刑法必背考点

【司考必背】刑法必背考点〔第一篇〕

2021-08-05

刑法必背考点〔第一篇〕

一、刑法解释的技巧〔方法〕。

1.平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行

的解释〔但对法律术语不能进行平义解释〕。

2.扩大解释〔扩张解释〕：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。

如汽车；包括拖拉机、火车、航空器等

3.缩小解释〔限制解释〕：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。

如情报：缩小为不被公开的事项

4．当然解释：举重以明轻、、举轻以明重

二、刑法的溯及力。

刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前

未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用

效力，那么是有溯及力；否那么就是没有溯及力。

我国采纳的原那么：从旧兼从轻原那么。

刑法第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如

果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认

为是犯罪的，依照本法总那么第四章第八节的规定应当追诉的，按照

当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻

的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

三、记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合

构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件

要素。

标准的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成

要件要素的事实时，需要法官的标准的、评价的价值判断才能认定的

构成要件要素。

四、刑法上的行为

包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。

实行行为的判断标准：

第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性〔“着

手〞属于实行行为的起点〕。实行行为通常是刑法分那么规定的，但

刑法分那么规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会

生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

五、不真正不作为犯的成立条件

不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控

制既存的危险。

1.作为义务的发生根据。

〔1〕基于对危险源的支配产生的监督义务。

〔2〕基于与法益的无助〔脆弱〕状态的特殊关系产生的保护义务。

〔3〕基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

2．作为可能性。

3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。

4．不作为与作为的等价性

〔1〕法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。

〔2〕刑法分那么条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。

〔3〕不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

“持有〞是一种作为方式。同时成心持有多种犯罪对象的，数罪并罚。

与此相类似，同时成心走私多种对象的，数罪并罚。

〔4〕危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性

有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑

的酌定条件。

六、刑法上的因果关系的种类及其判断

1.无介入因素的：在这种情况下，实行行为合法那么〔或者符合客观

规律必然〕地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应

当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。

2.有介入因素的：先判断二者之间是否具有条件关系〔事实判断〕，

再进一步判断结果是不是实行行为的危险的现实化〔标准判断〕。

七、因被害人承诺而阻却违法的条件。

1.承诺范围：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

2.承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例

如组织出卖人体器官罪中，不满18周的人对出卖人体器官没有承诺

能力。

3.基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作

出的承诺无效。

只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的

法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识〔法益关系的错误〕，

承诺无效。

4.承诺至迟必须存在于结果发生时。

第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。

5.必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为

人意识到该承诺的存在。

请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，

但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的

行为不构成犯罪。

6.经承诺的行为不得超出承诺的范围。

7.承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果。经承诺的行为本身不违

反法律，否那么可能构成其他犯罪。例如聚众行为，虽然不成立

罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众

罪。

八、具体的事实认识错误

具体的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实

虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某一

犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪

构成内的错误。

1．对象错误。(认错了人)

具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加

以侵害，而甲对象与乙对象表达相同的法益，行为人的认识内容与客

观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。

在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响

犯罪成心的成立，认定为成心犯罪既遂一罪。

2．打击错误。〔打错了人〕

打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所

欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没

有超出同一犯罪构成。

甲举射击乙，打中了站在乙及其旁边的丙，导致乙、丙二人死亡。

对于甲的行为，法定符合说认为该错误不影响成心杀人罪〔既遂〕的

成立；具体符合说认为成立对乙的成心杀人罪既遂与对丙的过失致人

死亡罪，属于想象竞合犯。

3．因果关系的错误。

〔1〕狭义的因果关系错误。指结果的发生不是按照行为人对因果关

系的开展所预见的进程来实现的情况。由于成心的认定不要求行为人

明确认识因果开展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危

害结果即可，所以，狭义的因果关系错误并不影响成心犯罪的成立。

〔2〕事前成心〔Weber的概括的成心〕。指行为人误认为第一个行

为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是

第二个行为才导致预期的结果发生的情况。刑法理论上对这种情况有

四种处理意见。

〔3〕犯罪构成的提前实现。指提前实现了行为人所预想的结果。例

如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，

贵重物品从手中滑落而摔坏。

【司考必背】刑法必背考点〔第二篇〕

2021-08-06

刑法必背考点〔第二篇〕

九、抽象的事实认识错误

抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事

实，分别属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事

实跨越了不同的犯罪构成〔因而也被称为不同犯罪构成间的错误〕。

抽象的事实认识错误的处理原那么：在责任主义原那么根底上，以法

定符合说为标准判断成心的成立，即在主观成心与客观事实的法律评

价相一致的范围内认定是否成立成心犯罪。

1．主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价

上包含轻罪的客观事实，那么按照轻罪的成心犯罪既遂处理。该种情

形不可能成立重罪的成心犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客

观事实〔但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯〕。

2．主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果：如果主观成心在法

律评价上包含轻罪的成心，那么，根据案件具体情形是否成立重罪未

遂，这种情形有两种处理结论：

〔1〕当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果时，那么

成立重罪未遂，同时也成立轻罪〔既遂〕，认定为重罪未遂与轻罪〔既

遂〕的想象竞合犯，择一重罪处分。

〔2〕如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，那么不成

立重罪未遂，只是成立轻罪〔既遂〕。

十、间接正犯

行为人通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实

现的，就是间接正犯。成立间接正犯，不要求行为人出现在犯罪现场，

也不要求行为人参与共同实施行为。肯定间接正犯，意味着间接正犯

必须对被利用者所造成的法益侵害结果承当责任。

1．利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由

的行为。

2．利用他人不属于行为的身体活动或者利用他人受强制的身体活动。

3．利用缺乏成心的行为〔利用不知情者的间接正犯〕。

4．利用有成心的工具，即被利用者虽然有责任能力并且有成心，但

缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。这种情形利用者

和被利用者可能成立共同犯罪。

5．利用他人的合法行为〔如正当防卫、紧急避险等〕。

6．利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被

害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了

损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。

十一、承继共犯

〔一〕承继共犯成立的时间要求

领先行为人实施了某犯罪的一局部实行行为，后行为人成心参与该犯

罪时，成立共同犯罪。除了持续犯〔继续犯〕，犯罪既遂并且行为结

束之后不可能有承继的共犯，之后提供帮助的可能成立窝藏、包庇罪、

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

〔二〕承继共犯的行为性质判断

1．原那么上讲，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相

同。

2．在结合犯的情形，承继者仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅

成立其参与的后一犯罪。

〔三〕承继共犯的责任范围认定

1．根本原那么：先前行为导致的结果不能归属于后行为人，因为后

行为人只能对与自己的行为具有因果性的结果承当责任，即后行为人

对其参与之前的先行为人的行为产生的结果不承当责任。[刑法理论

上也有主张后行为人对整个案件导致的结果都要负责任的观点〔肯定

说〕。但是，后行为人的行为与先前行为导致的结果没有因果性，也

与先前行为人之间缺乏共同成心。因此，否认说的观点更具有合理性。

2．延伸原那么之一：只要能够证明是后行为人参与后共同行为引发

的结果，无论是先行为人还是后行为人导致的结果，也无论是否查清

是谁导致的结果，都要归属于先前行为人与后行为人。

3．延伸原那么之二：如果查不清楚是先行为人先前行为导致的结果

还是后行为人参与后引发的结果，但能确定是其中之一引发的结果

的，只能将该结果归属于先前行为人，不能归属于后行为人〔后行为

人不对先前行为导致的结果负责；案件事实存在疑问，应做有利于行

为人的判断〕。

十二、想象竞合犯

想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个

行为触犯了数个罪名的情况。

1．行为人只实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观

念上被认为是一个行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。

2．一个行为必须触犯数罪名，即因为该行为具有多重属性或者造成

多重结果，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。

对于想象竞合犯，由于行为人只有一个行为，所以从一重罪处断。

刑法分那么的一个特殊规定，即第204条第2款：“纳税人缴纳税款

后，采取前款规定的欺骗方法〔骗取出口退税款〕，骗取所缴纳的税

款的，依照本法第二百零一条的规定〔逃税罪〕定罪处分；骗取税款

超过所缴纳的税款局部，依照前款的规定〔骗取出口退税款罪〕处

分。〞

十三、转化犯是指行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特

定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪的犯罪。转化犯

也被称为拟制的犯罪。因为它是由于法律的规定而转变罪名的。

转化犯不是数罪。

★〔1〕暴力抗税、〔2〕非法拘禁他人成心暴力殴打、〔3〕刑讯逼

供、〔4〕暴力取证、〔5〕虐待被监管人、〔6〕聚众斗殴，〔7〕妨

害公务；〔8〕拒不执行判决、裁定致人重伤、死亡的，以成心伤害

罪，成心杀人罪论处。

★〔9〕非法组织，强迫致人重伤的，以成心伤害罪论处。

★〔10〕犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者消灭罪

证而当场使用暴力，或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。

★〔11〕携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。

★〔12〕向走私、贩卖的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、

注射的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精

神药品的，依照贩卖罪定罪处分。

★〔13〕挪用公款拒不退还或携带挪用的公款潜逃的，以贪污罪论处。

十四、交通肇事罪

第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致

人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑

或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年

以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

1．行为主体：

〔1〕单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强

令他人违章驾驶造成重大交通事故的，成立交通肇事罪〔肇事司机当

然成立交通肇事罪〕。

〔2〕交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘

车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到及时救助而死亡的，以交

通肇事罪〔的共犯〕论处。

2．情节加重犯和相关情形。

〔1〕“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的〞：根据司

法解释，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避

法律追究而逃跑的行为。

〔2〕“因逃逸致人死亡〞：根据司法解释，是指行为人在交通肇事

后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到及时救助而死亡的情

形。

注意：

1．行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，

致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以成心杀

人罪或者成心伤害罪定罪处分。

2．行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将

被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，后行为成立过失致人死亡罪；

如果前行为已构成交通肇事罪，那么应数罪并罚。

【司考必背】刑法必背考点〔第三篇〕

2021-08-07

刑法必背考点〔第三篇〕

十五、生产、销售伪劣商品罪的构成标准

1．一个数额犯〔销售金额5万元以上的〕：生产销售伪劣产品罪〔第

140条〕。

2．两个抽象危险犯：生产、销售假药罪〔第141条〕；生产、销售

有毒、有害食品罪〔第144条〕。

3．两个具体危险犯：生产、销售不符合平安标准的食品罪〔第143

条〕；生产、销售不符合标准的医用器材罪〔第145条〕。

4．四个侵害犯：生产、销售劣药罪〔第142条〕；生产、销售不符

合平安标准的产品罪〔第146条〕；生产、销售伪劣农药、兽药、化

肥、种子罪〔第147条〕；生产、销售不符合卫生标准的化装品罪〔第

148条〕。

罪数问题：生产、销售假劣药等特定产品罪与生产、销售伪劣产品罪

之间的关系

第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八

条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上

的，依照本节第一百四十条的规定定罪处分。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各

该条规定的犯罪，同时又构本钱节第一百四十条规定之罪的，依照处

分较重的规定定罪处分。

单位可以构本钱节规定犯罪

第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之

罪的，对单位判处分金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任

人员，依照各该条的规定处分。

生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪存在死刑

十六、1.发条性质：

〔1〕本款规定既有注意规定的性质：盗窃信用卡后到自动取款机上

取钱的，本身就构成盗窃罪。〔2〕本款规定又有拟制规定的性质：

盗窃信用卡后到银行柜台取钱或者去商场等刷卡消费的，其行为本身

是信用卡的行为，但根据本款规定，按照盗窃罪定罪处分。

2．“信用卡〞：仅限于他人的真实有效的信用卡。〔盗窃信用卡

不管对人使用还是对机使用都构成盗窃罪〕

〔1〕盗窃伪造或者作废的信用卡在ATM机上使用的，成立盗窃罪〔直

接适用盗窃罪的规定，不需要引用第196条第3款，因为这种情形本

来就成立盗窃罪〕。

〔2〕盗窃伪造或作废的信用卡并对自然人使用的，应认定为信用卡

罪。〔盗窃伪造或作废的信用卡对人使用罪；对机使用盗窃

罪〕

〔3〕行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用，但客

观上使用的是伪造的信用卡的，属于抽象事实认识错误，应认定为信

用卡罪。

3．共犯问题：明知是他人盗窃的信用卡而使用的，成立盗窃罪的共

犯。以为是他人捡拾的信用卡而对人使用，属于抽象事实认识错误，

应认定为信用卡罪。

4．罪数问题：盗窃并使用信用卡后又恶意透支〔对人使用〕的，应

按盗窃罪与信用卡罪〔冒用他人信用卡的〕实行数罪并罚。

5．盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，不成立盗窃罪，

也不构成信用卡罪。

十七、法律拟制为成心杀人罪的情形：

〔1〕非法拘禁使用暴力致人死亡的；

〔2〕刑讯逼供或暴力取证致人死亡的；

〔3〕虐待被监管人致人死亡的；

〔4〕聚众“打砸抢〞致人死亡的；

〔5〕聚众斗殴致人死亡的。

十八、1．走私方式：

〔1〕共通的走私方式：绕关〔不经过海关〕、瞒关〔隐瞒不报过关〕、

间接走私〔第155条〕根据第155条规定的间接走私方式，直接向走

私犯罪分子购置走私物品的，成立相应的走私犯罪。但又转手卖给第

三者的，第三者即使知道真相，也不成立走私犯罪，可能成立掩饰、

隐瞒犯罪所得罪等。

〔2〕特殊的走私方式：变相走私，即将保税货物或者减免关税的货

物未经批准并未补缴关税在境内销售牟利。这种方式仅存在于走私普

通货物、物品罪中。

〔3〕由于任何逃避关税的行为都是走私行为，所以走私普通货物、

物品罪作为普通条文的犯罪，对走私对象没有特殊要求，与其它走私

特定对象的犯罪不是对立关系，彼此在走私普通货物、物品罪的范围

内重合。

2．共犯问题：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、

证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪

的共犯论处〔刑法第156条属于注意规定，即使没有该条文，上述

行为也应认定为相应走私犯罪的共犯〕。

3．罪数问题：

〔1〕在一次走私活动中，走私多种对象的，不属于想象竞合犯，应

数罪并罚。

〔2〕以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以相应的走私犯罪和妨害公务

罪并罚。

4．从重处分情节：武装掩护走私的，仍然成立与走私对象对应的犯

罪，但适用走私武器罪的法定刑，并从重处分。

十九、如何判断社会观念上的占有？

〔１〕只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地

握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即

使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。

〔2〕虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支

配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，

即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上

的任何财物，都由他人占有。

〔3〕即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者

或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。但是，所有人、占

有人在场的，原那么上应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所

的管理者占有。

【辨析】甲坐上出租车，看见前乘客的包落在座位上，前乘客尚在车

旁付款。甲急催司机离开，将该包据为己有。甲构成何罪？

〔4〕在判断财物由谁占有、是否遗忘物时，还要通过考察财物的形

状、体积、价值、通常的存放状态等，得出合理结论。一辆新轿车和

一个钱包。

〔5〕当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者

是否也占有该财物？——刑法上的占有通常属于上位者〔店主〕，而

不属于下位者〔店员〕。下位者只是单纯的监视者或者占有辅助者。

二十、?修正案〔九〕?新增了很多利用网络进行的犯罪。根本原那么

是：将网络视同现实空间。因此，在网络上组织他人非法集会的，在

网络上设立网站的，在网络上传播虚假信息的，等等，都能构成

相应的犯罪——网络仅仅是一个工具。