关于不作为犯罪 作为义务来源

关于不作为犯罪作为义务来源

内容摘要

不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着

诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条

件又没有明确规定。目前我国刑法学界有不

同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文

规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为

人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文

规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为

人先前行为；(4)法律行为引起的义务。3、

五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务

上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；

(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场

合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定

义务。本文通过分析来源的现状，就不作为

犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自

己的看法。认为应当将重大道德义务纳入不

作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出

明确；先行行为引起的作为义务应当包括在

基于法律行为的作为义务中。不作为犯罪作

为义务的来源应当包括以下几个方面：法律

明文规定的作为义务；职务上或业务上要求

的作为义务；法律行为引起的作为义务；公

序良俗和社会公德要求履行的作为义务。由

于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的

核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及

其义务来源作更深入的研究，立法机关能借

鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑

法典的时候能对不作为犯的成立条件加以

明文化，以使司法有法可依，有理可据。

关键词：不作为作为义务法律行为道德

义务

一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争

不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务

的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明

文规定。如德国刑法第13条第1款规定：

“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止

其发生者惟限于在法律上负有防止该结果

发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其

结果发生之义务。”台湾刑法除第13条第1

项规定：“对于一定结果之发生，法律上有

防止义务”外，并于第2项规定：“同自己

行为有发生一定结果之危险者，负防止其发

生之义务。”日本1974年刑法改正草案第2

条也规定：“对于犯罪事实之发生有防止之

责任者”，才构成不纯正不作为犯。

关于不作为犯罪作为义务的分类，我国刑

法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法

律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要

求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)

法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的

要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引

起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文

规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为

人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义

务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公

德要求履行的特定义务。

二、不作为犯罪的作为义务来源

针对以上观点和论述，本人认为，四来源说

是我国刑法理论界的通说；“三来源说”将

基于法律行为产生的作为义务和重大道德

义务排除在外，“四来源说”也将重大道德

义务排除在外，都缩小了不作为义务来源的

范围，笔者认为，应当将重大道德义务纳入

不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作

出明确；先行行为引起的作为义务应当包括

在基于法律行为的作为义务中。因此，不作

为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个

方面

法律明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作

为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯

罪的作为义务。例如我国婚姻法第14条规

定“夫妻有相互抚养的义务”；刑法第193

条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它

没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒

绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。这种相

互抚养的作为义务就是由婚姻法规定的。宪

法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪

义务的来源，是一个争议比较大的问题。我

国刑法理论的通说对法律明文规定的义务

是这样概括的：“不仅指刑法明文规定的义

务，而且指国家制定或认可并由国家强制力

保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪

法、法律(狭义的)、行政法规、条例、规章

等等。”如果从字面上理解的话必然会出现

这样一个问题：我国宪法第53条明文规定：

“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法

律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳

动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”

既然宪法规定也可以成为不作为犯罪作为

义务的来源，那么社会公德也可以成为不作

为犯罪作为义务之来源，这同我国刑法理论

的通说是相矛盾的。于是有的学者又进一步

指出，所谓“法律明文规定的义务，要具有

法律规定的双重性，指由其它法律规定而由

刑法予以认可。若只有其它法律、法规的规

定，而无刑法的认可或要求，行为人即使不

履行这种义务，也不成立犯罪的不作为”。

笔者认为，宪法是国家的根本大法，宪法调

整的社会关系是国家生活中最基本的社会

关系。宪法的这种根本法的地位决定了它可

以成为它的一个部门法——刑法的依据，那

么宪法规定的义务当然的也可以成为不作

为犯罪作为义务的来源。但是并不是宪法规

定的所有义务都可以成为不作为犯罪作为

义务的来源，刑法的谦抑性决定了只有那些