机不可失，失不再来”。做什么事情都存在一个时机问题，如果抓

住时机，就会取得事半功倍的效果，否则将前功尽弃。执行实践中，经常存在以下丧失执行

时机问题。在审理过程中，本应采取财产保全而未及时申请采取保全措施;在执行过程中有可供执

行的财产而未予以及时提供给执行法院，致使相关财产被转移、转让、抵押、毁损、灭失;发现行

踪不明的被执行人，没有通知执行法院立即赶到现场，丧失时机的等等，另外还表现在对诉讼、

保全等环节的控制放松。

综上所述，债权人应了解执行新理念，重新洗礼作为债权人的一些旧观念，积极参与到实现

自身债权的执行工作中去，协助执行法院尽早实现债权!另，本律师将在以后的代理实践中就债权

人关注的系列问题发表一些看法，欢迎广大同仁参与。卢海国